獨立董事之困局

我國的新《公司法》第123條規定，上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。顯然，這一“具體辦法”指向的是作為國務院部委的證監會在2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。

然而，該指導意見之下的獨董制度，運行得并不順暢。在我國證券市場上，獨董糾紛頻發已成市場的一大景觀。上海證券交易所曾作過一項統計，在擔任或曾擔任上市公司獨立董事的4000余人中，“非正常離職”的比例超過10％。獨董制度運行不暢，已然成為現實。難道承載著提升上市公司治理績效重負的獨董制度，也如同許多其他舶來品一樣，無法逃脫因水土不服而“南橘北枳”的宿命？

獨董制度的境外生存樣態

獨立董事制度淵源于美國。美國證券交易委員會(SEC)、法學研究所(ALI)都將獨立董事(Independent Director)界定為與公司不存在“重要關系”(significant relation)的董事，并對“重要關系”作了列舉式規定。這項制度的設計理想是，高度的獨立將使獨立董事的判斷更趨客觀，而獨立董事對其聲譽的珍視也有利于維護股東權益，最終增強市場吸引力。

然而，獨董制度卻不是上帝賜予的完美禮物，它的問題和它背負的期望同樣繁多。根據美國公司法權威克拉克(clarke)教授的觀點，美國的實證研究表明，引入獨立董事對于提升公司業績并未產生任何積極效果。同時，并沒有證據表明，董事會越獨立，公司的運作就越良好。而且，獨董功能的有效發揮還受到董事工作時間的有限性、專業知識的匱乏、信息的不對稱，以及利益激勵和高效運作壓力的缺失等多方面限制。

既然如此，為何獨立董事在美國仍有市場？美國學者提供了兩方面的解釋：其一，獨董制度是一項“保證機制”(bonding device)，公司管理層可借此向潛在的投資者昭示，他們愿意接受獨董“獨立而客觀”的監督，如此可降低公司籌資成本，增強競爭力；其二，在面臨股東訴訟時，公司管理層可利用獨立董事來“自善其身”。

具有示范意義的美國特拉華州《公司法》第144條規定，董事、經理的“腳踩兩只船”的交易行為，只要經過大多數無利害關系的董事批準，就不能因為存在利益沖突的可能而歸于無效，股東如要證明其無效，必須自己承擔舉證責任。這樣，由于《公司法》為那些得到“無利害關系”的董事批準的“問題交易”制定了“安全港規則”，管理層就樂于利用獨董這種良好的誠信載體功能，使自己免受訴訟之苦或在訴訟中占有先機?？傊?，獨董制度在美國的運作并不算成功，而更多的是一種歷史的產物。

獨董制度設計上的“硬傷”

根據證監會的《指導意見》，最終決定獨董人選的是股東大會。在中國目前的股權結構下，上市公司大多由大股東或管理層向董事會提出獨董人選，再以董事會的名義提名。獨董與控股股東實際上存在著“雇傭”關系。于是，可以想見的情形是，由控股股東選聘的獨立董事來監督同樣受控股股東控制的管理層，獨董的獨立性本來就打了折扣。只有對人性做最壞的估計，才能求取最佳的制度設計效果。若制度的實施績效依賴于行為人的良心，這種制度安排必敗無疑。

更為重要的是，在中國存在監事會與獨立董事導致的二元監督的邊界不清。在《公司法》已經對監事會的監督職權作了明確規定的情況下，《指導意見》同時賦予獨立董事監督職權，從而構建了監事會和獨董二元監督的架構。當下頗受認可的制度經濟學認為，制度設計的重要功能是合理界定權責邊界，惟此，才能降低制度成本，減少外部效應。但在目前監事會和獨立董事“共襄監督大業”的情況下，出于“搭便車”等種種原因，它們之間的扯皮、推諉，可能會使僅有的一點監督效果都耗散為零。

不僅如此，獨立董事制度在中國的實踐中存在著嚴重的行政與市場的理念錯位。公司聘任獨董，與選任其他董事、監事，聘任會計師事務所等事項一樣，當屬純粹的公司內部事務，公司當可自主決定，此乃公司治理之基本要義。而由證監會對全國1400家上市公司擬聘任的獨董一一審查，對其“獨立性”等適任要求做出判斷，折射出其對自身能力的局限性體察不周。

或許，監管層力挺獨董，實基于對獨董“意志獨立”寄予厚望，希望起到監管部門無法替代的功用。然而，這種依賴可靠嗎?在美國，有學者認為，獨立董事根深蒂固的“結構性偏見”(structuralbias)，大大降低了其獨董的獨立性。這種結構性偏見源于以下狀態：獨立董事大都兼任其他公司的CEO、高級管理人員，因而大多是“公司俱樂部”的會員，對于公司管理者所經受的巨大壓力和面臨的巨大不確定性深有同感，進而惺惺相惜，在內心里并不愿采取反對管理層的行動。

另外，各公司董事選任程序、履行職責的評價標準，以及激勵和報酬機制都在互相影響，形成了一個高度內聚的團體。在這一團體里，他們“相互吸引”，并因此造就了一批教育背景、專業才能、工作經歷、追求目標都十分相似的“獨立董事集團”，“堅如磐石的自我榮譽感”相當強烈。這些圈內人士相處日久，難免漸成“共榮共損”之勢，不愿互相拆臺乃勢所必然。

在中國，人情社會傳統尤深，即便獨董與管理層當初并不相識，但多次相處之后難免滋生朋友之情，冀望獨立董事發揮證監會希望的“內部監察”功能，恐怕不太現實?！渡虾ＷC券報》2005年年底完成的一次調查表明，1／3獨董在董事會表決時從不說“NO”，35％的獨董從未發表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。在相當程度上，獨董已經集體失語。

薪酬和責任機制的雙重困境

當前，解決獨立董事過分謹慎與保守的問題，急需的一種思路是將其報酬與公司業績緊密掛鉤，但這同時又帶來更多的問題：其一，專家往往視聲譽為生命，金錢獎勵對其或許并不重要。但報酬與公司業績緊密“掛鉤”的做法，馬上又會產生第二個問題，即強有力的報酬可能恰與獨董制度之初衷背道而馳。如獨董從公司中獲利頗豐，則勢必極欲保住其位子，反而在關鍵的、有爭議的問題上三緘其口，以取悅管理層。喪失了獨立性，設立獨董的價值何在？其三，若報酬與公司業績掛鉤，則“一分耕耘一分收獲”，獨董勢必為該職位投入大量的時間和精力，其與執行董事的身份差異漸漸消解，獨立性的喪失也就在所難免。

反過來說，如果獨董不拿薪酬或取之甚少，我們是否就能夠認為他們會盡力維護中小股東利益？對此，美國巡回法院法官丘爾達希(curdahy)認為：“如果我們認為，不會有大量的金錢流入獨立董事的口袋，那么他們就一定是在公正地決定著股東的命運，那就太天真了……”顯然，激勵缺失，何來監督動力?

或許是對此兩難選擇尚缺乏周全之策之故，《指導意見》并未對獨董薪酬作硬性規定，而是將其稱為“津貼”，任各公司自行設定。于是，我國證券市場上出現了從年薪3萬到30多萬等十倍之差的市場行情。

除薪酬制度面臨重重困境外，獨董的辭任絕大多數也是出于難以承受的責任之重。3年前，ST鄭百文獨立董事陸家豪對證監會給予的處罰提出上訴，當時證監會對此做出的解釋是，“陸家豪作為董事的身份在當時盡管比較特殊，但無論是執行董事還是非執行董事，內部董事還是外部董事，身在其位，勤勉盡責、忠實履行職務是履行其誠信義務的最起碼要求唐B應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，任何董事都不能例外，這一點是無可置疑的?！?/p>

對于這種推理，從邏輯上看似乎沒有任何問題，但有爭議的問題是，當時的法律和相關法規并沒有針對獨立董事的規定．那么這是否意味著公司法所稱的董事包括獨立董事？相關的責任規則對獨立董事也一體適用？事實上，無論從選任、薪酬結構、時間投入等方面考慮，獨董的責任認定和追究與內部董事都應有所差異，這一點在我國獨立董事制度建設過程中不容忽視，更多的問題還須予以進一步細化解決。

作者供職于山東省濰坊市中級人民法院華東政法學院