接近正義是構建和諧社會背景下改善土地行政法治的必由之路

[摘要]現行土地行政法律制度的正義性基礎不夠堅實，特別是在對農民利益的尊重與司法救濟方面，導致土地行政法律制度不能很好地落實，激化社會矛盾，影響和諧社會的構建。要改善土地行政法治狀況，必須提高征地補償標準，改善行政程序，接受實體正義與程序正義。

[關鍵詞] 和諧社會；法律正義；失地農民；土地行政法治

[中圖分類號]DF45 [文獻標識碼]A [文章編號]1000—4769(2007)02—0087—05

為實現建設法治國家的宏偉目標，新一屆中央政府提出了用10年時間爭取基本建成法治政府的階段性任務。偉大的目標必然是以克服艱巨的困難為基礎的。當前行政法治建設中面臨的困難，在土地行政執法方面得到了集中的體現，具有突出的代表性。《中華人民共和國土地管理法》已經頒布實施19年了，鑒于我國人均耕地只有1．43畝，不到世界平均水平的1半，中央政府持續地三令五申要嚴格執行土地管理法，但實行世界上最嚴格的土地管理制度的目標至今未能成功，并出現以開發區熱、高爾夫球場熱、大學城熱為形式的全國性的第三次圈地浪潮。2004年國務院辦公廳不得不下發緊急通知，全面暫停土地審批，要求各地清理整頓，待驗收合格后方能解禁。但就在這種高壓態勢下，依然有人頂風作案。

一方面是作為執法者的各級基層政府違法行為頻繁，另一方面是經濟組織和個人違法事件層出不窮，土地違法事件居高不下，愈演愈烈。土地行政法治的不良狀況不單影響了整個行政法治的進程，更在社會上產生了許多不利于和諧社會構建的后果，必須予以重視并盡快解決。

一、土地行政法治的現狀嚴重阻礙了和諧社會的構建

和諧社會，不單是社會的和諧，而且也是人與自然資源、人與環境的和諧。土地行政法治的不良狀況不但破壞了人與人之間的和諧，也破壞了人與土地這一重要的不可再生環境資源的和諧，使可持續發展呈現危機，對構建和諧社會造成雙重打擊。

第一，基層政府違法濫征、亂占，造成土地過度消耗，加劇了人地矛盾，影響人與自然資源的和諧關系，影響可持續發展。在中國，人與自然環境的緊張關系，在一個方面表現為人均占有可耕地的數量嚴重偏少。以廣東省為例，廣東省的工業化、城市化進程不斷加快，可耕地近年來以每年1萬公頃的速度減少，人均耕地已降至0．46畝，還不到全國人均水平的一半。就在這種人地矛盾趨于尖銳的背景下，還出現了大量土地閑置與大建高爾夫球場的現象。清理前全省共有各類開發區499個，其中389個是省以下各級政府及其部門自行審批或擅自設立的，規劃用地面積339907畝，閑置土地5619公頃。占地千畝以上的高爾夫球場項目共有55個(不含深圳市)，其中已建成投入使用的有38個，在建的有17個。廣州、深圳、東莞都已不同程度地面臨著后備土地資源枯竭的危機。

第二，各級政府合法的與非法的土地征收，同法定的低標準補償合謀，嚴重損害農民利益，造成大量失地農民，加劇貧富分化和社會不公等不和諧現象。根據國土資源部的統計，截止到2003年底，中國耕地面積只有18．51億畝，人均耕地僅有1．43畝，而發達地區及人口稠密地區，人均耕地不足1畝，每占用一畝耕地就會造成至少1人失去土地。據估計，近10多年來，全國至少有六千萬農民失去土地，而且這個數字仍在增長。大部分失地農民獲得的補償費僅夠幾年的生活費甚至更少。而一些地方政府卻從土地的低征高賣中獲利。有專家估計在城市化過程中，農民失地而流失的利益至少近5萬億元人民幣，比新中國建國后30年工農業產品價格“剪刀差”所積累的幾千億元，超出很多。^[1]

第三，因征地引發的農民群體違法事件及群體糾紛激增，加深農民與政府的矛盾，影響社會穩定。土地是農民的生產資料和生活保障，由于補償標準低和就業困難，被征地農民面臨或已經落入無地可種、無崗可上、無社會保障的三無境地。除了忍受，抗爭的方法無非是要么趁土地未被征收，違法出租、出賣土地、建房牟利；要么采取集體行動，形成群體糾紛。而基層政府與組織拖欠補償費、占用補償費、濫用補償費的行為則加劇了這些矛盾。農村土地糾紛成為目前農民維權抗爭活動的焦點，甚至發生一些農民搗毀鄉、縣政府的過激事件。2005年6月11日河北定州血案就是典型的實例。在廣東省，省國土資源廳處理的和土地問題相關的上訪的集體批次和總人數不斷上升，2001年是68批、1850人，2002年是88批、2019人，2003年是198批、3324人。2004年全省共清理出拖欠農民征地補償款19．29億元，在清理檢查過程中，處理了136宗因土地補償費管理使用問題引發的群眾上訪案件。2003年1月至2004年3月，全省各地群眾因征地拆遷問題到省委、省政府集體上訪共608批次、16176人次，批次和人次分別占上訪總數的30．7％和30．5％，征地拆遷問題所引發的群眾集體上訪占全省上訪總數的3成。截止2005年3月，全省因征用土地問題上訪宗數，仍占全省信訪總量的1／4。

二、接近正義是構建和諧社會背景中改善土地行政法治的必由之路

近年來，在國家整體經濟形勢持續發展的主旋律中，出現了貧富差距過大、社會不公現象突出的不和諧音調，影響了和諧社會的構建。雖然出現這種不和諧音調的原因是多方面的，但某些方面法律制度的不公正、不正義則是其中的一個重要原因。法律制度本身就是利益分配、利益保護的重要形式，可以直接或間接地確立社會財富的分配與再分配。社會的和諧必須是建立在對各種利益的公正的法律調整的基礎上，和諧社會的構建既是政治目標，也是法律目標。耕地的急劇減少，國家感受切膚之痛，而某些地方政府的領導則無關痛癢；土地權利的易手，伴隨著失地農民的赤貧噩夢，造就了地方政府的光輝政績和商人的暴富。這一切，使相關群體糾紛不斷，減損人民對黨和政府的信賴，惡化干群關系，傷害社會對法的感情、對國家的認同。人與環境關系的惡化，百姓對政府的不信任，都與土地管理法律制度的非正義性息息相關，與構建和諧社會的要求相去甚遠。

德國法學家耶林認為：“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一只手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態之所在。”^[2]而我國土地行政法律制度的現實情況是；一方面，由于土地違法事件涉及利益大、涉及政府和官員多，重查處輕的現象突出，寶劍從銳器變成了鈍器；另一方面，土地管理法中對國家、集體、個人的土地權利的規定的正義性遭受空前的質疑，天平從平衡變成了傾斜。對法治的一般要求是“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，但法治的基礎應是“良法”之治，要求法應該是符合人類理性的良法，既指實體規定應當是正義的，也包含程序規定應當是公正的。正義不但是法之有效性的基礎，而且是法得到有效實施的前提，“一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數成員的遵守，乃是因為它服務于他們的利益、為他們所尊重、或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感。強制只能用來針對少數不合作的人，因為在任何正常并運行有效的國家中，須用制裁手段加以對待的違法者的人數遠遠少于遵紀守法的公民。”^[3]

在中國，正義一詞，作為法的價值來研究，比法學的歷史還要久遠，但又始終與法學研究、司法實踐、社會生活、普通大眾保持一定的距離。過去，階級法學論強調法作為階級統治的工具的價值，忽視其他價值，正義也成為階級的正義，正義與非正義的區分存在于階級斗爭當中，存在于敵我矛盾中，存在于國家、民族危亡時。相反，在和平時期，在人民內部矛盾中，人與人之間，行政機關與百姓之間，司法機關與百姓、企事業單位與其工作人員之間，基層自治組織與居民村民之間，不存在正義與非正義的問題，只有道德問題、對與錯、合理與不合理、一般的守法與違法的問題。一句話，正義與人們的日常生活無關。正義遠離我們的現實生活。而美國的著名法學家龐德認為：“正義并不是指個人德行，也不是指人們之間的理想關系，它意味著一種體制，意味著對關系的調整和對行為的安排，以便使人們生活得好，滿足人類對享有某種東西或實現各種主張的手段，使大家盡可能地在最小阻礙和浪費的條件下得到滿足。”^[4]正義是法律最重要的基本價值，也是我們判斷現行法律狀況的標準、改善現行法律狀況的出發點。將正義問題平民化、生活化、現實化，是我們感受正義、觸摸正義、親近正義、追求正義、實現正義的必然之選、必經之路。隨著時間的推移，法學的發展，正義離現實生活也比以前近了。

土地是農民的命根子，對農民利益的尊重和維護，其中重要的一條就是對其土地權利的尊重和維護。缺乏正義基礎的現行土地征收制度不僅嚴重損害農民根本利益，而且最終損害了國家利益和法自身的和平。構建和諧社會，必然要求我們在土地法律制度中體現正義。可以說，不建立正義的土地法律制度，占我國人口絕大多數的農民的根本利益就沒有保障，社會的和諧與土地法治的完善最終會成為無源之水。

三、提高補償標準，接近實體正義

如果說土地管理法對國家享有寬泛的土地征收、征用權的設定而導致地方政府濫用此權只是一個立法技術的問題話，那么對土地征收、征用的象征性補償標準的規定則是典型的是否符合正義要求的問題。遠遠低于市場價值的補償標準誘發嚴重的違法行為：刺激地方政府濫用職權，大肆征地從中牟利；面對政府的隨時可能的低價征收，農民不甘坐以待斃，自己違法進行土地的商品化開發，形成土地黑市。“土地征收的非公益目的性和征地補償標準的嚴重偏低，是造成征地失控和耕地大量流失的一個重要原因。”^[5]

《土地管理法》第47條規定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。”我國現行的征地補償費計算方式采用“產值倍數法”：征用土地補償費為該土地被征前3年平均年產值的6—10倍；安置補助費為該土地被征用前3年平均年產值的4-6倍；其土地補償費和安置補助費的總和按規定最高不得超過土地征用前3年平均年產值的30倍。即使按最高補償30倍來算，一畝地平均年產值1000元，補償費也只有3萬元。由于農民不是土地的所有者，所以在征地補償額分配時，本來就很低的征地補償費都是經集體截留后才能部分交到被征地農民的手中。據統計，我國目前擁有土地使用權的大部分農民只能得到征地款的5％—10％，村級集體經濟組織得25％—30％，有60％—70％為政府及各部門所得。

從國際上看，對土地征收、征用進行公平合理的補償是一個基本原則。專業人士在對21個國家的土地征收補償法律規定進行比較后發現：在5個有代表性國家中，補償項目最多的為日本。其次為美國，新加坡倒數第二，中國最少。因為除中國外，其他4國都是按照市場價計算各補償項目的補償金額，^[6]從我國當前對外資財產征收為國有的補償規定看，“提供的補償標準也比較高，如中奧協定、中荷協定、中意協定、中英協定等許多中外雙邊協定規定的補償都類似于‘充分補償’。歸納起來，其補償額是被征用的投資在國有化前夕的公平合理的市場價格，包括自征用之日起按商業上合理的利率計算的利息。”^[7]在我國于2001年加入了WTO以后，這些補償規定將適用于更多的成員國。

盡管現有征收、征用補償標準明顯低于世界通行標準，明顯低于我國對外資實行的標準，但出臺新的補償標準，在我國目前仍然十分敏感，最新的憲法修正案只規定應當補償，沒有規定標準。《物權法》草案也沒有突破性的規定。曾參與土地管理法立法的專家揭示了個中緣由：“考慮到土地是不可或缺的經濟要素，實際上中國的農民是在為國家經濟發展做出犧牲。以高速公路建設為例，國家征地的價格現在是每畝5000—6000元，如果參考周圍發展建設用地的價格，對農民的補償可能就要高達5—6萬元，公路建設成本將上漲到現在的10倍。”“另一方面，如果征地補償在現在的基礎上提高，工業用地和城市房地產開發用地成本也會提高，工業發展是否會受到影響?城市居民是否會支付更高的房價?這些都是決策者必須考慮的問題。”“因此，土地制度的調整，可以說是利益在各個社會群體間的一次新的制度安排，或者說是在農民利益與城市和經濟發展之間尋找新的平衡點。”^[8]但在作者看來，絕不是尋找什么新的平衡點，因為在征地問題上正義的天平從未平衡過。在和平時期，犧牲貧窮農民的利益，低價強制征收土地的正當理由在哪里?雖然2004年10月國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》第12項要求地方政府采取措施，使被征地農民的生活水平不因征地而降低，允許在法定標準以上增加補償，但仍將該權力交給地方政府自由裁量。2005年10月1日，《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》正式實施，規定村集體建設用地使用權可直接入市，讓農民分享土地增值的好處，試圖從另一個方面緩解土地利益沖突。

四、改善行政程序，接近程序正義

構建和諧社會、法治社會，改善土地行政法治，不但需要土地行政管理法符合實體正義的要求，還必須有正義的程序。廣義的法律程序主要指立法程序、司法程序、行政程序以及調解程序和選舉程序。正義的程序不但是實體正義最終實現的保障，而且也有自己獨立的價值，其中主要的有正統化功能、強制力保障功能和疏導功能。對于行政法治而言，相關法律程序主要是行政立法程序、行政執法程序與行政救濟程序。有專家在比較各國行政程序的基礎上將行政程序的基本原則歸納為行政程序民主原則、程序公正原則、效率原則。^[9]

首先，應發揚民主，提高農民在土地法律立法過程中的地位和作用。只有通過提供充分的、平等的發言機會，才能對各種主張和選擇的可能性進行過濾，進行正義性的評價和利弊的整體判斷，找出較佳的方案。“行政程序法的民主參與機制在行政立法程序中表現得尤為明顯。為了反映行政立法過程的民主性，使行政立法真正體現廣大人民的意志，必須在立法過程中充分聽取各方面的意見”^[10]而實際上，在目前的行政立法活動中，農民利益的表達與參與都十分薄弱。本質上看，普通大眾的要求與意愿能否在《土地管理法》修改和《物權法》的制定中得到實現，對農民土地的征收補償標準能否達到公平合理的位置，從某種意義上講并不是取決于何種標準更加合乎正義的爭論結果，而是取決于相關利益群體在政治上是否具有足夠的影響力。因此，農民成為弱勢群體，不僅僅是因為他們在經濟上地位太低。雖然有專家建議發展代表弱勢群體的民間組織，以建立弱勢群體的利益表達和利益協商機制，但在現實中面臨復雜的困境。毫無疑問，在中國，雖然民眾對法治的建設抱有很高的期望，但起主導作用的依然是黨和政府，因為我國的法治建設依然是自上而下的模式。

其次，路燈是最好的警察，陽光是最好的防腐劑，對土地行政執法程序的最重要的改善應該是公開化。我國的土地管理法律制度被公認為是較嚴厲的法律制度，但在實踐中卻大打折扣，除了執法者違法這個主要原因外，土地行政執法程序缺乏公開性也是一個重要原因。在公開、公平、公正三原則中，公開是最具體、最客觀、最容易判斷的。公開是公平、公正的基礎和前提。公開又是實現社會監督的基礎和條件。由于缺乏公開化的強制程序，有關行為完全沒有透明度，社會上的普通百姓根本不知道哪些是合法的，哪些是非法的；哪些是應當支持的，哪些是應當抵制的。公開是保障公民知情權的基本條件，沒有公開，公民知情權就是無水之舟。在人們談論土地這一話題時，許多人使用了“土地黑洞”這個詞，表明問題的嚴重性，多少違法亂紀、規劃糾紛、重復抵押登記糾紛都和缺乏公開性聯系在一起。

再次，應完善行政訴訟制度，為行政相對人提供充分有效的權利救濟途徑，在法律程序內解決土地利益沖突。狹義的行政救濟程序僅指行政復議，廣義的行政救濟程序還包括行政訴訟。美國《聯邦行政程序法》甚至直接將法院對行政行為的司法審查程序(訴訟程序)作為該法的重要組成部分，認為行政程序法是規范行政權力和為公眾提供法律救濟的法，而不是有關行政權力操作規則的法律。行政救濟程序既包括行政機關主導的行政復議程序，也包括以行政機關為被告的行政訴訟程序，其重點是通過行政訴訟中司法權的介入，為在行政活動中可能遭受不法侵害的行政相對人提供權利救濟途徑。

令人不解的是，面對土地行政執法活動中的大量違法行政行為，現實中進行行政訴訟的屈指可數。廣東全省各級法院2000年受理一審土地行政案件541件，2001年為607件，2002年為416件，2003年為548件，2004年為569件。因土地行政執法而引起的行政訴訟案件總量，并沒有與實踐中復雜的土地利益沖突成正比的那樣多。不要說與土地執法中的多種行為相比，單是與土地行政處罰案件數量相比，也是出乎意料的少。2003年廣東省立案查處土地違法案件6814件，當年的土地行政案件數是548件；2004年查處土地違法案件4184件，當年的土地行政案件數是569件，平均不到15％。而這些案件中絕大部分還是因土地權屬爭議引發的，起訴針對的是地方政府對農村基層組織間土地山林權屬爭議的行政裁決，而不是土地征收或土地行政處罰。

為什么行政訴訟作為權利救濟的重要程序卻不能為行政相對人所利用而發揮作用呢?這與現行行政訴訟制度密切相關。土地征收或其他土地執法行為引起的糾紛是行政爭議，政府是當事人一方，存在自己的利益，展開對一級政府的訴訟并取勝，對普通百姓來講顯然比登天還難。一方面，現行的行政訴訟法在級別管轄方面傾向于地方解決，行政訴訟法第13條規定：“基層人民法院管轄第一審行政案件。”第14條規定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)確認發明專利權的案件、海關處理的案件：(二)對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；(三)本轄區內重大、復雜的案件。”在這種規定下，即使是對一個地級市政府提起的行政訴訟也只能在其所在地的基層法院進行一審，在其轄區內的中級法院完成二審，幾乎沒有可能去到省級法院審理。級別管轄過低使審查基層政府土地行政行為的合法性難度加大。甚至很多地區的法院怕惹麻煩，根本就不受理因政府征地引起的行政訴訟案件。另一方面，由于法律法規對“公共利益”沒有明確的界定和審查標準，由于法律法規將征收補償標準的具體決定權賦予地方政府，百姓沒有適合的武器進行訴訟，也很難指望法院能對上級政府或同級政府的征收行為進行嚴格的合法性審查。行政救濟程序要發揮作用，必須依賴于裁決者的獨立、權威和可適用的審查標準。在美國，除了實體法對有償征收提出公平補償和公共使用的要求外，正當法律程序原則保證了對征收活動的有效控制和實體要求的實現。該原則要求政府必須召開公開的聽證會說明征收行為的必要性和合理性；如果被征收方對政府的征收本身提出質疑，可以提出司法挑戰，迫使政府放棄征收行為；一旦無法就補償達成協議，可進行訴訟，法庭要求在雙方分別聘請的獨立資產評估師所提出的評估報告的基礎上進行補償價金的平等協商；如果雙方不能達成一致，將由普通公民組成的民事陪審團來確定“合理的補償”的價金數額。^[11]沒有充分的司法救濟就沒有真正的權利，顯然，對行政機關征地行為的合法性及征地補償的恰當性通過訴訟的方式公開地由司法機關解決，是土地法律制度中權利救濟和有效監督的正義程序，也是我們接近程序正義的基本目標。而由司法解釋提高土地行政訴訟的審級并明確作為征地目的“公共利益”的適用范圍則是一個可行的方法。從另一個方面看，如果不能有效地將土地利益沖突納入司法的程序予以和平地、中立地、權威性地解決，就有可能導致缺乏解決渠道的土地利益沖突演變為無序的、暴力性的群體性事件。

無論現實狀況怎樣困難，只要我們將人民利益高于一切的信念付諸于實踐，堅信保護每一個公民的權益就是為人民服務的基礎，土地法律制度的實體正義和程序正義就不會離我們太遙遠。

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(責任編輯：張小路)

(注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。)