論醫患間消費關系的認定

沿襲將醫療、教育等社會服務機構與服務對象間形成的社會關系歸入行政保障體制與計劃模式的傳統認識，醫療機構與醫療行政機關認為：醫患關系具有社會公益性，醫療機構不是經營機構，患者也不是獲得生活消費的消費者。即便引入醫患合同關系，也僅在形式上承認醫療機構與患者在合同上的平等地位，并不意味著他們之間建立了消費關系。在醫患之間強以建立消費關系只能使醫療機構世俗化，與普通經營機構趨同，降低醫德水平，最終受害的仍是大眾。對此，筆者有不同的看法。

1，消費者叔益保護法的獨特價值。自由競爭市場經濟時期，商品和服務的經營者與消費者之間經濟地位基本平等，實力大體相當，消費者因經營者的過失而遭受損害完全可依據民事法律取得賠償。時至近代，經濟生活日益復雜多樣，經營者規模、實力大大增強，而消費者作為個體人在現代社會中卻日益分散化、流動化，讓其依自己的個人能力去平等對抗龐大的經營者顯然是實質上的不平等。同時市場主體之間相關信息不是均分的，而是偏在于其中一方。這種現象在自由競爭市場經濟時期就已存在，但現代市場經濟的復雜化、規模化使信息偏在現象更為凸現，由消費者去收集信息成本過高或根本不可能，自由競爭市場模式所賴以建立的市場主體都擁有完全信息的假設也成為泡影，若仍固守陳規，依照傳統民法中當事人意思自治原則對經營者與消費者進行規制，勢必損害消費者的權益，進而間接影響生產，導致整個社會資源配置的低效率，無從發揮法律制度對經濟社會的促進作用。擁有信息優勢的一方必將濫用其經濟優勢，對處于劣勢的一方施加不利影響：一是某些經營者完全可以利用所提供商品與服務的不可選擇與替代性，或者服務對象取得服務的急迫性而提高交易條件，降低服務水平，二是在信息不充分的條件下，經營者與消費者依據現有的信息資源不易做出對自己最有利的對策選擇。

所以，消費關系本質上不是民事法律關系以外的新型社會關系，這從《消法》第2條 “消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務，其權益受本法保護”、第3條：“經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或服務，應遵守本法”可知。消費關系可以解釋為生活消費目的，經營者與消費者之間在購買、使用商品或接受服務中產生的關系，但這無非是從《消法》的視角對涉及了“消費”的合同關系、侵權關系等民事法律關系的二次調整。對《消法》“二次調整”的獨特價值，若僅言及消費關系主體的經營者或消費者地位為內容的生活消費性質，似乎并未切中要害。值得注意的是，在由近代民法向現代民法的轉變過程中人們日益感到：啟蒙運動影響下的近代民法倡導拋棄考慮個人財產、身份等要素的抽象的人格平等觀，在締造平等主體社會的同時卻放任了事實上強者對弱者借交易中的形式上的平等預設而支配與奴役，從而客觀上造成對人性的輕視。基于此，現代民法轉向承認并關注民事關系中具體人格事實上的實力差異，旨在防止這一差異被強勢方利用的必要矯正。《消費者權益保護法》、《勞動法》、《婦女兒童保護法》等一系列旨在扶正失衡的人與人的現實實力對比的法律規范盡出。承認與關注消費者與經營者實力的懸殊，對消費者加以傾斜性保護，賦予其知情權、公平交易權、求償權等法定權利，旨在防止優勢方傾軋弱勢消費者，以人格抽象平等為奮斗目標的努力，才是《消法》的獨特價值。相對于《合同法》、《侵權法》是對人格平等的賦權，《消法》顯然是對存在實力差距的合同與侵權關系中的弱者的額外保護。

2，醫患關系的消費關系屬性。上世紀80年代以來，我國醫療體制迅速由政府保障的準行政體制向個人消費為主、社會福利支持為輔的市場體制轉變，醫院與患者之間不存在任何行政隸屬關系，而是以救死扶傷為內容的有償醫療服務，這一服務當然是為患者生活目的而進行的。在形式上，醫療行為已納入醫事合同的調整范圍，而制訂中的中國民法典——侵權法篇(建議稿)明確將醫療損害賠償納入“專家責任”。這些都說明醫患關系已成為平等主體之間的民事關系。

進一步研究會發現，恰恰在醫患關系這種所謂的“民事關系”中，存在著事實上的嚴重的當事人雙方地位失衡與信息偏在的現象。衛生經濟學的研究表明：醫療市場中存在著嚴重的市場缺陷。醫療服務是典型的不可替代的消費種類，特別在病情嚴重時，患者無可選擇的會對最近的醫療服務報以最大信任。醫生擁有極專業的知識，患者通常狀況下很難得知，即使獲知也很難了解，故信息偏在是醫療領域的固有屬性。醫學社會學也認為 健康人患病后，就由其職業、家庭等角色脫離而進入患者的社會角色，由于醫務人員的專業權威、職業權威、情境造成的依賴性等因素形成醫患關系的不對稱性，醫務人員在權力分配方面具有明顯優勢，這種不對稱性在治療關系中是必要的，但也易造成醫療權力的濫用，使病人感到治療方法的不適應。雙方實力對比的懸殊，這不僅是經濟實力的懸殊，更是對復雜的醫療科技掌握上的一邊倒、在醫療行為中醫生對患者的限制支配性。這些過去往往被醫方認為否認醫患關系是平等主體間的民事關系的論據，而今反倒成為證明醫患關系就是受《消法》調整的消費關系的最好證據。

3，醫患關系定性為消費關系的價值——以《消法》49條的適用為例。第一，《消法》49條的獨特價值。如承認醫患關系是消費關系，則醫患糾紛就可以適用《消法》49條中所謂“懲罰性賠償”的規定，這在邏輯上是沒有問題的。從更深層次講，懲罰性賠償集中體現了《消法》的精髓，甚至可以反過來說，只有當一個法律關系可以適用49條來處理時，才能被認為是真正的消費關系。法律經濟學家波斯納經過嚴謹的經濟分析認為：懲罰性賠償會促進潛在加害人的活動量水平變化而阻止潛在受害人的活動量變化，但一般補償性責任則會促進潛在受害人的活動量變化，而阻止潛在加害人的活動量變化。也即基于校枉過正的邏輯，對即發的消費關系中的違約、侵權事件就不僅僅是將損失填平，這充其量回到了侵害以前的強弱勢差中，并未消除誘發侵害的直接原因——強弱勢差本身。此時更需法律發揮預防功能。但既然法律不能從經濟社會等根本要素上有效改變事實上雙方的實力對比，那就只有在法律地位上對二者寬嚴有別，對弱者賦予更為充分的交易權利，抬升交易地位，對強者加強義務約束，在發生侵害時承擔比對方所受損失更為高昂的賠償，顯著增加其侵害成本，使之不敢貿然利用強弱勢差挑起侵害，達成法律的威懾與預防目的。另一方面，額外的賠償又成為對弱勢方維權的激勵。由此懲罰性賠償制度應運而生，并成為集中體現《消法》乃至一切旨在扶正強弱勢差、體現司法的預防功能的特殊法律制度的精髓。所以，無論從保持《消法》適用的統一性、醫患關系與醫療糾紛納入民法調整的完整性，還是切實保護患者合法權益、督促醫療機構轉變工作作風、樹立外在監督之下的嚴謹的醫療信用，糾轉當前實踐中的種種嚴重醫療損害事件頻發的不利趨勢，在醫療糾紛中適用《消法》49條都是必要且可行的。第二，在醫患糾紛中的適用《消法》49條的正價值。從實證的層次看，在歷史上力圖將醫患關系定位為誠實信用的風險關系，由于排斥了“過錯”的存在，醫患關系與其他服務消費關系相比往往處于顯著豁免特別民法規范——消費者權益保護法——監督的“優越地位”。但對“誠實信用”的假設實在不能抹殺時下某些醫方在醫療行為中極不負責的實際情況：某些醫院、醫生對患者有意捏造、夸大病情，多開藥，開貴藥，或者延長其住院住療期限，使用不必要的醫療設備等，已成消費投訴的熱點，這些都符合欺詐的構成要件，成為適用49條的社會原因。雖然這些情況并不具有普遍性，但既然發生在事關人們生命健康之基本人權的維護場合，更講一步講是事關一個社會對人類生命的責任感的基本良知問題上。與其強求醫患關系的高尚性假設的貫徹可能導致的社會弊病以及民眾對醫療機構的不信任，不如退而求其次地承認醫患關系中即存的世俗道德風險，將醫患關系切實納入消費者權益保護法調整。