ＷＴＯ透明度與中國的行政公開問題

摘要:本文介紹和分析WTO透明度及其對中國行政公開的重大影響，分別從理念和制度兩個層面論述行政公開的基礎和模式，側重于行政公開的政治#65380;經濟#65380;法律和思想基礎，最后通過學界和民間兩套不同的話語來敘述中國的行政公開問題并根據WTO透明度原則提出中國行政公開的變革方向及路徑#65377;

關鍵詞:WTO透明度; 行政公開; 中國的行政公開問題; 行政公開的變革

中圖分類號:DF31 文獻標識碼:A

從WTO規則來看，約束的是成員方的政府，而不是企業#65377;WTO的23個協議#65380;492頁紙，只有兩個條款提到企業，其它都是規范政府的行為①，從某種意義上可以說，WTO規則屬于國際行政法的范疇，所以我們要特別重視我國行政變革以適應WTO規則，其中為適應WTO透明度原則的行政公開的創新自當是應有之義#65377;基于此，本文就透明度問題試論有關中國行政公開的問題#65377;

一WTO透明度與行政公開

政策法規制定和執行過程中的透明度是現代民主制度的精髓，因為只有保證決策及執行的透明，才能保證社會各階層和所有成員獲得必要的信息來參與對國家和社會的管理#65377;一國乃至整個世界都是如此#65377;政府管理與法律規范透明是現代市場經濟的法制理念之一，也是世界貿易組織的基本原則之一#65377;②所謂透明度即是指公開化和程序化”#65377;③對此，WTO的許多協議都要求成員國在國內公開法律法規和做法(administrative practices)，或者將政策和做法通知WTO#65377;

透明度原則要求各成員國在依法行政的前提下，還必須將有效實施的政府有關管理對外貿易的各項法律#65380;法規#65380;行政規章等政府行為規范迅速加以公布，從而使其它成員國政府和貿易經營者知悉;各成員國政府之間或政府機構之間所簽署的影響國際貿易法律與政策的現行協定和公約也應加以公布;各成員國應在其境內統一#65380;公正#65380;合理地實施各項法律#65380;法規#65380;行政規章等#65377;④透明度原則，是基于經濟活動和貿易交往對政策法規的可預見性和穩定性的要求#65377;國際經濟活動過程復雜，但各國法律卻不盡相同，甚至大相徑庭，這樣往往使國際經濟交往帶有很大的風險，此時，相關政策法規的可預見性和穩定性就突顯其重要性了#65377;實踐證明，貿易政策的不透明不僅增加了國際貿易的風險和成本，而且也有可能成為某些國家實施貿易保護主義的手段，導致“暗箱操作”，破壞了正常有序的國際貿易關系#65377;保持透明，是WTO監督各成員貿易政策#65380;促使其遵守WTO義務的重要手段，有利于防止歧視性的行為出現，一定程度上也能夠起到預防爭端的作用#65377;

WTO透明度問題分為國際透明和國內透明#65377;前者是指WTO各成員的法規#65380;政策對其它成員應當公開#65380;透明，包括制定貿易法規#65380;政策的過程和結果都應當公開#65380;透明#65377;后者是指成員方貿易法規#65380;政策在其內部的公開#65380;透明，包括制定和執行法規#65380;政策的過程都要公開#65380;透明#65377;前者經過了從GATT到WTO的發展和演變#65377;GATT1947所規定的透明方式主要是公布和通知#65377;在1979年東京回合《關于通知#65380;協商#65380;爭端解決與監督的諒解》中，重申對總協定有關公布和通知的現有義務的承諾，并強調通知應盡量在實施有關措施前作出，另外，還規定可以通過雙邊途徑進行貿易政策查詢#65377;在東京回合個別守則中出現了“反向通知”(counter-notification)程序#65377;烏拉圭回合進一步完善和強化透明程序，主要措施有:規定設立“通知登記中心”;完善貿易政策查詢，規定廣泛建立咨詢點;在諸多協議中推廣使用反向通知程序;建立貿易政策審議機制(TPRM)，尤其是其中包含的貿易政策報告制度;在其它各協議中也規定了報告義務和程序#65377;總體而言，從GATT到WTO，透明方式和程序不斷完善#65377;就國內透明而言，烏拉圭回合也開始注意到它的重要性#65377;“各成員方認識到政府在貿易政策事項上的國內透明對于各方的經濟和多邊貿易體制都具有內在價值，同意在他們各自的貿易體制中鼓勵和促進更大的透明度#65377;同時，承認國內透明的實施必須以自愿為前提，并且應考慮各成員方的法律和政治體制#65377;”⑤

自從1986年中國申請“復關”以來，透明度問題一直是“復關”和“入世”談判中的焦點問題之一#65377;長期以來中國實行計劃經濟體制，習慣以計劃#65380;命令的方式管理經濟，立法程序和執法程序透明度不高#65377;這種情況，顯然不利我國的對外貿易和法治進程，也不符合WTO對政府所規定的透明#65380;開放的要求#65377;正因為如此，透明度問題在談判中受到特別關注，WTO的許多成員方向我國提出了超出WTO一般透明義務的透明要求#65377;例如，1994年總協定中國工作組所擬定的議定書草案中就要求，中國的每一個省都應建立一個政策法規咨詢點，而WTO各協議中很少有要求建立如此眾多的咨詢點的#65377;

關于中國透明度的具體要求，《工作組報告》和《中國議定書》作出了以下三個方面的規定:第一，中國應當公布所有與貿易有關的法律文件和行政措施，并依請求要向其它的WTO成員方提供這些文本#65377;除非在特殊情況下，法規的公布和提供都必須在其實施之前的合理時間內進行;第二，中國應設立一個定期出版的官方公報(an official journal)公布所有與貿易有關的法律#65380;法規以及其它措施，公布行為應當在法律法規實施之前的合理時間內進行以便相關的當事人發表評議;第三#65380;中國應當建立或指定“咨詢點”(an enquiry point)，使個人#65380;企業和其它成員方能夠獲取這些與貿易有關的法律文件和行政措施的所有信息，這些信息一般應當在提出申請后30天內提供，但在特殊情況下，答復應當在收到申請后的45天內作出#65377;⑥另外，WTO協議還要求成員方應當經常地將政策#65380;法規和具體措施的改變情況向WTO進行“通知”(notification)#65377;WTO通過其貿易政策審議機制監督各成員方政策和法規透明度的落實#65377;⑦

自從中國加入WTO后，至今仍然有些WTO成員對中國是否能遵守成為一名負責任的成員的承諾表示懷疑，其中特別涉及到透明度的問題，包括國際透明和國內透明#65377;過去我國通常是制定零散的#65380;部分的#65380;具體的政策和法規來解決該問題，卻忽視從程序方面以制度手段加以解決#65377;這種解決方法，主要涉及到行政公開#65377;行政公開這一理念的形成以及相應的制度建立和有效運行，對國際透明的意義不言而喻，甚至可以講，國際透明是行政公開這一理念在國際法意義的體現和行政公開制度在國際法意義上的拓展#65377;可以舉例說明這一點，官僚化的日本在民主政治運動的推進下，在1994年頒布實行《行政程序法》，1999年頒布實行《行政機構掌握的信息披露法》，行政公開理念的形成和制度的建立，極大地推動了日本法規#65380;政策的國際透明#65377;在2000年提交給WTO貿易與投資關系工作組的報告中，日本詳細闡述了本國行政公開對提高國際透明的作用#65377;國內透明也相當重要，盡管TPRM協議對此只是作了原則性表述，沒有進一步規定任何程序#65377;貿易保護政策的“策源地”是國內，如果通過國內透明加強國內贊成貿易自由化的力量，毫無疑問會削弱貿易保護主義#65377;在預防保護政策的出現方面，國內透明一般要優于國際透明#65377;因此，可以通過國內透明補充國際透明的不足和缺位，從而加強其監督效力#65377;不管是國際透明，還是國內透明，透明度與中國的行政公開都是密切相關的#65377;因為，WTO所要求的透明度，必將推動國內實現“陽光下的政府”，推動知情權和政府信息公開的理論的探討和信息公開法制的建立#65377;⑧關注WTO的透明度原則，我們必須研究行政公開的理論和關注本國行政公開的問題#65377;

二行政公開的理念與制度

行政公開，簡言之，指將行政權力運行的依據#65380;過程和結果向相對人和公眾公開，使相對人和公眾知悉#65377;⑨行政機關以公開行使行政權力的依據和過程以及說明作出行政決定的理由的方式，來滿足公眾的知情權和增加行政的透明度，從而加強公眾對行政的監督和體現了行政的民主性#65377;盡管世界上最早涉及行政公開立法的是瑞典，早在1766年瑞典就頒布實施《出版自由法》，允許民眾享有獲得并出版政府文件的權利，但是行政公開是在二戰以后才迅速發展和推廣起來的，是行政新發展的一個重要趨勢#65377;

對行政公開的研究，可以從兩個層面上進行:一為理念上的行政公開;二為制度上的行政公開#65377;理念上的行政公開是探討行政公開的基礎問題，包括政治#65380;經濟#65380;法律和思想等各方面#65377;制度上的行政公開，作為政府管理和服務的一項法律制度，是指由有關行政部門向公眾或者特定公民提供行政管理和服務資料信息中的范圍#65380;主體#65380;程序#65380;法律后果等要素組成的法律制度#65377;前者是后者的理論前提和價值追求，后者則是前者的制度安排和實現途徑#65377;

行政公開的政治基礎是主權在民#65377;行政機關應該向人民報告自己所有的活動情況，只有這樣才能說明人民的確是真正地行使主權和當家作主#65377;也有學者認為行政公開的政治基礎是人民主權#65377;⑩盡管主權在民和人民主權在字面上和含義上并無太大的區別，但出于謹慎和規范的考慮，筆者不得不指出來，目前主權理論有國民主權和人民主權兩種學說和制度體系，前者典型代表是英國和日本，如小林直樹先生在《日本國憲法的問題狀況》中指出:“一切憲法都是在確認國民主權原則的基礎上，使國民統治朝著實質化的方向發展”#65377;(11)故此，認為人民主權是行政公開的政治基礎沒有錯，但是不全面#65377;

行政公開的經濟基礎是市場經濟#65377;市場經濟，在一定意義上可以說是法治經濟#65377;市場經濟條件下，在人們的思想意識中，公正#65380;正義#65380;民主#65380;平等#65380;權利等理念不斷增強，法律規范成了維護正常有序的社會生活和公民的合法權益的重要保障#65377;同時，市場經濟本身也為行政法的產生和發展奠定了基礎#65377;(12)市場經濟是以市場主體的獨立人格為起點，以市場主體的經濟自主權和平等競爭權為核心，以法律救濟為保障#65377;自然而然，市場經濟的良好運行需要公正的競爭規則，凡是公正的規則都應是公開的#65377;行政法律規范，要成為公正的規則，前提就是要公開#65377;行政法律規范的具體運用也應是公開的，這些都是市場經濟運行規律所要求和確定的#65377;

行政公開的法律基礎比較復雜，可以從要求行政公開的行政相對人的角度來看，那就是“公民的法律人格和參政議政權”#65377;(13)公民出于其法律人格，在法律上既享有權利又應履行義務#65377;具體的行政管理過程，不光只是處理行政事務，而且會涉及到公民個體權益，基于公民的上述權利，就有權了解和參與到與自身有關的行政管理活動中#65377;如果將公民排除在外，顯然是對公民正當權利和法律人格的侵犯#65377;現代政治運作，講求民主#65380;公開#65380;透明和參與，自然與公民享有參政議政權密切相關#65377;

行政公開最重要的思想基礎就是民主#65377;公民參與成為民主核心要素之一#65377;(14)公眾參與的范圍和事項的廣度就是衡量民主發展的標準和尺度#65377;民主能真正實現的前提就是公眾能夠詳細了解和容易參與政府的活動#65377;“民主與公開具有天然的聯系……民主的程度與公開的程度成正比”#65377;(15)民主和公開的關系，列寧也曾論述過，他認為“廣泛民主原則，要包括兩個必要條件，第一，完全的公開性……沒有公開來談民主是很可笑的”#65377;(16)因此從事公務活動的行政機關和公務員應當本著民主的精神和公開的理念，將自己的工作活動公諸于眾，讓公眾充分了解，自覺接受公眾的監督#65377;

行政公開的重要性和意義，是非常明顯的#65377;首先是實現了公民的知情權，該項權利有學者認為是公民的基本權利，也就是憲法權利#65377;(17)因為它是建立現代民主制度和信息化社會的基礎#65377;如果把政治活動視為公共產品，那么獲得該產品的人顯然就有權了解這種產品的生產進程#65380;工藝和成分#65377;其次是促進公眾對民主政治生活和政府行政管理的參與，這也是現代民主制度內容的精髓#65377;行政公開的確立，為公眾參與行政管理活動提供了制度化的渠道，同時也為實現公民的政治權利提供了條件，真正體現了主權在民#65377;此外是可以控制行政權的過度膨脹和任意行使#65377;行政權力的擴張是其無法自身加以克制的本能#65377;行政權力的任意行使，必然會導致侵權行為的發生#65377;但是當行政權力運行的整個過程都處于“雪亮的眼睛”的監視之下，侵權行為的范圍應當會縮小，強度應當會變弱，頻率應當會減少，應當可以減少腐敗行為的發生#65377;

三中國行政公開的問題及應對WTO的變革方向和途徑

對中國行政公開的問題，有學者從我國目前存在的腐敗問題認識到我國行政公開制度不健全#65377;雖然隨著市場經濟的深入發展，部分地區認識到這個問題，在實踐中加強了行政公開的力度，的確起到一定的積極作用#65377;但是，這僅是地區性的實踐，沒有成為普遍制度，更缺乏法律規范#65377;(18)也有學者認為“我國由于長期以來行政管理的法制化程度不高，行政公開化還沒有成為一項行政法制度”#65377;(19)還有學者通過與法治發達和行政程序健全的國家相比較，得出以下結論:就行政公開的法律規定而言，中國缺少統一的行政公開立法，行政公開的內容不明確，公開的范圍較狹窄，公開的層次也較低等;就行政公開的內容而言，法律沒有明確規定公開的，行政機關原則上不能自行公開，內容是比較狹窄的;就行政公開的限制而言，沒有明確的范圍界定，缺少操作性而難以執行;就行政公開的程序而言，我國相關法律只對行政公開的期限作了某些規定，而對行政公開的具體程序則缺少規定，以致有關行政公開的法律條款流于形式;就行政公開的救濟而言，我國行政公開沒有規定任何的救濟手段和救濟途徑，學者覺得這是致命的缺陷和不足#65377;(20)

以上是學者話語中的中國行政公開問題，具有理性化和抽象化的特點，卻缺乏質感#65377;筆者以為如果讓一個普通老百姓談一談他對中國行政公開問題的看法和想法，雖說是感性的，但是具體的和生動的，是生活中的知識，別有一番風味，也會給我們另一種感觸，應該會使我們對中國行政公開的問題認識得更深刻和理解得更透徹#65377;

在2002年3月21日的《南方周末》第二十版“百姓茶坊”中，老石(音同“老實”，不知是不是實話，但應是化名)寫了一篇題為“這些部門在哪兒?”的短文#65377;他是老北京，自稱是“土著”北京人，每天他都能從《人民日報》#65380;中央電視臺看到有關部門的會議等活動，但是卻找不到他們辦公的具體地址，打開黃頁，也查不到，問詢114問訊臺，被告知“該部門電話保密”#65377;這樣他就搞不懂了#65377;“如果說軍事單位或某些特殊部門(如情報機關)保密，我倒可以理解#65377;但明明是某些政府部門#65380;黨委部門也搞得這么神神秘秘，有什么必要啊?是出于安全原因，怕老百姓告狀，影響單位工作秩序，還是其它原因，我實在想不明白#65377;”他也知道，“政府部門也好，黨的機關也好，宗旨都是為人民服務，它靠老百姓的稅錢養著，它應為老百姓辦事，這絕不會錯#65377;既然為人民服務，為什么要設置重重障礙，盡量拉開與百姓的距離，不讓找到呢?總不是和老百姓玩‘捉迷藏’吧?”其實就“老石”所談的問題，學者早就進行過學理上的表述，“國家行政機關通過公開自己的辦公時間#65380;地點#65380;方式，為行政管理相對一方當事人提供情報#65380;檔案服務等，使公民積極主動地行使各項民主權利，由此引申出行政主體對公民享有什么樣的權利，怎樣取得這些權利，取得權利的途徑#65380;期限#65380;環節都依法公布”#65377;(21)

我國入世后，針對以上所談到的問題，根據WTO透明度原則的要求，政府應對行政公開進行相應的變革#65377;筆者認為中國行政公開的變革方向應是法律化和制度化，主要路徑如下:

第一，轉變行政觀念，變權威行政為服務行政#65377;服務行政和權威行政是兩種性質完全不同的行政形態，也是兩種不同的行政理念#65377;(22)權威行政觀中，管理者至尊無比和至高無上，官民界限嚴明清晰，官是管理者，民是被管理者，官能發號施令，民要單純服從，官有權力而少責任，民有義務而少權利，官民之間溝通不暢，甚至無法交流#65377;權威行政是專制政治的產物#65377;行政的專橫和神秘根本無法實現行政的公開化#65377;服務行政中，行政官員是人民的公仆，政府視服務為一種責任和義務#65377;盧梭認為:“行政權力的受任人絕不是人民的主人，而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們，也可以撤換他們#65377;對于官吏來說，絕不是什么訂約的問題，而是服從的問題#65377;”(23)當代民主國家中，民眾有權通過自己的代表表達自己的意愿和參與國家的管理，同時還有權直接參與到行政的過程中去，特別是涉及到自身利益的方面#65377;現代政府職能的重心是服務，政府存在的必要性之一就是為民眾提供公共產品和公共服務，官員的合法性在于民意，是以民眾的服務者的身份來管理國家和社會的事務#65377;因而現代的行政，在某種程度上，就是指服務行政#65377;只有確立服務行政的理念，才談得上行政公開的問題#65377;為人民服務，一直是我國所有國家機關的根本宗旨，當然也包括行政機關#65377;在加入WTO后，應重新認識和發展傳統的為人民服務的思想，樹立現代服務行政理念，這是行政公開變革的思想準備#65377;

第二，加強行政公開的立法工作#65377;缺乏法律的有力保障，行政公開無法真正地實現#65377;行政公開立法的滯后嚴重制約了我國行政公開的改革進程#65377;針對我國的現實情況，結合國外的經驗和教訓，筆者以為應盡快制訂以下幾部保障行政公開的重點法律#65377;《行政程序法》是規范行政行為程序的法典，也是涉及行政公開的重要法律，主要是確立表明身份制度#65380;告知與說明理由制度#65380;聽證制度#65380;政府公報制度和閱覽卷宗制度等內容#65377;目前，我國正在起草《行政程序法》#65377;《行政公開法》是關于行政公開的特別法，應明確規定行政公開的內容#65380;范圍#65380;方式#65380;對象以及公民在此過程中所享有的權利和自由，明確規定行政機關和行政工作人員違反法律規定所應承擔的法律責任以及行政相對人的權利救濟途徑#65377;《國家工作人員財產申報法》是一部廉政建設的重要法律，明確申報的法律意義，規定申報的主體#65380;范圍#65380;方式#65380;時間以及受理機構，還有相應的法律責任#65377;我國對該法的理論研究比較成熟，社會各界對制定該法的呼聲很高#65377;灰色收入是腐敗的溫室，《財產申報法》的制定使國家工作人員的財產狀況和廉潔程度暴露于大庭廣眾之下，可以很大程度上防止權錢交易等腐敗行為的發生#65377;《新聞法》是保障言論自由的法律，通過新聞媒介采訪#65380;報道政府活動和獲取政府資料來發揮新聞媒介的監督作用，對政府信息和活動的真正公開化無疑具有非常重大的意義#65377;

第三，加強對以下密切關系行政公開具體工作的改革#65377;(一)行政立法應公開化#65377;雖說我國現在的行政立法也有調研#65380;咨詢和協商的做法，但這并未法制化，只是內部的做法，而且由行政機關來掌握和控制#65377;行政相對人對行政立法過程的了解極為有限，更不可能對此廣泛參與和討論#65377;盡管《立法法》取得一些進展，但與WTO在這一方面對我們的要求相比還是有一定的距離#65377;(二)行政執法應公開化#65377;WTO透明度原則不僅要求規則的公開，更要求實施這些規則的程序和過程也要公開#65377;這種要求在行政法上具體化為:行政機關的執法依據公開#65380;所確認的事實證據公開#65380;行政處理決定公開以及行政機關對決定的說明公開等#65377;我國目前在該方面做得不盡如人意，須加大改革的力度和范圍#65377;(三)行政職位應向公眾開放#65377;行政職位的開放性是公務員制度的核心，它強調公務員任用過程中的公開#65380;公正和平等#65377;在當前我國機構改革和公務員法律化#65380;制度化的過程中，也應貫徹行政公開原則#65377;(四)政府公開采購#65377;近年來我國各級政府都在積極試行政府公開采購制度#65377;1998年深圳人民代表大會通過了我國第一個地方性政府采購法規《深圳經濟特區政府采購條例》，但是在中央政府，只有財政部在1999年頒布的《政府采購管理暫行辦法》，由于僅是行政規章，缺乏系統性和權威性，缺陷較多，與WTO規則相違的地方也較多，應進一步加強立法并采取相應措施健全我國的政府采購制度#65377;

①見《中國入世 政府正位》，《南方周末》2001年10月11日第5版#65377;

②王家福《WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題》，《中國法學》2001年第1期第6頁#65377;

③鄭傳坤《加入WTO對中國行政法制的挑戰與改革》，《現代法學》2001年第5期第93頁#65377;

④石佑啟《WTO對中國行政法治建設的影響》，《中國法學》2001年第1期第17頁#65377;

⑤Trade Policy Review Mechanism， para. B#65377;

⑥Protocol on the Accession of the People＇s Republic of China， Section 2(C)#65377;

⑦見世界貿易組織秘書處編:《貿易走向未來》，法律出版社，1999年版，第65-66頁#65377;

⑧郭道暉《“入世”對我國政治改革的挑戰》，《法商研究》2002年第2期第32頁#65377;

⑨應松年主編《行政程序法立法研究》，中國法制出版社，2001年第1版，第463頁#65377;

⑩應松年主編《比較行政程序法》，中國法制出版社，1999年第1版，第309頁#65377;

(11)小林直樹《日本國憲法的問題狀況》，巖波書店1975年版面，第375頁#65377;轉引自莫紀宏《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社，2001年第1版，第39頁#65377;

(120方世榮主編《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社，1999年第1版，第17頁#65377;

(13)參見⑩，第310頁#65377;

(14)[美]路易斯·亨金《憲政·民主·對外事務》，生活·讀書·新知三聯書店，1996年第1版，第19頁#65377;

(15)王學輝賀善征《行政程序法研究》，四川人民出版社，1999年第1版，第123頁#65377;

(16)《列寧全集》(第5卷)，人民出版社，1959年版，第48頁#65377;

(17)徐顯明《應以憲法固定化的十種權利》，《南方周末》2002年3月14日第1版#65377;

(18)參見⑨，第484頁至485頁#65377;

(19)關保英《行政法模式轉換研究》，法律出版社，中央文獻出版社，2000年第1版，第220頁#65377;

(20)姚西科《中美行政公開制度比較研究》，《行政法學研究》，2001年第2期，第27頁至31頁#65377;

(21)參見(19)，第221頁#65377;

(22)汪永成《試論推進中國行政公開化進程的策略》，《行政改革》，2000年第5期，第5頁#65377;

(23)盧梭《社會契約論》，商務印書館1980年版，第132頁#65377;

(責任編輯顧錦)