芻議我國(guó)刑法笫３８２條第三款

摘要：貪污罪共犯的問(wèn)題一直是對(duì)于社會(huì)發(fā)展相當(dāng)棘手的問(wèn)題，尤其是不同主體的共同貪污犯罪行為的定性問(wèn)題，學(xué)理界對(duì)于非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪共犯始終未達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)。本文以我國(guó)刑法第382條第三款規(guī)定為基點(diǎn)，對(duì)于非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪共犯進(jìn)行理論探討，提出相關(guān)理論原由說(shuō)明非特殊身份人員能構(gòu)成貪污罪共犯。

關(guān)鍵詞：刑法第382條第三款

非特殊身份人員

貪污罪共犯

有學(xué)者認(rèn)為，非國(guó)家工作人員既不能單獨(dú)構(gòu)成貪污罪，也不能構(gòu)成貪污罪的共同犯罪，即無(wú)身份者不能加入到只有特殊身份者才能實(shí)施的犯罪中，無(wú)身份者與有身份者實(shí)施共同行為，應(yīng)當(dāng)以各自的身份分別定罪。筆者認(rèn)為，刑法第382條第三款規(guī)定：“與前兩款人員勾結(jié)，伙同貪污，以共犯論處。”表明非國(guó)家工作人員可以構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。

一、共同犯罪行為整體性觀念決定非特殊身份人員可以構(gòu)成貪污罪共犯

共同犯罪的構(gòu)成，不是單個(gè)共同犯罪人的構(gòu)成要講的簡(jiǎn)單相加，而是單個(gè)共同犯罪人的構(gòu)成要件的復(fù)雜組合。共同犯罪制度的一致性表現(xiàn)在，不論每個(gè)共犯參與實(shí)施犯罪時(shí)在客觀上和主觀上的特征有什么不同，所有的共犯總是對(duì)同一個(gè)罪行負(fù)責(zé)任。這樣，在共同犯罪中就出現(xiàn)了犯罪是同一的，犯罪構(gòu)成卻不是同一的復(fù)雜情形。因此，在貪污罪共犯中，各個(gè)共同犯罪人所實(shí)施的行為，雖然有基本構(gòu)成要件和修正構(gòu)成要件之分，但他們共同實(shí)施的只能是一個(gè)貪污罪，而不可能成立若干個(gè)犯罪。共同犯罪是區(qū)別于單獨(dú)犯罪的概念，從而，具有區(qū)別于單獨(dú)犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整體性，若干單獨(dú)個(gè)人犯罪被法律擬制為一個(gè)整體性犯罪行為。從這個(gè)意義上看，有類似于法人犯罪之處。盡管是多人多行為的犯罪，但法律上視其為一人一行為的犯罪。

共同犯罪行為整體性的含義：第一，各共犯的主觀方面有著同一罪質(zhì)的故意，各共犯雖然由于分工的不同具有不同的具體故意，但這些具體的故意都是從不同的側(cè)面服務(wù)于同一罪質(zhì)的故意，各共犯客觀方面實(shí)施同一罪質(zhì)的行為，各共犯的行為所指向的是同一犯罪客體。各共犯分別的具體行為，已經(jīng)從數(shù)個(gè)行為轉(zhuǎn)化為主客觀相統(tǒng)一的一個(gè)整體行為。第二，這一整體行為與危害結(jié)果之間有著刑法上的因果關(guān)系。各共犯之所以構(gòu)成共犯，就是因?yàn)樗鼈兊男袨槎俭w現(xiàn)著共同的意志，其行為方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯這個(gè)整體不可分割的一部分，共同對(duì)犯罪結(jié)果的出現(xiàn)起了決定性作用。因而，作為共犯的整體行為與犯罪結(jié)果之間具有必然因果關(guān)系，并符合我國(guó)刑法因果關(guān)系理論，從行為整體性出發(fā)才能判斷其行為性質(zhì)。

二、共同犯罪整體行為特征決定非特殊身份人員可以構(gòu)成貪污罪共犯

共同犯罪相對(duì)于單獨(dú)犯罪來(lái)講，是一種特殊的犯罪，其特點(diǎn)還在于犯罪的雙重性，即單獨(dú)犯罪的個(gè)體性與共同犯罪的整體性的有機(jī)結(jié)合。這種雙重性體現(xiàn)在共同犯罪各要件中。以共犯故意為例：第一重故意，各共犯均認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯預(yù)見(jiàn)到共同犯罪的行為內(nèi)容以及共同犯罪行為所引起的社會(huì)危害結(jié)果。簡(jiǎn)言之，既有單獨(dú)犯罪的個(gè)人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，無(wú)疑共同犯罪也有雙重行為，即犯罪的個(gè)人行為和共同犯罪的整體行為。在犯罪性質(zhì)上，起決定作用的是整體行為。如果共同犯罪行為整體上具有某種身份犯犯罪的客觀特征，同時(shí)，在主觀上各共犯都有共同意識(shí)和意志，那么，整個(gè)共同犯罪就具備了這種犯罪的主客觀特征，其犯罪性質(zhì)就屬于這種犯罪。其中，某些行為人的行為即使沒(méi)有這個(gè)特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同樣的性質(zhì)。因而，作為內(nèi)外勾結(jié)的盜竊案件，其整體行為有利用職務(wù)上便利的因素，具備了貪污罪的客觀特征，主觀方面各共犯都具有認(rèn)識(shí)并希望利用某個(gè)人職務(wù)上便利竊取公共財(cái)物的特征，全案性質(zhì)為貪污。

三、混合主體共同犯罪的概念證明非特殊身份人員可以成為貪污罪共犯

所謂“混合主體共同犯罪”即指有身份者與無(wú)身份者共同犯罪。貪污罪的共犯行為就是這類犯罪。混合主體共同犯罪強(qiáng)調(diào)的是，雖然二人以上共同貪污罪不要求所有的共同貪污犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即國(guó)家工作人員。它是有身份者行為與無(wú)身份者行為的有機(jī)統(tǒng)一，若沒(méi)有特殊身份的存在，就不可能有利用職務(wù)上便利這一行為的發(fā)展，也就不成立貪污罪。

共同犯罪的實(shí)行行為，不同于單獨(dú)犯罪的實(shí)行行為。共同犯罪實(shí)行行為可分為并進(jìn)的實(shí)行行為和分擔(dān)的實(shí)行行為。混合主體貪污罪的實(shí)行行為屬于分擔(dān)的共同實(shí)行行為，混合主體之所以能夠?qū)嵤┓謸?dān)的共同實(shí)行行為，是由刑法分則個(gè)罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)形式所決定。個(gè)罪客觀要件因罪名不同而異，其結(jié)構(gòu)形式可分為簡(jiǎn)單客觀要件和復(fù)雜客觀要件。簡(jiǎn)單客觀要件，指該犯罪的實(shí)行行為是不可分的單一行為，這種犯罪既可由一個(gè)人單獨(dú)實(shí)行，也可以由二個(gè)以上人分別實(shí)行，分別實(shí)施的為并進(jìn)的共同實(shí)行行為。復(fù)雜客觀要件，是指該犯罪的實(shí)行行為是可以分離的雙重行為，它由兩種以上的行為組成，這兩種行為既可由一人單獨(dú)實(shí)施，也可由二人以上分別實(shí)施，后者則形成分擔(dān)的共同實(shí)行行為。上述簡(jiǎn)單客觀要件和復(fù)雜客觀要件(也可稱之為簡(jiǎn)單實(shí)行行為和復(fù)雜實(shí)行行為)的區(qū)別，在于刑法分則對(duì)具體罪名構(gòu)成要件的規(guī)定。我國(guó)刑法中貪污罪的構(gòu)成要件，屬于復(fù)雜客觀要件，由利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財(cái)物兩個(gè)要素組成，因而，在二人分別實(shí)施兩種不同行為時(shí)，正是分擔(dān)進(jìn)行了貪污罪的共同實(shí)行行為，二人實(shí)行行為從整體上具備了貪污罪的全部構(gòu)成內(nèi)容。

四、刑去第382條第三款的內(nèi)容以注意規(guī)定的形式說(shuō)明非特殊身份人員可以構(gòu)成貪污罪共犯

注意規(guī)定是刑法對(duì)已經(jīng)做出相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定。它的基本特征是；一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容的重申，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)(即按相關(guān)規(guī)定處理)。第二，注意規(guī)定只是具有提示性，其表述的內(nèi)容與相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原來(lái)不符合相關(guān)規(guī)定的行為也按相關(guān)規(guī)定論處。法定擬制則不同，其特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理，它可謂是一種特別規(guī)定，其特別之處在于：即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，但在刑法明文規(guī)定的特殊條件下也必然按相關(guān)規(guī)定論處。

筆者認(rèn)為，《刑法》第382條第三款屬于注意規(guī)定，而非法定擬制。要形成這一結(jié)論，就得證明刑法總則已經(jīng)存在意義相同的相關(guān)規(guī)定。換言之，必須證明，根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，完全可以得出“一般主體與特殊主體故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪的，均應(yīng)認(rèn)定為共犯”的結(jié)論。首先，刑法在總則中設(shè)立共犯規(guī)定的原因之一，就是刑法分則所規(guī)定的主體均為實(shí)行犯，所以刑法分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言，至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。其次，雖然我國(guó)沒(méi)有像日本的《刑法典》第65條那樣就身份犯的共犯做出了相關(guān)規(guī)定，但我國(guó)刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點(diǎn)。刑法第29條第一款前段規(guī)定、第27條第一款以及第28條這三條足以表達(dá)以下含義：一般主體教唆、幫助特殊主體實(shí)施以特殊主體身份為構(gòu)成要件的犯罪，以共犯論處。它只是重申了刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定，或者說(shuō)只是將刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定具體化于貪污罪的規(guī)定中，而沒(méi)有增加新的內(nèi)容，只能視為注意規(guī)定。對(duì)貪污共犯的注意規(guī)定只是為了防止司法機(jī)關(guān)的誤判。因?yàn)樨澪圩锇死寐殑?wù)之便的侵吞、竊取、騙取或者其他非法占有公共財(cái)物的行為，無(wú)身份犯與身份犯相勾結(jié)，伙同貪污時(shí)，無(wú)身份犯的行為也符合侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成要件。這個(gè)注意規(guī)定，是為了防止司法人員將貪污共犯認(rèn)定為侵占、盜竊、詐騙等罪。