旅游合同中的精神損害賠償問題探討

[摘 要]旅游合同是以精神享受為目的的一種特殊的混合合同。針對旅游糾紛中的精神損害問題，適用傳統的侵權責任解決已經面臨一系列不足。鑒于大陸法系和英美法系各主要國家的立法和判例都已經承認了旅游合同中的精神損害賠償請求權，因此在我國未來的民法典中也應當對此加以明確規定。

[關鍵詞]旅游合同；精神損害；不足

[中圖分類號]P59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2006)08—0085－05

引言

隨著社會經濟水平和生活質量的不斷提高，越來越多的人選擇休閑方式來緩解工作壓力和享受生活，而在所有方式中，旅游無疑是最受青睞的一種，再加上我國“黃金周”制度的實行，旅游更是呈現“井噴”之勢。國家統計局發布的《2004年國民經濟和社會發展統計公報》顯示，2004年，我國入境的觀光、商務、探親等旅游人數為10904萬人次，國際旅游外匯收入257億美元。國內旅游方面，全年國內旅游出游人數達11億人次，旅游總收入4711億元；而2004年國內出境人數更是高達2885萬人次，其中因私出境2298萬人次，占出境人數的79．7％。可見，旅游業已經成為我國經濟社會的重要組成部分。在游客的出游方式上，雖然選擇自助旅游的人逐年增多，但更多的還是與旅行社簽訂旅游合同結團旅游，從而在旅客和旅行社之間產生了旅游合同法律關系。與旅游業的勃勃生機形成鮮明對比的是，在我國現行的法律體系中，規范旅游的法律幾乎是一片空白。合同法雖然在制定之初曾將旅游合同作為一種典型合同進行規定，但遺憾的是最后并沒有得到立法機關的采納^①，實踐中主要是參照合同法總論的相關規定和有關部門的行政法規和規章。但面對由于我國旅游業的不成熟而引發的諸如旅游費用、服務標準、景點門票、餐飲住宿、安排購物等層出不窮的旅游糾紛和矛盾，現行法律、法規和規章顯得蒼白無力和無可奈何。因此，學者已形成這樣的共識：在我國未來的民法典中必須對旅游合同作出專門的規范。筆者對此毫無疑義。但是，鑒于旅游合同與其他合同在性質、標的、內容上有著明顯的不同，筆者認為，除了把旅游合同定為典型合同外，還應當更進一步，在旅游合同中就精神損害賠償問題作出明確的規定。對這一問題，雖然有些論著有所觸及，但都缺乏系統的闡釋。本文旨在通過論述旅游合同性質的特殊性、適用侵權責任解決旅游糾紛的不足、不同國家的立法在這個問題上的態度并結合一些實際案例，擬對旅游合同中精神損害賠償的可行性作較為詳細的探討，以期為我國旅游合同的立法盡微薄之力。

一、旅游合同的特殊性

(一)旅游合同為一種混合合同

對于旅游合同的性質，無論是立法上還是學者間，可謂眾說紛紜，莫衷一是。包括委任契約^①說、行紀說、居間說、承攬契約說、無名契約說、服務契約說、混合說等觀點，其中以承攬說和混合說居主導地位。如我國臺灣地區學者黃茂榮即認為，旅游為一種綜合服務的承攬契約，主要由運送、導游、住宿、餐飲、保險及其他相關手續之代辦所組成。學者林信和也認為，旅游契約以其性質為特種之承攬。立法上，德國早期法院將旅游合同認定為承攬，1979年修訂民法典時將其列入債編第七節“承攬及類似合同”中，類推適用承攬合同的規定。我國臺灣地區民法典沿襲德國民法典的做法，將旅游契約作為一節列于承攬之后。關于混合說，王澤鑒先生認為，“鑒于旅行給付具有包括運送、住宿、餐飲、導游、參觀項目等內容，在現行法上似可將旅行契約定性為類型結合的混合契約。”孫森焱先生也持相同觀點。

筆者認為，旅游合同雖然與委任、行紀、居間、承攬等合同有類似之處，但實為一種獨立之契約，無法適用上述任何一種合同。首先，在旅游合同中，旅客與旅行社簽訂旅游合同時，旅行社并不將旅游服務的內容和條件詳細報告給旅客。旅游中的各項旅程、食宿及活動，由旅行社統一安排，并不受旅客指示的拘束。又包括報酬在內的旅游價款是事先由旅行社單方決定，并由游客一次付清，旅游結束后，旅行社也不會將其所支出經費詳細內容賬目向旅客報告。這與委任及行紀的規定自然有別。其次，大部分旅游活動，由旅行社以自己名義與旅游服務業者直接訂約，此與民法中當事人約定一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬的居間契約亦有分別。

再者，旅游合同中的旅游價額必須在出發前繳清，這與民法中規定的當事人一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成后給付報酬的承攬合同也不一樣。因此，旅游合同實際上包含著復雜多樣的服務項目，無法適用或者類推適用我國合同法規定的15種有名合同中的任何一種，具有其自身的特殊性，無論是根據《合同法》第124條的規定還是各種具體合同，都無法很好的解決旅游合同中的矛盾和糾紛。

(二)旅游合同的目的乃“精神享受”

任何一種合同，無論是典型合同還是非典型合同，從目的上講，都可以分為兩類：一類是為了取得物質上的利益，另一類是為了獲得精神利益，當然有些合同可能會兼及二者。我國《合同法》規定的15種有名合同，都可以歸為前者。但對于旅游合同而言，其根本目的則是為了獲取精神上的享受。在旅游中，旅客并不是僅僅為了游山玩水，而是在這一過程中一方面實現著憲法所賦予的休息權，另一方面滿足了自己的精神需求，獲得了快樂和輕松。因此，旅游實為一種較高層次的、以追求精神愉悅和滿足為目的的消費行為，是人類精神文化生活的重要組成部分，其本身具有精神價值，這正是旅游合同不同于其他合同之所在。所以，在此情況下，旅游合同的不履行或者不完全履行，完全有可能給旅客帶來精神上的痛苦和損害而涉及到精神損害問題^②。

二、旅游糾紛中適用侵權責任的不足

學者通說認為，違約責任的賠償范圍不包括精神損害，精神損害的賠償應當由侵權責任解決。其理由一般基于可預見性、證據問題、估算難度以及交易成本。在旅游糾紛中，往往會出現違約責任和侵權責任的競合，如旅行社提供的交通服務有瑕疵，發生交通事故；游客下榻的飯店餐飲質量低劣，引起食物中毒；導游未盡職責帶領游客參加危險活動造成游客傷亡等。按照上述觀點，游客如果想要就自己的精神損害提出賠償，則只能提起侵權之訴。但是由于“侵權行為法所規定者，系普通一般人之關系，而非特定人間之特別關系，故其保護被害人之規定，誠不若契約法嚴密。”因此在旅游糾紛中針對游客的精神損害問題適用侵權責任會有以下幾方面的不足：

(一)對于第三人的責任

在侵權責任中，行為人僅僅對于自己的過錯致他人損害的后果負責，對于其受雇人，行為人可以主張選擇監督已盡相當注意而免責。因此，如果在旅游糾紛中適用侵權責任，則旅行社就完全可能因運輸、食宿等引發的糾紛不承擔責任。這樣就導致游客無法向旅行社要求賠償。但在合同責任中，如果因第三人的過錯導致合同債務不能履行，債務人首先應當向債權人負責，然后才能向第三人追償。

(二)舉證責任

侵權責任中，被害人對于加害人的故意過失，應負舉證責任。旅游糾紛中適用侵權責任，游客面臨著舉證的巨大壓力，會使得本來已經居于弱者地位的游客更加無奈；反之，合同責任中債權人對于債務不履行的歸責事由，不負舉證責任。“舉證責任之所在，敗訴之所在，”顯然，旅游糾紛中適用侵權責任抑或合同責任，從舉證責任的角度講，其關系當事人利益至巨。

(三)歸責原則

侵權責任的基本歸責原則為過失責任主義，行為人不具有故意過失時，對于所生損害，原則上不負賠償責任；而根據我國《合同法》第107條的規定，我國的合同責任被認為是采取了嚴格責任，只要有債務不履行的事實發生，原則上債務人就應當負賠償責任。在旅游糾紛中相較二者，侵權責任對于被害人的保護顯然不如合同責任。

除上述不足外，旅游糾紛中的精神損害適用侵權責任還導致一個更為嚴重的弊端，即會造成在同一種糾紛中分別適用侵權責任和合同責任，因為對于旅游糾紛中的財產損害，游客自然是選擇合同責任。這樣，對于同一事實引起的糾紛，財產損害適用合同責任，精神損害適用侵權責任，理論上難謂妥當。

正因如此，我國臺灣地區民法典債編第227條之一修正時才有如下的規定：“債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任。”而其中的第194、第195條的規定，就是非財產損害的規定，所以，臺灣地區民法已經承認了合同的精神損害賠償。此規定對于我國旅游合同中確立精神損害賠償極具參考價值。

三、旅游合同中適用精神損害賠償之判例與立法

(一)德國

德國民法典堅持合同責任和侵權責任的二元劃分，認為非財產上的損害只能通過侵權之訴獲得賠償，違約行為不能產生精神損害。因過于僵化，二戰以后，德國法院從事兩個重要的造法活動，一為創設一般人格權；一為非財產上損害之商業化。其中與旅游有關的一個重要判例便是1956年的海上旅游案件，此案中，聯邦法院最終認為“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相當之費用支出始能‘購得’，在某種范圍內可謂已商業化，對其所為之侵害實屬對具有財產價值對價之侵害”。本案件判決為非財產損害商業化的基本案例，系德國損害賠償法上的一項重大發展，旨在突破德國民法典第253條的限制，其理論構成雖然甚受批評，但事實上確有需要。因此1979年修正德國民法，增列旅游合同時，特別于第651條第2項規定：旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。此為數十年判決學說論辯的結果。通說認為此規定立法者已不采用商業化的理論，將假期視為一種財產價值；此項條文乃德國民法第253條所謂“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”的特別規定。

(二)法國、日本

法國民法典對于精神損害賠償沒有特別的規定，但自1833年起經由判例確認，精神損害賠償所適用的規定與財產損害賠償并沒有不同，都為民法典第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”根據此規定，可以請求精神損害賠償的情形，并不以法律明文規定為限，而是廣泛承認了精神損害賠償。雖然法國最高法院曾于1931年就精神損害賠償作了限定，認為精神損害得請求賠償的，除了人格權受侵害外，應以因親屬關系所引生之感情上利益受侵害為限，但遭到不少批評，其后法國法仍然維持原貌。因此，鄰居狗叫影響睡眠可以請求非財產損害之賠償，運送人運送遲延時，托運人亦得請求非財產上損害之賠償，事例不勝枚舉。

因此，因旅游合同糾紛引起的精神損害自然可以請求賠償。正如學者所言，“誰也不懷疑合同關系中的人身損害可以像侵權行為所造成的人身損害那樣可以得到賠償，就損害本身來說，合同中的損害與侵權損害并無性質的不同。”日本民法典關于精神損害賠償的基本規定與法國民法典類似，該法第709條規定：“因故意或者過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任。”此一規定揭示，可以請求精神損害賠償的情形，與財產損害賠償之情形并無不同，不以法律明文規定為限，則旅游合同中的精神損害當在賠償之列。

(三)英國、美國

英國的判例法表明，對個人名譽和感情造成的傷害，不能在合同法上獲得賠償。確立這一規則的是貴族院1909年的阿迪斯訴格拉姆馮公司(Addisv．Gramophone Co Ltd)一案。此案的規則在英國合同法中維持了幾十年的穩定地位，但法官并沒有完全受制于它，一系列的例外被創造出來。一般認為，以下3種情形，合同法可以對當事人的痛苦給予損害賠償：合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；合同的目的就是要解除痛苦或者麻煩；違反合同帶來了身體上的不便并直接造成了精神上的苦痛。其中與旅游合同有關的是珍韋斯訴斯文旅游有限公司(Jarvis v．Swan Tours Ltd)案，該案中原告參加了被告的旅游團，被告向原告作出種種許諾，保證這將是“一段幸福無比的時光”。結果，被告吹噓的好處均未兌現，對原告來說完全是一場痛苦的經歷。因此原告提起訴訟，要求被告賠償他的損失，包括精神損害。一審法院只支持了原告的財產損害，對精神損害則不予賠償。原告上訴到英國上訴法院，上訴法院院長丹寧勛爵認為，該案正是判給受害方精神損害以金錢賠償的恰當案件。他指出，“常常有人認為在違約的案件中，對非財產損害不應當予以賠償……。這樣的限制已經落伍了，不合時宜。在一個適當的案件中，透過合同是可以給予當事人精神上遭受的痛苦以賠償的，就如同通過侵權行為給予精神震撼非財產損害賠償一樣。度假合同或者提供休閑娛樂與享受的合同，就是這樣恰當的案件。倘若合同的一方當事人違反了合同，那么，因違反合同給對方當事人造成失望、痛苦、煩惱和挫折時，受害人可以獲得非財產損害賠償。”其后，1976年的海伍德訴韋勒斯(Heywood v．Wellers)案和1982年的佩里訴西德尼·菲力普父子(Perry v．Sidney Philips Son)案等較為典型的合同糾紛中，受害人的精神損害都得到了賠償。美國則在與旅游有關的普爾曼公司訴韋萊特(Pullman Company v．Willett)案中承認了因違約而產生的身體上的不便及心靈上的痛苦加以補償。

(四)中國

我國的《民法通則》和《合同法》對此問題都沒有作出規定，最高人民法院的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中也沒有提及。因此法官在涉及旅游合同糾紛可否給予精神損害賠償問題上表現出了較大的自由裁量權。在李海健等9人訴廣州羊城旅游公司在旅游活動中違約減少旅游景點賠償糾紛案，馮建良訴上海中旅假日旅行社旅游合同案，王某、陳某訴雄都旅行社旅游合同糾紛案等案件中，原告提出的精神損害賠償要求都沒有得到支持。而在林某等15人訴海南中國青年旅行社損害賠償糾紛案，馮林、段茜訴海峽旅行社及北京招商國際旅游管理公司旅游合同案、阮某訴上海某國際旅行社旅游合同糾紛案等案中，法官卻支持了原告提出的精神損害賠償的訴訟請求。雖然法官的判決未能統一，但可喜的是我們已經突破了傳統民法理論的束縛，邁出了關鍵的一步。我國臺灣地區民法典向來緊跟德國，過去也不承認旅游合同中的精神損害賠償。但修訂后的臺灣民法典增設了旅游契約一節，也設立了游客的時間浪費損害賠償請求權^①，臺灣地區的通說將此視為非財產上損害。

四、旅游合同中精神損害的認定標準和類型

從前面的分析，我們可以看出，無論是大陸法系還是英美法系，無論是我國還是國外，立法或者判例均已經承認了旅游合同中的精神損害賠償。加之適用侵權責任的種種不足，旅游合同糾紛確立精神損害賠償請求權乃勢所必然。但這并不意味著每個旅游合同糾紛中都會產生精神損害，對此標準要嚴格把握，這一問題較為復雜，筆者在此僅作粗淺的探討。筆者認為，旅游合同中的精神損害要符合以下幾個要件：

第一，必須是基于包價旅游合同而產生的違約，因為只有包價旅游合同才以旅游樂趣為締約目的，對于代辦旅游合同則不能要求。

第二，只有在旅行社嚴重違約的情形下，才可以主張精神損害。至于何種情形屬于嚴重違約，無法詳盡列舉，只能根據具體情勢自由裁量。如因旅行社異地甩團導致旅游者無法買到回程車票或者無法找到住宿地而流落街頭；又如旅游標準完全被更改，使旅游者目的落空或者根本無法享受到旅游樂趣；因旅行社的原因導致游客遭受人身傷害、辦理證照不全或證照被扣等等。須說明的是，因旅行社的原因導致旅游者身體健康受到損害、人身傷亡的，如果已經構成侵權行為，可以直接根據我國法律的有關規定，請求精神損害賠償。

第三，因旅行社違約造成的痛苦必須達到一定的程度。因為旅游合同的目的在于精神享受，而旅行社的大多數違約行為都會引起程度不同的精神痛苦。如果所有的精神痛苦都可以主張精神損害賠償，則一方面會導致旅行社寸步難行進而影響旅游業，另一方面也會導致訴訟的泛濫，增加法院的負擔。所以旅游合同中的違約造成的痛苦必須達到一定程度，對于這一標準的把握，也許正如大衛·凱恩斯(David Cairns)先生在GW·阿特金斯公司訴斯科特(GW Atkins Ltd．v．Scott)一案中所言，沒有其他的辦法只能憑借常識來指導了。

按照上述標準，筆者初步把旅游合同中的精神損害賠償歸納為以下兩種類型，但“類型不是閉鎖僵化的，而是開放的、變動的，可斟酌實務案例及比較法的經驗，為必要的調整”。因此，當條件具備時，當然可以有更多的類型。

第一，因旅行社不完全履行合同造成游客的人格權受損。如旅行社辦理的出國證照不合格或者怠于辦理導致游客在旅游地被羈押、扣留或者遣返；因為運輸、住宿、餐飲給付等有瑕疵導致游客身體健康權受損害等等，游客都可以直接向旅行社主張違約精神損害賠償。

第二，旅行社的不完全履行雖然沒有造成游客的人格權受損，但導致合同目的嚴重不達。此種情形下應當嚴格限制精神損害賠償的數額，首先要考慮對游客能夠起到撫慰的作用，其次還要考慮到對旅行社是否起到了恰當的制裁作用。

五、結語

西方有學者認為，那些與人類感情至關重要的合同：婚禮、葬禮、照顧嬰兒和老人、旅游等等，人類的心靈——內心的寧靜、幸福、健康、安全正是合同交易目的的一部分。被告違約引起的精神痛苦是可以預見的，而且違約越是嚴重，痛苦就越大。旅游合同作為一種較為特殊的合同，需要在未來的民法典中予以有名化，針對旅游合同糾紛中的精神損害，適用侵權行為法來解決面臨一系列不足之處。鑒于中外立法和判例都已經承認了旅游合同中的精神損害賠償，因此在這個問題上我們應當緊跟立法的趨勢，明確旅游合同中的違約精神損害賠償請求權。唯有如此，才能較好地解決當下層出不窮的旅游糾紛，也才能使得我國未來的民法典更加具有穩定性、妥當性和先進性。

[責任編輯：廉月娟；責任校對：王玉潔]

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