律師承擔反洗錢義務(wù)的合理界限與理性遵守

摘要：盡管律師并非我國《反洗錢法》明文規(guī)定的反洗錢義務(wù)主體，但是從有關(guān)國際條約、他國法律實踐、立法意圖、洗錢犯罪的專業(yè)特性等多個角度來看，通過行政法規(guī)或規(guī)章最終確立律師事務(wù)所為反洗錢義務(wù)機構(gòu)的可能性極大。這就帶來了律師管理、律師行為規(guī)范、律師職業(yè)倫理等方面的眾多問題。為此，應(yīng)加強律師反洗錢義務(wù)方面問題的研究，促進律師業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，發(fā)揮律師在法治建設(shè)中的積極作用。

關(guān)鍵詞：反洗錢義務(wù)；律師管理；律師職業(yè)倫理

中圖分類號：F832

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9031(2007)05-0046-04

一、問題的提出

自20世紀20年代“洗錢”現(xiàn)象在美國產(chǎn)生以來，通過合法手段或形式將毒品經(jīng)營、恐怖活動、黑社會、貪污等重大犯罪所得合法化的行為——“洗錢”犯罪不斷蔓延，并隨著經(jīng)濟全球化的進程迅速擴散到世界各個角落。據(jù)統(tǒng)計，全球每年的洗錢數(shù)額達6000億美元，占國民生產(chǎn)總值的2%-5%左右，洗錢已成重大國際犯罪行為；[1]而我國僅2004年一年破獲的洗錢及其相關(guān)案件就為50起，涉案金額高達5.7億元人民幣。

為了打擊洗錢犯罪，我國自20世紀90年代初以來，制定了以刑法第191條洗錢犯罪為核心的一系列法律、法規(guī)及規(guī)章，初步建立了反洗錢預(yù)防監(jiān)控制度，對預(yù)防和打擊洗錢發(fā)揮了一定作用。并在此基礎(chǔ)上，于2006年10月31日正式通過《中華人民共和國反洗錢法》(2007年1月1日正式實施)，對反洗錢法律總則、監(jiān)督管理、金融機構(gòu)反洗錢義務(wù)、反洗錢調(diào)查、反洗錢國際合作、法律責任等作了全面而系統(tǒng)的規(guī)定。其中，反洗錢義務(wù)機構(gòu)除了金融機構(gòu)以外，還規(guī)定了“應(yīng)當履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)”，并規(guī)定“其范圍、其履行反洗錢義務(wù)和對其監(jiān)督管理的具體辦法，由國務(wù)院反洗錢行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定”。

盡管我國《反洗錢法》本身并沒有詳細列舉“應(yīng)當履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)”范圍，國務(wù)院反洗錢行政主管部門的具體規(guī)定目前尚未出臺，但是，從有關(guān)國際條約、他國法律實踐、立法意圖、洗錢犯罪的專業(yè)特性等多個角度來看，最終將律師事務(wù)所確立為反洗錢義務(wù)機構(gòu)的可能性極大，甚至可以說不可避免。這就帶來了律師管理、律師行為、律師職業(yè)倫理、律師執(zhí)業(yè)風險等多方面的問題。為此，應(yīng)未雨綢繆，認真對律師反洗錢義務(wù)方面的眾多問題進行深入研究，以促進律師業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展、發(fā)揮律師在法治建設(shè)中的積極作用及減少律師執(zhí)業(yè)風險等。

二、導(dǎo)致律師承擔反洗錢法律義務(wù)的多種原因

從現(xiàn)有的研究來看，認為律師應(yīng)該承擔反洗錢義務(wù)的理由主要為以下幾個方面：(1)律師享有職業(yè)秘密的特權(quán)方便幫助洗錢犯罪。(2)有關(guān)國際公約如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、歐盟/歐共體《反洗錢指令》等都明確了律師的反洗錢義務(wù)。(3)越來越多國家的反洗錢法律也明確規(guī)定律師應(yīng)當承擔起反洗錢義務(wù)。如英國《關(guān)于控制洗錢的規(guī)則》(the Money Laundering Regulations)早就規(guī)定了律師必須履行識別客戶、匯報可疑交易等反洗錢的義務(wù)；荷蘭、葡萄牙、希臘、德國等國家也相繼作出規(guī)定；[2]加拿大《犯罪收益(洗錢)法》、《犯罪收益(洗錢)條例》也有相應(yīng)的規(guī)定，不過該法案同時也規(guī)定，此種披露應(yīng)該基于善意和根據(jù)法律進行，并且強制披露的信息應(yīng)該是律師在作為金融中間人過程中獲得的，如果披露不符合律師——客戶特權(quán)，則其披露義務(wù)可以得到豁免。[3]

除了上述幾點理由之外，就我國目前的現(xiàn)實情況來說，導(dǎo)致律師承擔反洗錢義務(wù)的因素還包括以下幾個方面。

首先，對洗錢犯罪社會危害性的擔憂以及洗錢上游犯罪(我國《反洗錢法》規(guī)定為毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等幾種，范圍相對較大，與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的范圍較為接近)巨大社會破壞力的憎恨，特別是對貪污賄賂犯罪的憎恨。[4]在此背景下，通過立法將律師事務(wù)所列入《聯(lián)合國反腐敗公約》第14條規(guī)定的承擔反洗錢身份驗證、記錄保持和可疑交易報告義務(wù)的“非金融機構(gòu)”，應(yīng)該是順理成章之事。

其次，從立法角度來看，有將律師事務(wù)所等機構(gòu)列為反洗錢義務(wù)機構(gòu)的立法意圖。我國反洗錢法草案首次提請審議時曾規(guī)定，從事房地產(chǎn)銷售、貴金屬和珠寶交易機構(gòu)、拍賣企業(yè)、典當行以及律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等為承擔反洗錢義務(wù)的非金融機構(gòu)，只是最終通過時取消了這種列舉。然而，這些列舉在相當程度上體現(xiàn)了我國《反洗錢法》的立法意圖，可能會為將來制定的規(guī)章所吸收。

綜合上述原因考慮，我國律師事務(wù)所最終應(yīng)該會充當法定反洗錢義務(wù)機構(gòu)的角色、承擔《反洗錢法》第3條規(guī)定的“建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度”的義務(wù)。

三、律師履行反洗錢義務(wù)與其職業(yè)倫理的沖突

置身在社會當中，每個行業(yè)都有適合行業(yè)自身的獨特職業(yè)倫理，同時又承擔社會普遍公認的道德義務(wù)，這些道德義務(wù)有時又是法律義務(wù)，因為法律維護的往往正是社會主流道德規(guī)范。兩者之間完美結(jié)合、毫無沖突只是罕見的巧合，在大多情況下，職業(yè)倫理與社會道德往往存在一定的矛盾與沖突，至少是操作層面上的矛盾與沖突。

從最為核心的職業(yè)理念來說，為了保障基本人權(quán)、維護法治根基，必須賦予律師過濾利益、表達權(quán)利、制約強權(quán)的“社會法律監(jiān)督者”的地位，確保律師獲得當事人的起碼信任、并對當事人負責；[5]為保障“律師應(yīng)始終真誠地尊重其委托人的利益”，《聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，“能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、妨礙或不適當?shù)母缮妗薄ⅰ安粫捎谄浒凑展J的專業(yè)職責、準則和道德規(guī)范所采取的任何行動而受到或者被威脅會受到起訴或行政、經(jīng)濟或其他制裁”。對于這些律師職業(yè)倫理，可以用職業(yè)獨立、職業(yè)忠誠、職業(yè)豁免或“職業(yè)特權(quán)”等話語進行概括。無疑，這些職業(yè)倫理與反洗錢義務(wù)(可以理解為對洗錢行為這種社會公害“人人得而反之”的普遍道德義務(wù)，《反洗錢法》第7條的規(guī)定“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)洗錢活動，有權(quán)向反洗錢行政主管部門或者公安機關(guān)舉報”足以印證反洗錢道德義務(wù)的社會普遍性)不可避免地產(chǎn)生沖突。

對于上述律師職業(yè)倫理，我國沒有完整意義上的法律規(guī)定，但《律師法》與《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》卻從律師為當事人承擔保密義務(wù)的角度規(guī)定了禁止律師向第三人透露其所掌握的當事人的商業(yè)秘密與隱私，這在某種程度上反映了國際社會公認的律師職業(yè)倫理。而面對自己的當事人，律師一方面要為其商業(yè)秘密及隱私保密，另一方面卻時時需要對外識別客戶身份、報告當事人的大額交易和可疑交易，如此一仆二主式的“忠誠”必然逐步蠶食律師與當事人之間的起碼信任關(guān)系，損害律師在當事人及社會公眾心目中的形象，對于職業(yè)傳統(tǒng)缺失、制度起步較晚、業(yè)務(wù)空間不斷受到擠壓、邊緣化趨勢日甚、行業(yè)發(fā)展前景不容樂觀的中國律師業(yè)來說，無疑是一件雪上加霜的事情。[6]

四、律師履行反洗錢義務(wù)的合理界限分析

在無法徹底避免律師反洗錢義務(wù)的大前提下，只有通過設(shè)定律師反洗錢義務(wù)的合理界限，來防止這種義務(wù)邊界的非理性擴張。

(一)合理劃定承擔義務(wù)的業(yè)務(wù)類型

律師承擔反洗錢義務(wù)的業(yè)務(wù)范圍并非漫無邊際，一些國家的立法、國際條約已經(jīng)對律師反洗錢義務(wù)的范圍或類型作了相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定對于我國盡管沒有約束力，但可以作為狹義的“國際慣例”供我國立法參考。[7]如歐盟“01指令”將律師承擔業(yè)務(wù)反洗錢的業(yè)務(wù)范圍限定為“購買與出售不動產(chǎn)”、“管理客戶資金、證券或其它資產(chǎn)”、“管理銀行、儲蓄或證券賬戶”、“為創(chuàng)辦、經(jīng)營或管理公司組織必要資源”、“創(chuàng)辦、經(jīng)營或管理法人或法律安排，以及購買與出售企業(yè)實體”幾項；[8]2002年德國《反洗錢法》也有類似的規(guī)定；[9]加拿大則規(guī)定強制披露的信息系律師在作為金融中間人過程中獲得；[10]等等。

結(jié)合國外立法經(jīng)驗，并考慮到律師明知或故意參與當事人的洗錢活動顯然是對律師職業(yè)忠誠權(quán)利的濫用，筆者建議將我國律師承擔反洗錢業(yè)務(wù)的范圍明文局限于非訴訟業(yè)務(wù)(不含仲裁)，且僅限于以下四項：(1)受托從事管理當事人資金或財產(chǎn)業(yè)務(wù)的；(2)充當金融中間人的；(3)明知或故意參與當事人洗錢活動的；(4)憑一般的職業(yè)勤勉及謹慎即可發(fā)現(xiàn)當事人委托法律事務(wù)本身即為洗錢行為的。

(二)正確限定承擔義務(wù)的方式

我國反洗錢法規(guī)定的承擔反洗錢義務(wù)的非金融機構(gòu)的義務(wù)方式主要為：(1)“依法采取預(yù)防、監(jiān)控措施”；(2)“建立健全客戶身份識別制度”；(3)“(建立健全)客戶身份資料和交易記錄保存制度”；(4)“大額交易和可疑交易報告制度”。這些對于需要為生計奔波、實際調(diào)查權(quán)限有限的律師而言實際上難以做到。

筆者認為，在目前我國律師享有的權(quán)利、資源條件下，要履行上述(1)、(4)兩項義務(wù)殊為困難。如果硬性作出規(guī)定，實際操作也不會理想。因此，律師承擔義務(wù)的方式應(yīng)該主要為“建立健全客戶身份識別制度”及“建立健全客戶身份資料和交易記錄保存制度”兩項，因為這些本來就是律師執(zhí)業(yè)或律師事務(wù)所內(nèi)部管理應(yīng)該關(guān)注、并且應(yīng)該做到的事情。

(三)借鑒、吸收“律師執(zhí)業(yè)責任豁免”配套條款

就我國現(xiàn)狀而言，要達到《聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則》中有關(guān)律師職業(yè)特權(quán)或職業(yè)責任豁免為時尚早。不過，作為學(xué)理討論或立法建議，不妨借鑒有關(guān)國際條約、外國法律實踐當中的“律師執(zhí)業(yè)責任豁免”規(guī)定，如前面提到加拿大法律規(guī)定的“如果披露不符合律師——客戶特權(quán)，則其披露義務(wù)可以得到豁免”，或其他法律文件中的類似規(guī)定，作為我國律師反洗錢義務(wù)法律規(guī)定的配套條款，以在反洗錢與律師職業(yè)倫理之間進行理性平衡。

五、律師承擔反洗錢義務(wù)的謹慎注意與理性遵守

在我國《反洗錢法》即將實施、律師難免承擔反洗錢義務(wù)背景下，落實到律師事務(wù)所內(nèi)部管理及律師執(zhí)業(yè)層面，則無法回避具體的對反洗錢行為注意、防范以及律師行為規(guī)范問題，防止給律師個人及律師事務(wù)所帶來不必要的風險，甚至是牢獄之災(zāi)。可以從以下兩個方面著手落實律師及律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)時對反洗錢義務(wù)的謹慎注意與理性遵守。

(一)律師事務(wù)所應(yīng)關(guān)注律師反洗錢方面的法律動態(tài)及司法信息，從內(nèi)部管理方面降低法律風險

首先是關(guān)注信息，充分提醒。根據(jù)律師事務(wù)所的具體管理模式，由主任、合伙人或?qū)Ｂ毠芾砣藛T關(guān)注律師反洗錢方面的立法趨勢、國內(nèi)外反洗錢案件的發(fā)展狀況，并及時對執(zhí)業(yè)律師、財務(wù)人員進行洗錢危害性提醒與忠告，強化律師事務(wù)所及律師的反洗錢意識，避免事務(wù)所執(zhí)業(yè)風險。

其次，在案件登記、費用進賬等方面認真把關(guān)，將完善事務(wù)所管理落實到事務(wù)所工作制度上來，對于不正常的費用往來，如大額超常款項進賬、律師事務(wù)所賬號借用(特別是有償借用)、當事人款項代收等應(yīng)引起注意，并按照相應(yīng)的管理權(quán)限要求承辦律師解釋說明；對于已經(jīng)辦結(jié)案件以及尚未辦結(jié)但律師辭職、轉(zhuǎn)所的案件，應(yīng)具有“檔案意識”，及時將卷宗歸檔，或復(fù)制一份業(yè)務(wù)資料存檔備查。

再次，發(fā)現(xiàn)問題，及時溝通。發(fā)現(xiàn)律師業(yè)務(wù)極有“涉洗”可能性時，不管是律師有意為之，還是疏忽被人利用，亦或是律師并無任何過錯，只要根據(jù)一般的職業(yè)勤勉及謹慎即可發(fā)現(xiàn)當事人委托法律事務(wù)本身為洗錢行為的，均應(yīng)及時與律師本人進行溝通，按照問題的性質(zhì)尋求正確對策；同時，應(yīng)將情況迅速報告律師協(xié)會，以便進行相應(yīng)的處理。

(二)律師對外執(zhí)業(yè)應(yīng)不參與、介入洗錢行為；提供法律服務(wù)過程中，保持充分的執(zhí)業(yè)勤勉與謹慎，并能夠?qū)赡軟_突的利益進行理性取舍

首先，律師應(yīng)遵紀守法。律師的信譽重于一切，作為一名合格的律師，遵紀守法、注重聲譽不僅是律師作為權(quán)利代言人與社會法律監(jiān)督者應(yīng)該具有的基本要求，也是律師作為一個真正懂得如何趨利避害的理性“經(jīng)濟人”應(yīng)有的選擇。這就需要律師不能受“數(shù)錢論英雄”不良風氣的侵蝕，不該拿的錢絕對不能拿，更不能見利忘法，參與、介入當事人的洗錢行為；同時，在承接業(yè)務(wù)之前，應(yīng)掌握有關(guān)業(yè)務(wù)信息，對當事人業(yè)務(wù)背景充分知情，不至于被當事人利用以至充當洗錢工具而自己渾然不覺。

其次，巧妙締約，爭取主動。律師代理合同通常由律師而不是當事人起草，加上律師一般要比當事人熟知法律，這就為律師巧妙締約爭來了主動權(quán)。經(jīng)驗告訴我們，把界定律師與當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要文件——律師代理合同不當回事的觀念與做法往往正是產(chǎn)生糾紛或陷律師自身于被動的根源。為防當事人誤解或曲解，對于律師工作的特點、委托目標、代理事項、代理后果與風險的歸屬、律師工作范圍、費用結(jié)算、代理活動無法或不必繼續(xù)進行應(yīng)如何處理等內(nèi)容，應(yīng)向當事人充分告知并與之詳細協(xié)商，并特別提醒、加上當事人“不誠信(不如實介紹情況、提供假證、偽證等)或業(yè)務(wù)行為本身違法(包括但不限于涉嫌洗錢、逃稅等)即構(gòu)成違約”的條款，對律師契約主動權(quán)和合法權(quán)益進行必要的約定保護。

再次，謹言慎行，展現(xiàn)睿智。從心理學(xué)角度來說，人際關(guān)系的熟悉會讓人放松必要的警惕，言行戒備狀況會逐步緩解。隨著對當事人熟悉程度的增加，律師與當事人之間的關(guān)系似乎也在密切，甚至大有朋友之感。然而，除了特定的情況以外，律師與當事人之間首先存在的畢竟是業(yè)務(wù)契約關(guān)系，利益上的合作型博弈關(guān)系決定兩者之間難以成為至愛親朋——至少在契約關(guān)系沒有終結(jié)前情況如此。一直牢記“合作型博弈”、“契約關(guān)系”有助于律師在當事人面前謹言慎行，保持必要的警惕，不可為表現(xiàn)自己的“聰明”而對當事人的詢問、要求毫無原則的接受，客觀上幫助當事人進行某種違法行為的策劃；也不可與當事人關(guān)系過于密切，不知不覺之間被當事人引誘而難以脫身。

最后，權(quán)衡利弊，勇于取舍。前面論述過，從法理上、國際慣例上來說，對當事人的忠誠或“律師——客戶特權(quán)”可以對抗律師反洗錢披露義務(wù)，但這個忠誠的前提應(yīng)該有“律師執(zhí)業(yè)責任豁免”法律制度上的保障。缺乏這一點，那這種對抗則僅僅是“應(yīng)然”而不是“實然”，律師應(yīng)該在兩者之間進行權(quán)衡取舍；而在“涉洗”可能性較大的法律服務(wù)過程中，在開拓業(yè)務(wù)與承擔風險、接受金錢與招致責任、關(guān)注公益與滿足私欲等之間，也永遠需要律師學(xué)會正確選擇與明知取舍。

六、結(jié)語

洗錢犯罪的危害促使立法者面對公眾的強烈訴求，極易趨于動員全社會力量進行反洗錢運動，律師事務(wù)所也可能包括在內(nèi)。理性進行律師制度保障人權(quán)、奠基法治的價值與充當反洗錢運動的告密者之間的權(quán)衡、避免將律師制度的基本價值耗費在充當反洗錢告密者角色上，本是立法者應(yīng)盡的選擇，也是司法行政機關(guān)與整個律師業(yè)應(yīng)該努力爭取的結(jié)果；但如果要承擔反洗錢義務(wù)，那就應(yīng)在律師反洗錢義務(wù)、范圍方式的限定以及律師事務(wù)所、律師對反洗錢義務(wù)的謹慎注意與理性遵守方面多加努力，進行次優(yōu)的利益平衡，減少律師不必要的執(zhí)業(yè)風險，保障律師業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。

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