控制下交付法律問題研究

[摘要]現代社會刑事案件發生的趨勢和特點決定了控制下交付這一復合的主動型偵查手段產生的必然性，社會防衛的要求決定了其存在的正當性，及時抓捕犯罪嫌疑人并有效收集固定證據讓其獲得有罪判決的功能決定其存在的必要性。由于控制下交付具有欺騙性、誘導性等特點，如果使用過濫，則容易引發人與人之間的信任危機，沖擊社會信用體系，因此應當嚴格控制。控制下交付狀態下犯罪的既遂抑或未遂形態的認定，應根據犯罪是否可能真正完成進行判斷；控制下交付狀態下前罪與后罪的認定，應考量前后罪名的競合關系、控制下交付的合法性等因素。

[關鍵詞] 控制下交付；法理基礎；適用要件；犯罪認定

[中圖分類號]DF639 [文獻標識碼]A [文章編號]1000—4769(2007)02—0101—04

“控制下交付”是我國的習慣譯法，我國臺灣地區將其翻譯為“監視下運送轉移”，世界其他國家也有不同的翻譯方法，如日本將“控制下交付”翻譯為“監控下移動”，澳大利亞則將其翻譯為“監控行動”?？刂葡陆桓渡婕霸S多法律問題，如控制下交付中的誘惑偵查問題，監聽、搜查的合法性問題，非法證據的排除問題，污點證人、線人、耳目的罪行豁免問題等等。本文僅就控制下交付的法理基礎、適用要件和犯罪形態認定等幾個問題進行探討，以便我國司法實踐中能夠更加合法合理的正確運用控制下交付措施。

一、控制下交付的合法性基礎

控制下交付最初主要運用于毒品案件中，是國際社會在打擊國際毒品犯罪斗爭中創設和發展的一種偵查協作手段。其概念的提出，始于1988年聯合國維也納大會上通過的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》，根據《公約》的規定，“控制下交付”系指一種技術，即在一國或多國的主管當局知情或監督下，允許貨物中非法或可疑的毒品或它們的替代物質運出、通過或運入其領土，以期查明涉及毒品犯罪的人。^①據此，控制下交付的屬性應為一種秘密偵查手段或措施，屬于偵查策略探討的范圍。在我國司法實踐中，控制下交付被習慣稱為“布控”，其運用早已超出毒品案件，作為一種刑事偵查手段是指偵查機關根據相關線索、情報或實施誘餌等方法，在特定區域部署警力，守候并抓捕犯罪嫌疑人的一種措施。

控制下交付是一種可以隨時中止的“交付”，偵查機關為何可以冒著犯罪對社會潛在威脅的危險，開展偵查活動。換句話說，國家是否能為了打擊犯罪而在相應的一段時間里放任犯罪可能產生的風險。在犯罪實施之前就阻止它的發生是否更有價值?為何不在控制下阻止犯罪?國家“制造”犯罪的理論基礎是什么?控制下交付作為一種復合的主動型偵查手段，其存在的實踐必要性與法理正當性主要在于以下幾個方面：

首先，現代社會刑事案件發生的趨勢和特點決定了控制下交付這一主動性偵查手段產生的必然性。從刑事訴訟的角度來看，一部刑事偵查的歷史就是文明社會同各種嚴重社會越軌行為進行長期博弈的歷史。特別是近些年來，世界許多國家普遍受到不斷高漲的犯罪浪潮的困擾。在犯罪數量持續增長的同時，新的犯罪種類不斷出現，有組織犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪、高科技犯罪日益猖獗，犯罪的智能化、隱蔽化、團伙化、暴力化特征愈顯突出。犯罪分子之間分工嚴密，犯罪手法花樣翻新，反偵查能力不斷提高。所有這些新的犯罪種類、新的犯罪手法，都對傳統的刑事偵查理念和模式提出了嚴峻挑戰，一些對付傳統犯罪行之有效的偵查手段面對新的犯罪形勢愈顯捉襟見肘。而且這類犯罪一旦得逞，往往迅速釀成巨大的社會災難，即使事后案件得以偵破，但是犯罪對于社會秩序和公民生命、財產安全造成的損害難以彌補。美國學者曾以互聯網上引誘兒童進行性行為這一新型犯罪為例，對傳統偵查模式的這種不適應性作過生動的描述，認為反應型偵查對付這些犯罪活動“猶如亡羊補牢一般”，“被盜的電視機也許會在案發后大體上原封不動地予以挽回，但是對于兒童的心靈傷害卻不可能如此。有鑒于此，主動型偵查方法對付這類犯罪就愈顯珍貴?！?sup>[1]由此可見，轉換刑事偵查模式，變“反應型偵查”為“主動型偵查”，^①對某些正在發生或即將發生的嚴重犯罪進行有效的預防性偵查，是應對新的犯罪形勢、維護社會公共利益的迫切要求。

其次，社會防衛的要求決定了控制下交付這一主動型偵查手段存在的正當性?？刂葡陆桓洞胧﹤刹榉缸锏恼斈康脑谟诜佬l社會，其正當性的法理基礎就在于公共利益在一定條件下具有優先性。公民的基本權利受憲法保護并不得隨意侵犯，但出于保護國家安全、維護社會秩序、增進公共利益和避免緊急危難的需要，公民可以讓度一部分個人權利。這在一些國際性人權公約中也有體現。如《世界人權宣言》第29條規定：“人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。”由于意識到主動型偵查手段具有高風險性與高效益性的雙重屬性，世界上主要法治國家在運用主動型偵查手段的同時通過成文法或判例法的形式對其進行必要的規制，實現了其法治化。

最后，及時抓捕犯罪嫌疑人并有效收集固定證據讓其獲得有罪判決的功能決定了控制下交付這一主動型偵查手段存在的必要性。控制下交付措施針對一些特殊犯罪，不僅在嚴重犯罪中能夠較早地掌握相關涉案人員的情況，選擇最佳時機突破全案，以收人贓俱獲之功效，而且能夠有效固定相關犯罪證據，對于在起訴和審判中證明犯罪事實可以發揮不可替代的作用。因為只要偵查機關出于偵查犯罪的正當目的，按照法定程序實施控制下交付，取得的證據就具有證據能力，可以在法庭上用于指控被告人。從實務狀況看，控制下交付措施在各國的偵查實踐中得到了較為廣泛的使用，在打擊犯罪方面發揮著不可替代的作用。

二、控制下交付的適用要件

英國丹寧勛爵曾經說：“每一社會均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段……只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風。”^[2]由于控制下交付具有欺騙性、誘導性等特點，如果使用過濫，則容易引發人與人之間的信任危機，沖擊社會信用體系。加拿大最高法院Lamer法官在1988年R vMack案中舉出的例子，說的是一個警察為了提高績效，在公園的一個顯眼的地方放置了一個裝滿錢的錢包，暗中保持密切關注。雖然警察并未“刺激、煽動、勸說，或壓迫、哄騙”被告去從事偷竊錢包的行為，仍然構成了對公民人性弱點的折磨，應視為對國家權力的濫用。因此作為主動型偵查手段的控制下交付應當嚴格控制，其運用應當遵守以下一些基本性原則：

一是堅持最后手段原則，其運用應當合目的性及具有現實必要性?？刂葡陆桓洞胧┍仨毷强紤]到犯罪的高度隱蔽性、有組織性等特點，采用常規偵查手段無法或很難查清案件事實時才能采用，有合理理由相信使用通常偵查方法將失敗或過于危險，有相當理由足以令人相信，運用控制下交付能夠收集到相關證據或抓捕嫌疑人，系迫不得已而用之。具體運用時應當考慮是否不能或難以其他方法收集或調查證據，是否未逾越所欲達成目的必要限度，且應以侵害最小的適當方法為之。

二是堅持相當理由原則，其運用時有相當理由足以令人相信認定之人已經犯罪或即將犯罪。一般應有針對特定對象的合理懷疑的理由，不能隨便采用，更不能在沒有充分理由的情況下用于大規模的“品德測試”。警察的行動必須有善意的出發點，比如其行動不能是針對特定團體或個人的惡意報復。具有合理懷疑的理由是確保善意的基礎之一。警察實施控制下交付措施的唯一正當目的是獲取犯罪證據，并且他們懷疑某人將要從事該犯罪或已經參加了該犯罪行為；而不是為了揭露某人的不良品行并對這些品行加以懲罰而引誘該人去犯罪。

三是堅持重罪適用原則，其運用只能針對特定的案件。根據比例原則即采用控制下交付措施必須是基于“兩利相權取其重，兩害相權取其輕”的利益權衡的結果，因此只能適用于重大復雜的刑事案件，對于一般性的危害不大的刑事案件則不宜采用?？刂葡陆桓兜倪m用案件范圍主要考慮對于危害國家安全犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪以及其他嚴重危害公共安全和社會治安的犯罪，在使用其他偵查手段難以取得證據或者有重大危險時適用。

四是堅持程序法定原則，控制下交付措施的許可權主體、適用程序必須由法律作出明確規定并嚴格執行。首先由具有法定偵查權的機關提出適用控制下交付措施的申請，申請應當采用書面形式，具體載明采用控制下交付的理由、范圍、內容和方式，實施或組織、指揮實施控制下交付的偵查人員，監控的場所，監控的起止期限，同時應附具犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步證據等等。其次控制下交付的審批應當納入司法審查機制，由司法官員進行，實行許可令狀，載明犯罪嫌疑人個人的基本情況，監控的場所、方法、內容、期限等。

五是堅持審查監督原則，確?？刂葡陆桓哆@一包含巨大侵權風險的偵查手段始終運行在合理的限度之內。如果允許警察或受控線人采取不受監督的控制下行動，承擔著巨大的風險，不僅是警察可能會力圖提高犯罪的程度，^①而且還面臨著采取壓迫手段、進行敲詐勒索和腐敗的危險。偵查機關的職責是防止犯罪及逮捕犯罪人，不應當制造犯罪人和犯罪行為，通過有效監督杜絕警察自導自演“增加犯罪數，提高破案率”的游戲，杜絕為打擊而制造犯罪的現象發生。

就我國目前而言，控制下交付在適用條件、適用案件范圍方面，法律沒有明確規定，完全由偵查機關自行決定把握，啟動和執行均由公安機關自行決定，缺乏有效的監督制約機制，從啟動、執行到結束，整個過程呈高度封閉狀態，存在濫權的風險?？傮w上講，我國采取控制下交付這一特殊偵查手段應堅持以法治國家普遍認可的比例原則為指導，以必要性為前提，以合理性為限度，以程序明確為必要。

三、控制下交付的犯罪認定

在控制下交付狀態下實施的犯罪，其犯罪形態該如何認定?很少有人關注這一問題，司法實踐中的處理上一般也未作細分，一律認定犯罪既遂。其實控制下交付狀態下實施的犯罪形態的認定和罪名確定上都值得認真研究。因為認定罪名和犯罪形態關系到刑罰權的正當行使，現代法治國家在刑事司法中要求對犯罪的偵查、強制處分措施的執行、刑罰權的發動、對被告的審判以至于刑事判決及執行，都必須與憲法相一致，這一點正是現代法治國家歷經文明的洗禮所獲得最主要的成果。國家設立刑罰的根本目的是在于通過懲罰已然的犯罪(報應)達到預防未然的犯罪(功利)的目的，但是應當注意刑罰的施加應當以罪責或應受譴責性為基礎，只有準確認定罪名以及犯罪形態才符合罪行相當原則，才能使刑事法律與憲法保障人權的體系能夠一致。

一是關于控制下交付狀態下犯罪的既遂抑或未遂形態的認定，應當根據犯罪是否可能真正完成進行判斷。布控狀態下犯罪構成既遂還是未遂，關鍵在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲實施的犯罪，由于犯罪在警方的控制之下，隨時可以終止，是根本沒有可能真正完成犯罪行為，故只能認定其構成犯罪的未遂形態?？刂葡陆桓稜顟B下犯罪的未遂還可以進一步分為實行終了的未遂和不能犯未遂。控制下交付狀態下的犯罪一般犯罪行為實行終了，其應當屬于實施終了的未遂。一般說來，實施終了的未遂的社會危害性大于未實施終了的未遂。在司法實踐中，對終了未遂與未終了未遂在量刑上應當體現一定程度的差別。

按照犯罪行為實際上能否達到既遂狀態為標準，一些情況的控制下交付^①其應當屬于不能犯未遂，是指事實上不能真正完成犯罪行為，未遂是不可能，其意思是某些特定事實性障礙阻止了犯罪的完成，未遂是僅僅制造了危險的風險。在刑法理論上，一般認為，行為是否具有侵害法意的現實危險性，是區分能犯未遂與不能犯未遂的核心和關鍵。刑法中的危險是指危害行為對刑法所保護的社會關系產生的足以發生實際損害的現實可能性，現實危害和可能危害，不是危害性有無的區別，而是社會危害性大小的區別。不可能未遂的案件中，責任應當“根據行為人相信的情況”^[3]來加以判斷。因此，應當對實施違法行為的人一個較低等級的刑事責任。實施違法行為的較低的等級就意味著從輕處罰。^[4]，只有如此才能使罪與刑相適應。

二是控制下交付狀態下前罪與后罪的認定，應當考量前后罪名的競合關系、控制下交付的合法性等因素。控制下交付如果存在前后兩個犯罪，前后犯罪屬于競合關系時，只能以一重罪處罰。根據刑罰相關理論，犯罪吸收犯是指一個犯罪行為為另外一個犯罪行為所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收的那個行為論罪的情形。再根據我國刑法的相關理論，一般情況下重行為吸收輕行為，主行為吸收從行為。在吸收犯的情況下，兩個犯罪行為之間存在吸收與被吸收的關系。被吸收的犯罪行為失去獨立的存在意義，因而只能以吸收的那個犯罪論處。因此，吸收犯在裁判上作為一罪處理。就毒品犯罪而言，在可能存在前罪持有毒品和后罪販賣毒品(未遂)時，只能認定后罪。例如，甲購入海洛因10公斤，原供自己使用，事后見毒品價格上漲，竟另行起意，基于概括之犯意，欲販賣上述毒品牟利，于是出售乙1公斤。乙吸毒被查獲，并供出上述毒品來源，警察為誘捕甲，授意乙以電話與甲聯系，佯稱再購買2公斤，甲同意并帶毒品赴約，交付毒品時被擋獲。由于乙第二次佯裝購買海洛因，系配合警察誘捕甲，犯意系乙提出，甲本并無販賣毒品之意，因此甲第二次購買毒品之行為，應不構成販賣毒品未遂罪，只能認定甲的前罪持有毒品犯罪。相反，如果乙第二次佯裝購買海洛因是甲主動提出，乙雖無購買之真意但是為配合警察假裝答應，甲既有販賣的故意，且攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒行為；乙原無買毒品的故意，其虛與甲購買毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，雖然甲乙形式上在交付毒品和現金，但因警察在旁，伺機逮捕，事實上不可能完成毒品買賣行為，因此，甲應以販賣毒品未遂罪定罪。甲的持有毒品犯罪被后一重罪吸收。又如就搶劫后又用所劫物品敲詐勒索的犯罪而言，如果犯罪嫌疑人主動勒索，得到受害人報案后進行控制下交付的“勒索”，由于前后罪不存在競合關系，應當認定犯罪嫌疑人構成搶劫和敲詐勒索(未遂)兩罪，認定敲詐勒索屬于未遂形態原因在于敲詐勒索以行為人以恐嚇使人生畏懼之心而交付財物為要件，如被害人交付財物系意在報警逮捕行為人，一方面可知被害人交付財物非因恐怖所致，另一方面“勒索”也不可能真正完成。如果被害人出于警察的授意主動提出“給錢的勒索”，則只能認定前罪，后面的控制下交付只能作為抓獲犯罪嫌疑人和固定證據的手段。

[參考文獻]

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(責任編輯：何進平)

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