論我國外資國民待遇參照對象的重新定位

摘 要：中國的經濟改革造就了近年來國有企業和私營企業完全不同的發展軌跡，這些內資企業的各種數量、比重和地位作用的變化，決定了我國外資國民待遇參照對象從國有企業轉換為私營企業。

關鍵詞：外國資本 國民待遇 參照對象 私營企業

中圖分類號：F20 文獻標識碼：A 文章編號：1671－623X(2007)03－0013－03

新的企業所得稅法在全國人大五次會議上獲得高票通過，將于2008年1月1日開始實施。根據新的稅法，外資企業將不再享有比國內企業低十幾個百分點的優惠稅率，與內資企業一樣要繳納統一的25％所得稅。此外，外資企業單獨享受的稅前扣除優惠、生產性企業再投資退稅優惠、納稅義務發生時間上的優惠等，今后也將與內資企業統一。這標志著中國利用外資政策進入了一個新的歷史階段。以私營企業為我國外資國民待遇的參照對象的價值，在于啟發我們進一步完善我國外資國民待遇。

要定位外資國民待遇的參照對象，首先必須了解外資國民待遇。因為外資國民待遇的法律內涵是外資國民待遇的參照對象定位的理論根據，往往是憑此衡量一國外資國民待遇參照對象的定位是否恰當，進而考慮有否需要重新定位一國外資國民待遇的參照對象。

一、外資國民待遇的法律內涵

外國人在一國入境、居留、出境和從事各項活動方面所享有和承受的法律權利和義務的狀況，構成外國人在該國的待遇。目前確定外國人待遇方面主要依據各國的國內法和所締結的國際條約。從國際實踐來看，雖然各國在國內法和國際條約中對外國人待遇的具體規定并不一致，但通常是在一定的標準或原則之上做出各自的具體規定，從而在實踐中形成了一些確定外國人待遇的一般標準或原則，比較常見的待遇原則有：國民待遇、最惠國待遇、公平合理待遇、差別待遇。其中，國民待遇和最惠國待遇使用得最為普遍。作為國際法上較古老的一項待遇原則，國內外法學界對于國民待遇的內涵概括比較統一，其通行的基本含義是給予外國人的待遇和給予本國人的待遇一樣。外資國民待遇是外商投資國民待遇的簡稱，是國民待遇原則在國際投資領域的表現。外資國民待遇的適用特點有非義務性和參照性兩個。

1．非義務性

在未簽訂雙邊或多邊國際投資條約的前提下，一國是否有義務向其境內投資的外國投資者提供國民待遇標準，是一個很有爭議的基本問題。筆者認同這樣的觀點：在未簽訂雙邊或多邊國際投資條約的情況下國民待遇的適用是屬于東道國基于國家主權可自行裁量的問題；在簽訂了有約束性投資條約且接受條約中的給予國民待遇義務情況下，按照“條約必須遵守原則”，國民待遇屬于依約定創設的權利與義務。奧本海在論及關于外國人財產的待遇時指出：“就外國人在國內取得財產而言，如果外國人是一個商業企業，取得財產大概具有經濟投資的性質。允許這種投資所根據的條件問題，主要由接受國決定，并且，除有條約規定義務的限制外，接受國沒有義務對外國投資者給予國民待遇。

2．參照性

外資國民待遇原則旨在消除歧視，是作為一種給予外資的非歧視待遇標準，性質上屬于法律標準，而法律標準本身并不包括明確而又具體的規定，只是規定適用的主體和一般性條款，其具體內容有待于在具體實施時再予以確定。其中適用的主體當然是外國投資者和外商投資企業，參照的就是內資企業，所以即便在投資保護條約中規定有外資國民待遇條款，外資國民待遇的高低最終還取決于東道國法律對內資企業的規定。當然如果東道國的內資企業的種類少且經濟比重懸殊，外資國民待遇參照起來就簡單；反之，如果內資企業情況復雜且處于變化中，那么就涉及到參照對象的選擇問題。

二、外資國民待遇參照對象的選擇

外資國民待遇的參照對象是指在確定外資國民待遇時，在內資企業中選擇某一類企業，以該類企業所享受的權利和所承擔的義務作為外資的待遇標準，該類內資企業可稱之為外資國民待遇的標準國民。由于外資國民待遇的適用特點之一是參照性，可見外資國民待遇的參照對象的選擇事關重大，其中關鍵要明確的是選擇外資國民待遇參照對象的標準。

選擇作為外資國民待遇參照對象的該類內資企業應該是該國常見、一般的企業類型，即具體在一國經濟格局占有數量優勢。比如在西方發達國家，私有經濟占絕對數量，私人企業的待遇自然就是外資企業的參照對象，否則如果選擇數量少的、地位特殊的內資企業，就無法彰顯國民待遇所應體現的平等性，有違外資國民待遇保證市場競爭平等的初衷。

1．數量比重優勢

這是由國民待遇確立的思想淵源決定的。外資國民待遇要求給予內外資企業平等的地位，但如果東道國內資企業類型繁多，各類型數量比重大小有別，而且法律所給予的待遇也參差不齊，那么外資國民待遇所要求的平等首先應表現在所選擇的標準國民是在東道國有數量比重優勢的企業類型，即在一國的所有企業中，該類型企業戶數較其他所有類型企業戶數多，只有這樣才能打下外資企業享有最終平等待遇的基礎；反過來說，如果選擇了一類占數量比重較小的內資企業為標準國民，即使給予外資企業以該類內資企業的待遇，事實上與其他類型的內資企業比較起來，外資企業就沒有獲得最大程度的、真正的平等。

2．非特殊企業

這是由國民待遇確立的經濟基礎決定的。市場經濟的健康運行主要是靠市場這把無形的手，這決定了在市場經濟中生存的絕大多數市場主體是能夠擺脫行政干預而以市場為導向、以經濟利益為唯一原則的經濟組織，具有明確的產權關系，擁有完全獨立的經營自主權和決策權，能夠適應市場供求的變化及時做出決策以調整生產要素的組合，有強烈的利潤動機和增殖資本的沖動，并能承擔利益風險，這是市場經濟中市場主體應當具備的基本資格。當然，市場經濟本身也有缺點，國家往往需要進行干預，于是會設立承擔了特殊經濟職能的企業，這類企業的生產經營活動就不可能是在市場機制的支配下以經濟利益為唯一目的進行，這樣其必然無法適應市場經濟的優勝劣汰競爭原則，于是國家自然就會給予特殊的支持，而國家當然不可能把這些支持同樣給予外資企業，畢竟一國絕不可能放心讓由外國人控制的企業去承擔穩定社會經濟的職責。因此，選擇標準國民時要排除這類特殊企業。

三、我國外資國民待遇參照對象從國有企業到私營企業的轉換

從傳統的計劃經濟向現代的市場經濟轉型過程中的一個重要組成部分，就是企業部門由不具有獨立性的“單位”轉變為真正的企業，轉變的基本途徑有三條：一是發展私營企業；二是國有企業從一般競爭性領域退出；三是改造傳統的國有企業，使之成為與市場經濟相適應的現代企業。我國的經濟改革正是沿著這三條路進行的，由此造就了這些年來國有企業和私營企業完全不同的發展軌跡：從國有企業改革的進程看，國有企業在經歷了數年摸索和各種改革后，已從主體地位變為主導地位，并在將從一般競爭性行業退出過程

中成為少數、特殊的企業；從私營企業的發展看，私營企業以其在數目上較大比重和重要的經濟地位，已成為我國常見、一般的企業類型，且以目前蓬勃之勢，必將占絕對數量優勢。正是這些內資企業的各種數量比重和地位作用的變化最終決定了我國外資國民待遇參照對象從國有企業到私營企業的轉換。那么我國外資國民待遇參照對象轉換的臨界時間究竟發生在哪一年呢?筆者通過橫向比較近年來國有企業和私營企業的數量變化，結合對私營企業現狀和國有企業改革方向的分析，認為我國外資國民待遇參照對象從2003年起由國有企業轉換為私營企業。

1．2003年起私營企業數目明顯超過國有企業

“2003年，私營企業由1995年的65萬戶增長到300萬戶，2004年上半年又增加至334萬戶。與此同時，國有企業的數目從1995年的222萬戶下降到2003年的105萬，2004上半年降到了97萬戶；公有制控股51％以上的公司由1995年的18萬戶增長到2003年的116萬戶；集體企業由1995年的534萬戶下降到2003年的163萬戶，2004上半年統計只有148萬戶。而在148萬戶集體企業中，由于‘紅帽子’現象(2)存在，最保守的估計有50％是私營企業，有人甚至認為95％都是私營企業?！比绻覀兙鸵约w企業中50％為私營企業計算，私營企業戶數從2003年開始明顯超過公有制企業戶數，詳見表1。

2．私營企業的現狀

當前我國私營企業的現狀證實且預示私營企業的良好發展事態。首先，私營企業的總體數量、注冊資本、總產值和營業收入穩定增加；其次，私營企業的規模結構得到改善，小型企業的比重在逐步減少，大、中型企業的比重在逐步增大。同時，私營企業的產業結構進一步調整和優化，高新技術產業發展迅速，外向型私營企業增多。最后，私營企業的組織結構發生深刻的變化，有限責任公司成為私營企業的主體，私營股份有限公司的數量快速增加。

3．國有企業改革的方向

在我國，國有企業的不景氣固然與企業制度存在的根本性缺陷有關，但是也與國有經濟的規模過大與布局不合理密切關聯。這正是盡管我國在嘗試放權擴權、建立現代企業制度等措施后，改革效果仍不明顯的原因。因此十五屆四中全會做出了《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》，要求國有經濟在關系國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域占支配地位，如國家安全的行業、自然壟斷的行業、提供重要公共產品和服務的行業、以及支柱產業和高新技術產業應由國有企業控制和支撐，而其他一般競爭性行業和領域，應鼓勵和引導個體、私營等非公有制經濟的發展。

綜上所述，當內資企業種類和數量比重發生巨大變化，我們就應該按外資國民待遇的參照對象的選擇標準，把我國外資國民待遇的參照對象定位在私營企業上。這樣做有利于我們從新的角度去思考一些問題，如經過這次新企業所得稅法的頒布，我國目前究竟已經在多大程度上給予外資國民待遇，是否存在或還存在哪些次國民待遇或超國民待遇。通過回答這些問題，從而更新我們對我國外資國民待遇的認識，幫助我們探索完善我國外資國民待遇的路徑。

(文字編輯、責任校對：鄒 紅)

作者簡介：吳 凡(1980－)，女，漢族，碩士研究生，助教；主要研究方向：國際經濟法。