論公共利益的界定

[摘要]物權(quán)法是否應(yīng)明確界定公共利益，這在學(xué)界及整個社會都引起了激烈的爭論。對此，筆者認為既要反對否定論又要看到精確界定公共利益概念所面臨的困難，應(yīng)該對公共利益作相對合理的界定，同時在立法中應(yīng)規(guī)定公共利益的認定程序和私權(quán)的救濟措施，使公共利益和私人權(quán)益和諧共處。

[關(guān)鍵詞] 公共利益；私權(quán)保障；《物權(quán)法》

[中圖分類號]DF521 [文獻標識碼]A [文章編號]1000—4769(2007)02—0081—06

一、困局：兩種路徑的抗衡

公共利益向來為社會科學(xué)領(lǐng)域的重要的基本概念之一，單就法學(xué)而言，即有諸多學(xué)者就此著墨。我國《憲法》經(jīng)2004年修改后，第20條第三款明確規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償。第22條也修改為：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補償。憲法的修改，引發(fā)了學(xué)界對公共利益的考問：何為公共利益，誰又有權(quán)來認定是否屬于公共利益等。關(guān)于公共利益的諸多經(jīng)典問題成為了2004年中國行政法學(xué)年會討論的熱點。如果說這一波討論尚集中在憲法行政法學(xué)術(shù)界的話，那么，隨著作為市民社會基本法的《物權(quán)法》制定工作的全面推進，關(guān)于公共利益的爭論則在全社會掀起波瀾。《物權(quán)法(草案)》第四稿第49條規(guī)定：為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收征用單位和個人的動產(chǎn)和不動產(chǎn)；但應(yīng)按照國家規(guī)定給予補償，沒有國家規(guī)定的應(yīng)該給予合理補償。《物權(quán)法(草案)》第六稿對此幾乎沒作變動。該條文沿襲憲法的做法，對公共利益只作抽象的規(guī)定，沒有作出具體明確的界定，在學(xué)界乃至全社會引起更為強烈的爭論。

有的學(xué)者反對物權(quán)立法中將公共利益作明確界定(以下簡稱否定論者)，其主要理由是：其一，公共利益本身是個高度抽象的概括性概念，具有不確定性，難以作出界定，各國立法基本上沒有對之作精確的定義；其二，公共利益是個開放發(fā)展的概念，其范圍非常寬泛，具有不可窮盡性，難以在物權(quán)立法上逐一列舉；其三，公共利益本身具有一定的主觀性，不同的價值判斷標準會形成不同的認識；其四，在物權(quán)立法中用反面排除的方法來界定公共利益也非常困難。認為從國外發(fā)展情況來看，過去公共利益內(nèi)涵比較狹小，商業(yè)利益是不包含在公共利益之中的，但現(xiàn)在公共利益的內(nèi)涵卻在不斷擴大，甚至包含了商業(yè)利益。^[1]而我國立法機關(guān)亦認為：在不同領(lǐng)域內(nèi)，在不同的情形下，公共利益是不同的，情況相當(dāng)復(fù)雜。而且，征收屬于公權(quán)力的行使，物權(quán)法作為民事法律，不宜也難以對各種公共利益作出統(tǒng)一的規(guī)定。^[2]

與之相反，出于對概念法學(xué)完美體系的頂禮膜拜，諸多法理學(xué)家、部門法學(xué)家尤其是民法學(xué)家們(以下簡稱精確定義論者)引經(jīng)據(jù)典，殫精竭慮，孜孜以求，試圖抽象和概括出公共利益之共同特征，構(gòu)建出公共利益的精確概念，進而營造出美輪美奐的潘德克吞式概念法學(xué)體系，因而厘清公共利益的基本概念似乎成了中國法學(xué)界共同面對的現(xiàn)代性命題。正如有的學(xué)者所言，厘清公共利益這一概念的重要性在于從法學(xué)理論上看，法的構(gòu)成要素除了法的規(guī)則、原則之外，法的概念是其必不可少的要素，否則法是決然組織不起來的。因為法的概念是人們認識法現(xiàn)象的理性精神成果和邏輯思維的主要工具，是連通法的規(guī)則與規(guī)則、規(guī)則與原則的主要前提。作為法的構(gòu)成要素的法律概念不清晰、不確定進而影響法律本身的效能。^[3]

事實上，2004年修憲后，私人財產(chǎn)權(quán)為我國公民享有的受憲法保護的基本權(quán)利已成定論，但從目前全國各地因拆遷房屋、征收土地引起的諸多尖銳問題表明，法律對這一基本權(quán)利保護不力。對此，公共利益的模糊規(guī)定似乎成了始作俑者。爭論的焦點是：法律規(guī)定征收征用的目的必須是為了公共利益，那么立法該不該明確公共利益到底是什么、征收征用應(yīng)遵循什么程序并依據(jù)什么規(guī)范性文件給予補償?shù)葐栴}。這些問題一直困擾著爭論各方，至今也未成定論。

二、突圍：相對合理地界定公共利益

從上文我們可以看出，否定論者和精確定義論者將爭論的著力點，放在能否對公共利益進行精確定義的概念的問題上，這和物權(quán)立法能否界定公共利益是不能完全等同的問題。二者雖都屬具有主觀性的價值判斷范疇，但立法本身應(yīng)側(cè)重于符合社會實際的需要，更多地基于一定的價值判斷后作出政策選擇。而概念精確性本身更側(cè)重于學(xué)理的研究，盡管概念的精確會為立法的科學(xué)性增色不少，但那不是立法本身要解決的應(yīng)然問題。因而，固然筆者對精確定義論者的執(zhí)著精神深為欽佩，但公共利益終究屬于典型的不確定性法律概念，這是不容置否的事實。誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民所言，公共利益概念的最特別之處在于其概念內(nèi)容的不確定，表現(xiàn)為利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性兩方面。利益內(nèi)容的不確定性，主要是對利益形成和利益價值的認定受利益主體和當(dāng)時社會客觀事實所左右，無法固定成型。利益是價值判斷的結(jié)果，是人們以感覺肯定其存在之實益，也是不定對象。受益對象的不確定性則是指享有公共利益者的范圍難以確定，因為公共一詞無法清晰定義。^[4]這也正是否定論者反對物權(quán)立法對公共利益作出界定的利器。然而，筆者并不贊同否定論者的觀點。公共利益概念雖然具有不確定性，而且公共利益和私人利益往往相互交織，若從寬解釋，任何經(jīng)濟活動均有一定的公益性，但并不意味著無法對之作出相對合理的界定。否定論者所列舉的公共利益不宜在《物權(quán)法》作出明確界定的理由的根據(jù)，依然是要求將公共利益進行精確定義為前提的。而公共利益本身的抽象性和不可確定又無法克服，若對公共利益概念本身過于苛求反倒成了完善立法的桎梏，這明顯有違科學(xué)的實施物權(quán)立法的目的?？燎笫蓝拍顝?fù)雜得不可定義——至少不同的人很難達成一致的理解，不如滿足一個有局限甚至有缺陷的定義。至少局限性意味著這個概念具有確定的邊界，至于缺陷則可以透過其他方式補救，并不一定非要期望普通的法治能解決全部的社會問題。事實上，“法”并不是什么完善的東西，法治也未必是至善的狀態(tài)。根據(jù)美國大法官霍姆斯的觀點，法治只是在沒有更好選擇情況下社會不得不采取的一種方式。就像不要期望法治的結(jié)果十全十美一樣，我們也沒有必要將所有誘人的名詞全都加在“公共利益”身上——這樣的“聚寶盆”固然好，但對我們解決實際問題并沒有太大用處，通常只是引發(fā)一場徒然的辯論，最后仍然是眾說紛紜，不了了之。為了保證學(xué)術(shù)爭論的價值，我們只能滿足于一個一般人都能接受的有意義且可操作的定義，盡量避免讓概念變得包羅萬象而失去意義或無法操作。^[5]從這個意義上，筆者亦同意公共利益是不可能有精確定義的看法，更不主張在立法中采取為追求某個定義的精確而阻礙法律更為接近良法的因噎廢食的做法。對公共利益概念的討論不能在抽象和靜止的字里行間自在和自滿，而應(yīng)側(cè)重于不同法律規(guī)則在特定的社會發(fā)展中可能產(chǎn)生的具體效果。實踐才是檢驗公共利益是否應(yīng)該在物權(quán)立法中作規(guī)范、如何規(guī)范的可靠經(jīng)驗法則。這雖然帶有實用主義的色彩，但它是反形而上學(xué)主義的，是適于法學(xué)研究的，因為法律科學(xué)本質(zhì)上是一門實用性科學(xué)。^[6]因而，盡管公共利益概念本身具有不確定性和發(fā)展性，難以對之下一個精確定義，但這并不意味著公共利益絕對不能確定，不能下規(guī)范性的定義，也并不表明公共利益是不能被認知的。在社會發(fā)展某一特定階段的政治、經(jīng)濟、文化的客觀基礎(chǔ)上，將公共利益成文法化和類型化，并借助法律理念和司法理念，是可以相對確定其內(nèi)涵的。因而，否定論并不可取，而通往公共利益精確定義之路又橫亙著“不確定性”這座不可逾越的大山，為此，我們必須考慮走第三條道路：既要直面理論的困境，更要立足我國的實際情況對公共利益作出相對合理的界定并緊扣法律是社會公正的最后防線。保障權(quán)利是法律的應(yīng)然使命，即便是抽象的法律概念及原則亦然。如同著名經(jīng)濟學(xué)家布坎南對抽象的憲法原則的詮釋采取的思維進路——那些崇高的憲政原則的根本目標亦是為了盡最大可能保護這個憲法國度國民之權(quán)利，這是制憲之應(yīng)然之義一樣，^[7]將公共利益概念本身的爭議轉(zhuǎn)化到實現(xiàn)公民權(quán)利的保障上來才是立法的最根本的目的。筆者認為在物權(quán)法中沒對公共利益作界定有兩大根本原因，除公共利益概念本身不確定外，還有一個重要原因是觀念上的原因。在計劃經(jīng)濟和教條主義的長期影響下，人們往往將公共利益等同于國家利益、社會利益、集體利益，潛意識里認為公共利益天然優(yōu)位于私人利益，對公共利益的限制越小就意味著對其保護就越大。在這種觀念的影響下，權(quán)力當(dāng)局并不真正自覺地希望對公共利益作明確的限制。本應(yīng)由法律界定的公共利益，在當(dāng)權(quán)者那里卻出現(xiàn)了泛道德化的傾向，公共利益往往以合乎道德的面目出現(xiàn)，而整個社會對公共利益的道德認同使濫用公共利益的潛在危險亦愈發(fā)彰顯。由于公共利益的虛幻無邊，形成了公權(quán)和私權(quán)之間巨大的灰色地帶，使強勢的公權(quán)力恣意侵犯私權(quán)成為可能。其實，公共利益不是一個不可捉摸、深不可測的概念，而是與一個國家一定歷史時期的根本任務(wù)緊密相連，并隨著國家根本任務(wù)變化而發(fā)展變化。公共利益是建立在個人正當(dāng)利益之上、由不特定人受益的并經(jīng)立法者價值衡量后認定的高于個人利益的重大利益，是在一定歷史時期主體對客體的法律、政治、經(jīng)濟社會甚至是文化、風(fēng)俗習(xí)慣與宗教多方面的價值判斷。^[8]因而在《物權(quán)法》中對公共利益作相對合理的界定只是立法者在價值判斷的基礎(chǔ)上作出的一種合理的政策選擇，并不能因為公共利益的不確定性就否定在一定時期將其相對合理界定的可能性。關(guān)鍵是在我國公共利益立法過程中，應(yīng)通過科學(xué)民主的立法，以法律的形式理性來保證公共利益界定的客觀公正性，使廣大人民的權(quán)利得以張揚。相對合理地界定公共利益還需要權(quán)力當(dāng)局轉(zhuǎn)變立法和行政理念，真正以人為本，實現(xiàn)民主科學(xué)立法以保護最廣大人民的根本利益。

三、解讀：相對合理界定

公共利益的必要性和可行性

公共利益的不確定性對私權(quán)的紛擾應(yīng)襯了對其作相對合理界定的必要性和緊迫性，而現(xiàn)存的國內(nèi)外立法經(jīng)驗說明了這種界定是可能的。

(一)相對合理界定公共利益的必要性

對公共利益作相對合理界定以保護私權(quán)是物權(quán)立法的應(yīng)然之舉。物權(quán)法的本質(zhì)屬性是私法，其定紛止?fàn)帯⑽锉M其用、保護私權(quán)的根本目的已為學(xué)界通識。在物權(quán)法中相對合理界定公共利益有助于更好地保護私人財產(chǎn)利益。財產(chǎn)權(quán)相對穩(wěn)定存續(xù)為市民社會對自由、平等、人格獨立的追求提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。為了保障私權(quán)領(lǐng)域的私權(quán)神圣、私法自治之神圣原則，實現(xiàn)人類對獨立、自由、平等等偉大理想的追求，市民社會必須具備阻卻公權(quán)隨意擴張的手段。而立法明確界定公共利益，制定公權(quán)力在公共利益和私人利益的交集部分的運行規(guī)則，明晰公權(quán)力的邊界，是私權(quán)保護的利器。我國憲法規(guī)定了依法征收征用必須是為了公共利益，征收征用要依據(jù)法律并予以補償，它限制公權(quán)力的任務(wù)就完成了。具體限定公共利益的范圍，不是憲法的任務(wù)，而是包括物權(quán)法在內(nèi)的部門法的任務(wù)。^[9]從這個意義上說，《物權(quán)法》對公共利益相對合理的界定是對憲法保護私人財產(chǎn)權(quán)的貫徹和落實，也是依法對公權(quán)力作合理限制以體現(xiàn)法治之要義。因而，《物權(quán)法》作為財產(chǎn)保護領(lǐng)域的基本法，不應(yīng)再回避其肩負的歷史責(zé)任，否則將留下制度黑洞，為公權(quán)對私權(quán)的肆意侵犯大開方便之門。

對公共利益作相對合理的界定是化解現(xiàn)實矛盾的需要。當(dāng)前，我國法律對公共利益幾乎都沒有作明確的界定，其消極影響日益顯現(xiàn)。一些地方政府為滿足地方利益、部門利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限模糊之機，將政府利益、商業(yè)利益甚至特定利益集團利益都納入公共利益范疇，濫用征收征用權(quán)，嚴重侵害私人財產(chǎn)權(quán)和社會的安定和諧。這方面最為突出的問題就是大量存在借假公共利益之名，謀商業(yè)利益之實的土地征收征用事件，如北京野蠻拆遷事件、湖南嘉禾事件、江蘇鐵本事件、鄭州大學(xué)城非法占用耕地事件等等。這些事件背后普遍存在官員為了政績或開發(fā)商為了追逐商業(yè)利益而求諸權(quán)力，當(dāng)權(quán)者則以公共利益為借口實現(xiàn)個人私利或分享商業(yè)利益。權(quán)力往往成了腐敗的滋生地。當(dāng)前，我國人均國民生產(chǎn)總值已達1000美元，進入了社會矛盾的多發(fā)階段。物權(quán)立法應(yīng)主動順應(yīng)整個經(jīng)濟社會發(fā)展的歷史方向，相對合理界定公共利益，有效遏制肆意侵犯私權(quán)的行為，充分化解社會矛盾，為整個社會穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展提供和諧的制度保障。

對公共利益作出相對合理的界定是切實有效地保護和實現(xiàn)公共利益之必需。一方面，公共利益概念本身具有抽象性、不確定性，往往有空洞化、虛無化之虞。將其作相對合理的界定，使之在一定程度上具體化、明晰化，并通過一定的載體或程序?qū)⑵湮锘屯饣?，使整個社會對公共利益有真切的感受和認知，有利于促進其保護。而且確實因公共利益需要對私權(quán)作一定的限制，也應(yīng)滿足一定的條件，以保證公共利益實現(xiàn)的合法性和規(guī)范性，正是通過這種限制來檢視公共利益存在的合理性和必要性，并在整個社會真正樹立公共利益的理性權(quán)威。而當(dāng)前，我國公共利益的模糊界定導(dǎo)致私權(quán)受到較多侵害，既使社會民眾對公共利益本身合理性表示質(zhì)疑，也損害了政府的公正性、權(quán)威性——這本身就是整個社會公共利益受到的巨大傷害。另一方面，相對合理界定公共利益本身含有實用主義哲學(xué)的思想。在界定公共利益概念時，既要結(jié)合公共利益的當(dāng)前實際，又應(yīng)具有適度的彈性，為公共利益的發(fā)展預(yù)留空間，使一個符合多元價值理念并具有開放性、發(fā)展性的公共利益概念一旦具體化就能夠為大眾所知，公眾以該公共利益概念進行價值判斷，從而使該公共利益立法起到更為重要的作用，以切實有效地保障真正的公共利益。

(二)公共利益相對合理界定的可行性

上文已述及，公共利益實質(zhì)是一種價值判斷，在物權(quán)法中將其作相對合理的界定是符合我國實際的政策選擇。在立法技術(shù)方面，界定公共利益則面臨正面界定與反面排除兩種界定方式如何處理及立法體例選擇等問題。一些國家及地區(qū)立法和我國在其他立法中的嘗試，在物權(quán)立法中可以借鑒。

一些國家和地區(qū)對公共利益的立法體例主要有三類：

第一類是概括式。即在涉及征收、征用的有關(guān)法律中僅原則性規(guī)定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有財產(chǎn)，但對哪些屬于公共利益未作明確界定。這類國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞、荷蘭、菲律賓等。實行概括式的國家一般通過兩種方式確認公共利益：一是由議會來認定征收和征用是符合公益目的的，典型的如美國；二是由法院通過判決對公共利益作出詮釋?？傊?，無論以哪種方式，這類國家或地區(qū)一般都有較為成熟的私人財產(chǎn)保護制度，往往把公共利益的界定轉(zhuǎn)化為對私人權(quán)益的合理保護的體制設(shè)置上。

第二類是列舉式。即在法律中詳盡列舉哪些事項屬于公共利益范疇可行使征收、征用權(quán)。這類國家和地區(qū)主要有日本、韓國、印度、德國、波蘭、墨西哥、巴西、我國臺灣和香港等。該方式又以列舉是否“窮盡”細分為兩類：一則為窮盡列舉式。典型代表為日本，在其土地征用法等有關(guān)法律中“窮盡”地列舉出所有可以征收土地的“公益事業(yè)”，共計35種。二則為列舉概括并用式，主要做法是在列舉的基礎(chǔ)上有但書規(guī)定或者兜底條款。典型代表為我國臺灣省，其在土地征用等有關(guān)法律中列舉出若干種可以征收土地的事項，但沒有“窮盡”，還規(guī)定了兜底條款。

第三類則是公共利益范圍規(guī)定不明，也沒有相應(yīng)的公共利益認定制度和程序。這類國家主要有俄羅斯、烏茲別克斯坦，吉爾吉斯坦等。法律對公共利益沒有作明確界定，亦缺乏相應(yīng)的制度和措施來界定公共利益。是否屬于公共利益幾乎全由政府決定，如俄羅斯只規(guī)定為了“國家或市政的需要”可允許征用土地，政府決定權(quán)十分寬泛，不利于私人財產(chǎn)權(quán)的保護。毋庸諱言，從目前關(guān)于公共利益的規(guī)定看，我國大體上亦屬于該種情況。

從國內(nèi)立法情況看，我國除憲法外，還有50多件法律涉及“公共利益”，雖然憲法和絕大多數(shù)法律均沒有明確對之作界定，但也有少數(shù)幾部法律對公共利益及公益事業(yè)的范圍作了列舉，并規(guī)定了兜底條款。主要有：《土地管理法》第54條規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府批準，可以劃撥方式取得：(一)國家機關(guān)用地和軍事用地；(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！缎磐蟹ā返?0條規(guī)定，為了下列公共利益之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟貧困；(二)救濟災(zāi)民；(三)扶助殘疾人；(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(六)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境；(七)發(fā)展其他社會公益事業(yè)。《公共事業(yè)捐贈法》第3條規(guī)定：本法所稱公益事業(yè)是指非營利的下列事項：(一)救助災(zāi)害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；(二)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；(三)環(huán)境保護、社會公共設(shè)施建設(shè)；(四)促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)。《測繪法》第31條規(guī)定，政府及其有關(guān)部門及軍隊因防災(zāi)、減災(zāi)、國防建設(shè)等公共利益的需要，可以無償使用測繪成果。

通過上述可知，盡管各國和地區(qū)對公共利益界定有所區(qū)別，但終始將其限制在公共使用和具有公共利益的用途兩個方面。公共使用包括代表公共利益主體的直接使用行為，如國防建設(shè)、政府建筑物。具有公共利益的用途，則指征用行為的后果是增進全體社會成員的福利，如教育、學(xué)術(shù)、公益事業(yè)等國營事業(yè)。^[10]各國界定公共利益的方式也同該國政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)和司法制度相關(guān)，呈現(xiàn)出差別之勢。

我們在界定公共利益時也應(yīng)根植于我國政治、經(jīng)濟、歷史、文化傳統(tǒng)和法律制度的傳統(tǒng)，在物權(quán)立法中尤其應(yīng)將立法理念從“效率為主、兼顧公平”轉(zhuǎn)換到“公平為主、兼顧效率”上來。長期以來，關(guān)于公平與效率關(guān)系的主流社會理念是“效率優(yōu)先于公平”，所謂“效率優(yōu)先、兼顧公平”實質(zhì)上是在二者不可兼得的情況下，取效率而舍公平。^[11]而法治社會的主要理念應(yīng)當(dāng)首先是社會公平。沒有公平，就沒有社會穩(wěn)定，改革就得不到大多數(shù)社會成員的認可，失敗的風(fēng)險就很大，最終危及效率。公共利益因其自身的抽象性和不確定性極易被曲解和濫用，侵害私人權(quán)益，破壞社會公平。而我國在物權(quán)立法中應(yīng)采取列舉概括式，將公共利益內(nèi)容盡可能成文化、類型化以便于適用，同時以兜底條款的方式為公共利益的發(fā)展和司法的自由裁量預(yù)留空間。

此外，當(dāng)前我國大量存在假借公共利益之名謀商業(yè)利益之實，政府為某個企業(yè)征收土地或其他財產(chǎn)，權(quán)力濫用情況嚴重，在正面界定公共利益的同時，應(yīng)將純粹以商業(yè)利益為目的的征收征用反向排除。

四、限制：相應(yīng)程序和制度的

構(gòu)建使公共利益進一步明晰

界定公共利益的最根本的目的是為實現(xiàn)物權(quán)法的基本目的定紛止?fàn)?，實質(zhì)就是防止公權(quán)力以公共利益為幌子侵犯私權(quán)，引起權(quán)利紛爭。然而，大量理論和實踐證明，要將“公共利益”作精確的界定幾無可能。而相對合理地界定公共利益雖然能在一定程度上解決一些困境，但公共利益本身的特性決定了這種方式不會也不能徹底解決問題，還應(yīng)從程序等角度構(gòu)建相應(yīng)的公共利益認定制度，使公共利益的認定更加客觀公正，也客觀上在公權(quán)力與私權(quán)間設(shè)立“防火墻”，在私權(quán)遭到公權(quán)力的侵擾時提供權(quán)利救濟的路徑。美國在法律中沒對公共利益作明確的界定，卻明確規(guī)定了因公共利益引起紛爭時如何保護私權(quán)，將公共利益界定本身轉(zhuǎn)化為對私權(quán)如何保護上，避免了界定公共利益概念面臨的困境，又盡可能地限制公共利益的隨意擴展，實現(xiàn)了保護私權(quán)的目的。從這個意義上看，公共利益概念的精確與否已不是特別重要，更為重要的是要細化私權(quán)有效保護的方法與措施。我國在物權(quán)立法中也應(yīng)采取類似的方法。筆者認為應(yīng)從以下方面著手。

首先應(yīng)明確為了公共利益行使征收征用權(quán)的主體必須是國家，并明確為相應(yīng)層級的政府。我國憲法規(guī)定國家根據(jù)公共利益需要行使征收征用權(quán)，在物權(quán)立法中則將其進一步明確為縣級及縣級以上政府有權(quán)決定征收征用。實踐中往往由國家授權(quán)有關(guān)機關(guān)來實施，對此，立法應(yīng)明確授權(quán)范圍，無法定授權(quán)者不得實施征收征用。同時，筆者認為到底哪級政府有權(quán)決定征收征用應(yīng)該慎重，物權(quán)法規(guī)定縣級政府就有權(quán)決定征收征用值得商榷。當(dāng)前我國地方政府往往注重經(jīng)濟效益和政績而忽略基本權(quán)利的保障是不爭的事實，加上縣級政府本身層級的局限性，處理問題時就不可避免地有更大的不均衡性。因而有權(quán)決定征收征用的政府層級越高對權(quán)利人保護則越有利，有權(quán)決定征收征用的以市級及市級以上政府為宜。當(dāng)然，由于信息不對稱、層級越多管理效率下降等因素會增大行政成本。這就涉及行政成本的節(jié)約和個人權(quán)利保護誰優(yōu)先的問題。行政成本是由納稅人來負擔(dān)的，而納稅的根本目的就是要政府利用稅收來保護納稅人的合法權(quán)益。而且公民財產(chǎn)權(quán)是人權(quán)、自由和民主的根基，離開財產(chǎn)權(quán)的有力保障，社會主義法治國家的建立則無從談起。所以，在面臨行政成本和私權(quán)保護的取舍時，顯然應(yīng)優(yōu)先考慮私權(quán)的保護問題。

其次，立法應(yīng)規(guī)定在征收征用前必須進行聽證。聽證會至少應(yīng)有政府、利益受損方代表、獨立的相關(guān)專家代表三方主體參加。政府主張征收征用是為了公共利益的需要應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。若利益受損方對聽證結(jié)果不服的，有權(quán)向決定征收征用政府的同級法院提起行政訴訟。當(dāng)然，在搶險、救災(zāi)、戰(zhàn)爭等特別緊急的情況下征收征用的，無需舉行聽證，但事后應(yīng)說明情況并依法給予合理補償。

第三，建立合理的補償制度。即使公共利益成立，只能說明征收征用的合法性和正當(dāng)性，但不能忽視對被征收征用人的公平合理補償。在實行補償過程中應(yīng)引入獨立的價格評估程序，評估機構(gòu)應(yīng)由被征用人和政府共同指定。若雙方不能形成一致意見引起紛爭，應(yīng)由法院指定評估機構(gòu)。如果評估有誤，評估機構(gòu)要負損害賠償責(zé)任。^[12]

第四，任何國家機關(guān)在處理涉及公共利益問題的具體操作中，應(yīng)堅持個案分析的原則。因為在涉及公共利益和私人利益保護誰優(yōu)先時，往往涉及價值判斷。而法律價值在一定范圍內(nèi)有較明確的價值秩序，因而在此范圍內(nèi)，權(quán)利位階應(yīng)具有相對確定性。但這種權(quán)利位階并不具有絕對性，主要是因為法律價值具有一定的流動性，必須聯(lián)系具體的條件和事實才能最后確定，如在近代憲法階段，西方各國都曾偏重于經(jīng)濟自由的保障，而進入現(xiàn)代憲法階段后，精神文化活動的自由，尤其是其中的表達自由則獲得了優(yōu)越的地位，為此導(dǎo)致權(quán)利體系內(nèi)部的結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，許多權(quán)利因其價值地位的非確定性，而處于相應(yīng)的不確定的位階之上，往往需要通過個案來把握。^[13]我們在處理公共利益與私人權(quán)益之爭時應(yīng)堅持個案分析的原則，尤其涉及兜底條款中沒有明確規(guī)定的公共利益事項時，更應(yīng)堅持該原則，反對賦予財產(chǎn)征收征用的個案以規(guī)范性、普通性意義，要針對個案中涉及的公共利益和私人利益的具體情況，作出誰優(yōu)位的價值評判，公平合理保護公私權(quán)益，使二者達到和諧統(tǒng)一。

五、完善：立法建議的提出

通過上述分析，筆者認為《物權(quán)法(草案)》第49條應(yīng)作如下規(guī)定：

為了公共利益的需要，市級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位和個人的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，但應(yīng)以以下目的為限：(一)國防、軍事設(shè)施建設(shè)；(二)公共安全；(三)搶險救災(zāi)及社會福利；(四)發(fā)展科技、教育、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；(五)公共衛(wèi)生；(六)能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；(七)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；(八)環(huán)境保護；(九)文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護；(十)其他由政府舉辦的以公益為目的的事業(yè)，但征收征用個案中對公共利益的界定不具有規(guī)范意義。

征收征用應(yīng)當(dāng)經(jīng)過聽證才能實施，但搶險、救災(zāi)、戰(zhàn)爭等緊急情況除外。利害關(guān)系人對聽證結(jié)果有異議的，可向與決定征收征用的政府的同級人民法院提起訴訟。實施征收征用的，應(yīng)實行獨立的價格評估后依法補償。

征收和征用不得只以商業(yè)利益為目的。

[參考文獻]

[1]王利明．界定公共利益，物權(quán)法不能承受之重[N]．法制日報，2006—10—21．

[2]物權(quán)法草案未對“公共利益”作出界定[EB]．新華網(wǎng)，2006—08—22．

[3]孫育瑋．公共利益問題的法理學(xué)探討[J]．學(xué)習(xí)與探索，2006，(4)．

[4]陳新民．德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論：上冊[M]．山東人民出版社，2001．182—184．

[5]張千帆．“公共利益”是什么，社會功利主義的定義及憲法上的局限性[J]．法學(xué)論壇，2005，(1)．

[6][美]霍姆斯．法律的道路[J]．南京大學(xué)法律評論，2000秋季刊．6—19．

[7]嚴海寧，李金艷．對經(jīng)濟秩序的不同理解[J]．山東行政學(xué)院學(xué)報，2004，(5)．

[8]李蕊．論公共利益的界定[J]．山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2005，(2)．

[9]童之偉．再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑[J]．法學(xué)，2006，(7)．

[10]郭潔．土地征用的若干民事法律問題研究[J]．法學(xué)研究，2001，(2)．

[11]鄭萬青．國企改制的法律缺位及其原因探究——對郎咸平現(xiàn)象的法理學(xué)思考[J]．法學(xué)家，2005，(1)．

[12]楊名．預(yù)防公共利益之濫用——訪中國社會科學(xué)院研究員劉俊海[J]．小康，2005，(12)．

[13]林來梵，張卓明．論權(quán)利決定中的權(quán)利位階——規(guī)范法學(xué)視角下的透析[J]．浙江大學(xué)學(xué)報，2003，(6)

(責(zé)任編輯：何進平)

(注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文。)