試論公司章程對公司對外擔(dān)保權(quán)的影響

摘 要：公司章程對公司對外擔(dān)保權(quán)有何影響?新《公司法》規(guī)定模糊。在世界性的廢除法人越權(quán)行為原則之際，國內(nèi)法律界對公司越權(quán)對外擔(dān)保依然諱莫如深。國際經(jīng)驗顯示，公司章程對公司對外擔(dān)保的約束越發(fā)體現(xiàn)于程序上的內(nèi)部規(guī)制，對外擔(dān)保是公司固有的權(quán)能已漸成共識。我國法律及時作出修正實乃大勢所趨。

關(guān)鍵詞：公司章程；對外擔(dān)保；越權(quán)行為；公司法

中圖分類號：D922.29

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-9031(2007)06-0044-04

2006年1月1日，新《公司法》頒布實施后，法律對公司對外擔(dān)保的規(guī)定發(fā)生了較大的改變。比如已經(jīng)明確準(zhǔn)許公司為他人、本公司的股東和實際控制人提供擔(dān)保，這是對舊法的突破。同時，新《公司法》第16條第1款還進一步規(guī)定：“公司……為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，使公司章程被賦予了規(guī)制公司對外擔(dān)保的效力。

然而，這一條款的含義卻并不清晰。例如，筆者認(rèn)為，至少存在三種理解：一是倘若公司章程沒有對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定則公司不能對外擔(dān)保；二是新《公司法》頒布實施后，對外擔(dān)保相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)是公司章程的絕對必要記載事項；三是公司行使對外擔(dān)保權(quán)能的程序必須依照公司章程的規(guī)定，否則擔(dān)保合同無效。

其實，上述三種理解實際上都認(rèn)可了公司章程對公司對外擔(dān)保的絕對約束力，同時也否定了公司超越公司章程實施對外擔(dān)保的效力。這些理解合理嗎?筆者認(rèn)為，雖然就邏輯的角度講，上述理解是沒有明顯缺陷的，但正如霍姆斯所言，“法律的生命始終在于經(jīng)驗而從來不是邏輯”。[1]在對法律進行理解時，過于追求邏輯的無暇并不一定符合法律精神。從以往的經(jīng)驗看，嚴(yán)格的要求法人行為不應(yīng)該超出公司章程的立法理念已經(jīng)過時，公司超出公司章程對外擔(dān)保依然有效已經(jīng)被越來越多的國家立法所認(rèn)可。

一、我國對法人越權(quán)行為的效力認(rèn)定

對于法人超出公司章程所規(guī)定的經(jīng)營范圍的越權(quán)行為(以下簡稱法人越權(quán)行為)，我國法律曾經(jīng)認(rèn)定為無效。比較典型的是1987年施行的《民法通則》第42條的規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”和1994年施行的舊《公司法》第10條第3款的規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”，這兩個條文都使用了“應(yīng)當(dāng)”二字，屬于已近于強制性的指導(dǎo)性規(guī)范。[2]而且《民法通則》第58條“下列民事行為無效：……違反法律……”，以及我國1999年頒行的《合同法》第52條也規(guī)定：“有下列情形之一者，合同無效：……違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，我國法律對法人越權(quán)行為的消極態(tài)度已十分明顯。另外，從司法實踐的情況看，長期以來，在民事經(jīng)濟審判過程中，法院一直嚴(yán)格堅持超越經(jīng)營范圍的行為無效的立場。[3]1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<經(jīng)濟合同法>若干問題的意見》中更是明確規(guī)定，在確認(rèn)合同是否無效時，應(yīng)對合同的內(nèi)容是否超越經(jīng)營范圍進行審查，超越經(jīng)營范圍的合同無效。

后來，隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，原來法人越權(quán)行為一律認(rèn)定為無效的做法逐漸有了松動。這種松動首先表現(xiàn)在對法人經(jīng)營范圍的解釋日漸靈活，對無社會危害性的行為，盡可能解釋為經(jīng)營范圍內(nèi)行為。其次，在經(jīng)營范圍外行為處理上，對非明顯超越經(jīng)營范圍且無社會危害性的行為，不再嚴(yán)格按照違法行為處理。[4]再次，對已提出經(jīng)營范圍變更登記申請并在簽訂合同后獲核準(zhǔn)的合同，按變更后的經(jīng)營范圍判斷其實否超越經(jīng)營范圍。除了上述司法處理上的松動外，國家經(jīng)濟管理的相關(guān)政策和舉措也漸于寬松，主要表現(xiàn)于以下幾個方面：(1)工商行政部門通過主營——兼營的登記方式，使企業(yè)法人享有更為廣泛的經(jīng)營范圍。(2)在特定情況下，工商行政部門通過授權(quán)企業(yè)法人一次性的經(jīng)營權(quán)，使企業(yè)對特定行為取得合法權(quán)利。(3)允許企業(yè)間聯(lián)營，使一企業(yè)取得經(jīng)營其他企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的商品或服務(wù)的經(jīng)營權(quán)。(4)放寬代理限制，使一企業(yè)獲得代理其他企業(yè)從事被代理企業(yè)經(jīng)營范圍的商品、服務(wù)經(jīng)營權(quán)。(5)受經(jīng)濟全球化影響，認(rèn)可了控股公司和公司集團的合理性，實際上準(zhǔn)許了它們的經(jīng)營范圍隨兼并擴張而不斷拓寬。

然而，1999年《合同法》司法解釋未施行之前，盡管存在著各種松動和變通，但因我國的法律并沒有做出根本性的調(diào)整，以致于經(jīng)營范圍依然是導(dǎo)致法人民事行為無效的最常見原因。考究立法對此遲遲不加修正的緣由，可以發(fā)現(xiàn)，我國法律界曾經(jīng)對法人越權(quán)行為的認(rèn)識較為陳舊，法人的“權(quán)利能力限制說”被奉為公理，并長期占據(jù)主導(dǎo)地位。依據(jù)該學(xué)說，法人章程所定目的的限制對象是法人的權(quán)利能力，即法人在章程所定目的范圍之外沒有權(quán)利能力。由此，“任何超越法人權(quán)利能力的行為都不是法人行為，法人亦不能為此承擔(dān)后果”。[5]

從法史的角度看，權(quán)利能力限制說源于英國，后迅速傳播，對眾多國家的民商法律都曾影響甚大，具有一定的合理內(nèi)核，但它也具有不可克服的時代局限性。資本主義形成時期為保護投資者利益，維護已有債權(quán)人權(quán)益，穩(wěn)固當(dāng)時資本主義經(jīng)濟秩序而產(chǎn)生的一種理論假設(shè)。這一學(xué)說雖曾對經(jīng)濟領(lǐng)域各方權(quán)益的維護和利益的協(xié)調(diào)發(fā)揮過積極的作用，但終因不適合資本主義的進一步發(fā)展 ，自身諸多弊端逐漸顯現(xiàn)，賴以支撐的理論基礎(chǔ)紛紛倒塌 ，繼續(xù)存在的價值不再，以致幾乎所有的國家和地區(qū)都對之予以廢棄。

在此種情境下，1999年我國《合同法》頒布實施后，因為合同法未對法人越權(quán)行為相關(guān)規(guī)范做出順應(yīng)時代的修正，反而重申“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”合同無效，以致于將法人越權(quán)行為裁判為無效更有了新法的支持，所以這一法律的出臺極大的阻礙了相關(guān)方面司法的正常進行，引起了各界的強烈抵觸。于是，在《合同法》于1999年10月1日施行之后僅僅兩月，最高人民法院即對其作出了司法解釋，并于當(dāng)年12月29日施行。該解釋第10條明確規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。”在隨后的司法實踐中，這一規(guī)定成為法人越權(quán)行為效力認(rèn)定的重要依據(jù)。

二、國際上對公司越權(quán)對外擔(dān)保的態(tài)度

雖然法人越權(quán)行為依然有效已經(jīng)逐漸得到了各國法律的認(rèn)可，我國也不例外，但是這種認(rèn)可往往是出于這樣的考慮，即法人越權(quán)行為并不一定會對法人造成損害。而通常人們認(rèn)為，擔(dān)保合同中的擔(dān)保人往往只是單純地承擔(dān)風(fēng)險，并無利益，或是所獲利益與擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險極不匹配。[6]所以并不存在這種邏輯必然性：即只要法人越權(quán)行為有效，法人越權(quán)對外擔(dān)保就一定也有效。那么這種行為究竟應(yīng)不應(yīng)該被認(rèn)定為有效，筆者認(rèn)為國際上其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗值得借鑒。

1.英國

在英國，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為公司對外擔(dān)保并非公司固有能力。自1875年英國著名的上議院Ashbury Carriage Iron Co v Riche案確立了“越圍原則”以來，若法律或公司章程沒有明文規(guī)定公司可以對外擔(dān)保，公司原則上不得為他人作保，否則是超出公司能力范圍的行為，對公司不產(chǎn)生效力 。然而，“越圍原則”在后來的發(fā)展中被證明對于保護股東和債權(quán)人利益不力。隨著英國公司法的改革和歐盟公司法第一號指令(1968)的出臺 ，越權(quán)行為規(guī)則漸漸衰落，終致被徹底廢棄。1989年英國《公司法》已經(jīng)明確：“公司的能力不受公司章程的限制”。在這一過程中，英國公司法逐漸的認(rèn)可公司進行擔(dān)保實為公司的固有能力，并以立法加以維護。如1985年《公司法》規(guī)定：集團公司成員之間可以相互擔(dān)保；子公司可以為其控股母公司的對外負債提供擔(dān)保。1989年《公司法》規(guī)定公司對外提供擔(dān)保必須進行登記等。

2.美國

美國法雖然源于英國法，且深受英國法律的影響，但較于英國，美國公司法對“越圍原則”卻修改得更早更徹底。如1950年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》就規(guī)定：公司行為不能以公司缺乏權(quán)力為該行為負責(zé)為理由予以反對。甚至依照1991年《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》規(guī)定，公司目的在章程中已經(jīng)成為相對記載事項，可以不加記載，也就是法律已經(jīng)認(rèn)可“萬能公司”的存在。在美國各州的公司法中，任何公司均依法享有法律列舉的權(quán)限，章程目的對公司的權(quán)利能力并沒有限制作用。與之相應(yīng)，美國公司法有關(guān)公司擔(dān)保權(quán)能也規(guī)定得非常寬松。1984年美國頒布的全新的《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第3.02條第(7)項規(guī)定，“每一公司有……保證之權(quán)能……”。盡管美國公司法是州法，由州立法機關(guān)制定，但該條還是被美國46個州立法采用。[7]現(xiàn)今，美國多數(shù)州已原則上允許公司自主的對外提供擔(dān)保，并且這種允許一般還包括公司為高級職員、董事、股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔(dān)保。

3.法國

法國法律界認(rèn)為公司提供擔(dān)保的最基本原則是“符合公司的目標(biāo)和利益”，而是否超出公司章程所定的經(jīng)營范圍則并不重要。即如果擔(dān)保屬于公司章程所界定的宗旨之內(nèi)，公司必須對其提供的擔(dān)保有直接或間接利益，尤其和被擔(dān)保的債務(wù)人之間。對于超出公司章程宗旨的擔(dān)保，如果確實為公司利益計算，且在承擔(dān)義務(wù)之前得到公司或股東的一致意見加以追認(rèn)，擔(dān)保同樣有效 。但對于不同類型的公司，法國法還是存在著不同限制：有限責(zé)任公司的經(jīng)理和股東不得使公司擔(dān)保他們對第三人的債務(wù)，否則擔(dān)保無效，法人為股東的不受該條款限制；股份有限公司的領(lǐng)導(dǎo)人，即董事和監(jiān)事不得使公司擔(dān)保他們對第三人的債務(wù)，董事為法人的除外。同時還規(guī)定，除銀行和金融企業(yè)外，股份有限公司充當(dāng)保證人必須得到董事會或監(jiān)事會的許可。[8]

4.德國

在德國，由于學(xué)說上對法人本質(zhì)認(rèn)識上的分歧反映在立法當(dāng)中，因而在立法當(dāng)中沒有承認(rèn)法人的行為能力，而對法人和法人機構(gòu)的關(guān)系采取代表說。[9]由此，法人的公司章程對經(jīng)營范圍便沒有規(guī)范的必要。雖然這種做法遭到了德國學(xué)者的批評，但德國公司的對外擔(dān)保權(quán)能卻因此獲得了默認(rèn)。后來，由于德國法律界認(rèn)識到了公司對外施以信用對股東和債權(quán)人影響甚大，不可小覷，便加以適度的約束。但依據(jù)德國法律(如《聯(lián)邦德國股份公司法》第89條第4款、第115條第3款規(guī)定：公司向其關(guān)聯(lián)公司提供信貸，僅有董事會批準(zhǔn)即可，而公司若向與本公司的董事、監(jiān)事有利益牽連的另一非關(guān)聯(lián)公司提供信貸，則須得到監(jiān)事會許可)，其對公司向其董事會成員提供信貸尚不予禁止，提供擔(dān)保則更不應(yīng)在法律禁止之列。此亦為德國公司擔(dān)保能力之通說。[10]

5.日本

日本早期也曾經(jīng)受英美“越圍原則”影響，不允許超出公司章程對外擔(dān)保，典型表現(xiàn)是《日本民法典》第43條的規(guī)定：“法人依法令規(guī)定，于章程或捐獻章程所定目的范圍內(nèi)，享有權(quán)利，負擔(dān)義務(wù)。”但后來在司法實踐中，這一原則逐漸被改變，公司超越公司章程的行為不再是絕對無效，僅為不能對抗善意第三人。目前日本法律顯示，公司對外擔(dān)保權(quán)能已為法律直接授予，公司章程只涉及權(quán)利行使的程序。如對于股份公司，《日本商法典》第265條規(guī)定：“公司擔(dān)保董事的債務(wù)……應(yīng)取得公司董事會的承認(rèn)。”對于有限責(zé)任公司，《日本有限公司法》第30條規(guī)定：“公司保證董事債務(wù)……應(yīng)征得股東全會的認(rèn)許。”

總結(jié)國際經(jīng)驗可以看到，法人對外擔(dān)保基本上都得到了各國和地區(qū)法律的認(rèn)可。雖然個別地區(qū)對法人越權(quán)對外擔(dān)保依然持否定態(tài)度，但是絕大多數(shù)國家和地區(qū)都已經(jīng)認(rèn)同了這種越權(quán)擔(dān)保的效力，更有個別國家(如德國)甚至認(rèn)為法人的行為能力等同于其代表人的行為能力，對法人的越權(quán)對外擔(dān)保沒有任何直接的限制。同時，為了肯定法人越權(quán)對外擔(dān)保的效力，各國往往通過立法進行直接的授權(quán)，從而繞過公司章程的約束。當(dāng)然，這種做法也使得所謂的“法人越權(quán)對外擔(dān)保”名存實亡 。

三、世界各國對公司越權(quán)對外擔(dān)保的規(guī)定對我國的啟示

通過上文分析可知：雖然在實行市場經(jīng)濟的現(xiàn)代社會，各國和地區(qū)的公司法都極為尊重公司自治，并常常賦予公司章程以更大的規(guī)制空間，但是為了維護交易安全，保護善意第三人的利益，一般性的法人越權(quán)行為已經(jīng)被各國普遍認(rèn)定為有效。即便是涉及到可能危及公司自身財務(wù)安全的對外擔(dān)保行為，公司章程也至多是被法律肯認(rèn)為具有規(guī)范公司作出相應(yīng)行為之程序的效力而已，而不被賦予對抗善意第三人的效力。

由此可見，我國新《公司法》第16條第1款的規(guī)定不應(yīng)該被理解成公司“越圍”對外擔(dān)保行為無效的根據(jù)，而應(yīng)該被理解為公司具有為自己設(shè)定行使對外擔(dān)保權(quán)程序的權(quán)利依據(jù)。當(dāng)然，這種行權(quán)的程序設(shè)定不應(yīng)該被賦予對抗善意第三人的效力，僅僅對公司監(jiān)管和公司自治的進一步便利和完善具有積極意義。

鑒于新《公司法》第16條第1款容易引發(fā)歧義，且這些歧義的理解往往有悖于法律發(fā)展的潮流，故筆者認(rèn)為，該條文應(yīng)及時加以修改。可以修改為：公司有權(quán)……為他人提供擔(dān)保，但公司章程可以對行權(quán)的程序作出規(guī)定，以便由董事會或者股東會、股東大會決議。公司不能以違背公司章程的規(guī)定為理由對抗善意第三人。

當(dāng)然，由于新《公司法》才剛剛頒布實施，短期內(nèi)再作修改可能性不大，因此，相應(yīng)的司法解釋應(yīng)及時介入，以對此問題加以澄清。

①主要的弊害是:若超出章程所定之經(jīng)營范圍即無效，不利于交易安全，容易助長法人之欺詐不誠實交易行為，浪費當(dāng)事人和司法部門巨大資源#65377;

②法人越權(quán)行為無效理論主要依據(jù):(1)不利于保護投資者;(2)政府需要對經(jīng)濟管制;(3)法人章程因公示具有公信力，無害于交易相對人#65377;然而，近年來的情況卻是:隨著股份公司的紛紛設(shè)立及證券市場的完善，公司股票日益分散的趨勢不可逆轉(zhuǎn)，股東更關(guān)心的是投資回報，對經(jīng)營已是沒有太多興趣，故在利益最大化的驅(qū)動下，超出經(jīng)營范圍的行為是可以接受的;國家對經(jīng)濟的調(diào)控更多已經(jīng)是借助市場，強制性的限制法人的行為自由不利于完善市場的建立;愈發(fā)紛繁的法律關(guān)系使得判斷法人的經(jīng)營范圍既成本高昂又難保精確，對之過分要求無法滿足激烈競爭的市場主體對交易安全的渴求#65377;

③這一規(guī)則得以長期在英國被遵循，源于另一原則。即根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程必須予以登記注冊，并置于公司的注冊登記機關(guān)供股東和公眾查閱，在此情況下，便推知所有的潛在債權(quán)人和社會公眾都已經(jīng)被通知，即便他們根本不知章程的內(nèi)容也是如此，這就是公司法上長期以來奉行的“公共文件推定通知原則”。

④《歐盟公司法》1968年第一號指令規(guī)定，公司章程中對公司機關(guān)權(quán)力的限制不能對抗善意第三人。

⑤若是人保，判例強調(diào)上述追認(rèn)應(yīng)事先作出，不許事后追認(rèn)，否則視為相對方的過失，無效，不能對抗公司和公司領(lǐng)導(dǎo)人，不適用表見代理，無權(quán)追訴公司領(lǐng)導(dǎo)人。

⑥一方面，法律直接賦予法人以擔(dān)保的權(quán)能是法律對法人權(quán)利能力的擴充，體現(xiàn)了國家對市場主體管制程度的降低，也反映了政府對法人自治能力的信心，但是，在另一個層面，這也是在隱誨的指出：法人章程并不能夠?qū)Ψㄈ说乃行袨楫a(chǎn)生效力，國家的經(jīng)濟發(fā)展意愿和法人的經(jīng)營理念之間也存在著沖突，法人的自治不應(yīng)排斥國家的授權(quán)性規(guī)范。

參考文獻：

[1] 劉全德.西方法律思想史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2][6] 曹士兵.中國擔(dān)保諸問題的解決和展望——基于擔(dān)保法及其司法解釋[M].北京：中國法制出版社，2001.

[3] 許明月.企業(yè)法人目的范圍外行為研究[M].北京：法律出版社，1994.

[4] 最高人民法院經(jīng)濟審判庭編.最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟糾紛案例選編[M].北京：人民法院出版社，1994.

[5] 馬俊駒.法人制度論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1988.

[7] 朱謙.論我國公司對外擔(dān)保立法存在的問題及其完善[M].香港：金橋文化出版有限公司，2002.

[8] 沈達明.法國/德國擔(dān)保法[M].北京：中國法制出版社，2000.

[9] [德]福爾克·博伊庭.德國公司法中的代表理論[M].香港：金橋文化出版公司，1999.

[10] 王玉梅.論公司擔(dān)保能力限制[J].現(xiàn)代法學(xué).2004，(4).

On the Influence of Corporation's Regulations to It's Guarantee Ability

ZHANG Wan-bin

(Law department， Dalian University of Technology， Dalian 116023 china)

Abstract：According to the new Corporation Law， every corporation has the right to guarantee， but this regulation is not clear whether the corporation must obey its own regulations. So after comparing and analyzing relevant legislative rules and international experiences， it's easy to draw a conclusion that the unlimited guarantee ability should be legalized in the Corporation Law in the future.

Key Words：Corporation regulations；Guarantee ability；Exceed one's authority；Corporation law