偷懶之惡甚于愚笨

2006年2月6日，據有關媒體報道，中航油(新加坡)股份有限公司（以下簡稱“中航油”）發布公告稱，在第11次股東年會上，公司的2004年年報獲得股東認可。年報顯示，中航油2004年凈虧損8.649億新元(約合5.12億美元)。該年報同時披露，公司董事兼首席執行官陳久霖2004年獲得逾50萬新元(約合30.8萬美元)的薪酬，其中80%為工資，20%為獎金。

對此結局，很多人都表示不解。因為，去年6月新加坡普華永道會計公司在其調查報告中就認為，陳久霖對期權交易巨虧“必須承擔主要責任”。而且，2005年6月9日，陳久霖在新加坡地方法院首次出庭聆訊時，法庭就因其涉嫌違反新加坡的《刑法》、《公司法》和《證券期貨法》，對其進行了包括向股東發布虛假消息、偽造文書、涉嫌內線交易等共計15項指控。可股東決議的結果卻是，作為主要責任人的陳久霖不但未因失職受到重罰，相反卻能夠拿到數目可觀的獎金，個中原因的確令人匪夷所思。對于種種疑問，我們不得不再一次將關注的焦點集中于“董事義務”這樣一個老生常談的話題。

董事勤勉義務的緣起

公司股東通過公司章程、公司法形成了公司權力的分配架構，董事等經營管理層執掌著公司經營管理權，并以實現公司和股東利益最大化為目標。由此也就產生了結構性的矛盾:作為股東的代理人，董事必須追尋公司利潤的最大化，同時要抑制自己的“經濟人”本能，避免自身利益與公司利益相沖突。然而，一個人或許有可能因追求崇高而為上帝或國家做出犧牲，但如何保證他能為一個自私、冷漠的外部人的利益而早晚奔忙？因而，怠惰甚至損公肥私等傾向，就構成了董事代理股東的成本。

就理論而言，經理市場、公司控制權市場的存在，以及產品市場中優勝劣汰的無情法則，都有助于代理成本的控制，但這并不足以解決代理問題。因此，法律對董事課以了基本的義務準則。一般而言，董事義務包括勤勉義務與忠實義務。

如果說忠實義務是一個普通人基于“受人之托忠人之事”的原始良知而產生的一種對公司的義務;那么，勤勉義務則是一個有一定專長的經營者對其經營事務所應履行的技能義務，是一個更高的要求。由于經營決策常決定企業的發展甚至生死存亡，董事的勤勉義務就顯得更為重要。

董事的勤勉義務，也稱“董事的注意義務”或“董事的善管義務”，它要求董事具有“通常注意能力的人在相同的地位和情況下所應達到的注意程度”。因此，“合理的、謹慎的人” 的行為準則即是董事應該達到的標準。勤勉義務從積極方面要求董事為公司的利益而行為，其字意本身即蘊涵著一種主觀評判。但是，主觀標準或原則的不確定性必將嚴重影響人們行為的可預期性，損害正常的商業活動，這顯然與勤勉義務的設立初衷背道而馳。

英國的傳統判例法對董事勤勉義務的標準要求一直比較低。1925年英國大法官羅默（Romer）在審理“城市火災保險公司上訴案”中，將董事的注意義務歸結為以下三個經典命題:其一，一個董事在履行其職務時，他的技能水平應合理地從他的知識和經驗來判斷，而不必展示出比此更高的水平;其二，一個董事不必對公司事務給予持續的注意。他的職責是定期地參加董事會會議以及在偶爾有安排時，參加董事會下屬委員會的會議，其職責具有間歇性質。然而他不必參加所有的這些會議，盡管他應斟酌情況盡可能參加會議;其三，董事的所有職責，考慮到業務需要以及章程細則之規定，可以適當地下放給其他高級職員。不存在可疑的根據時，一個董事長有權利信任該高級職員會誠實地履行其職責。以此為基礎，英國法官在審案時往往是根據董事在公司中的不同地位（如執行董事和非執行董事等）來確定相應標準，以求評判之合理公正。

由于市場競爭變化莫測及長期的意思自治傳統，美國法官寧愿把問題交給公司自行決定，而不愿干預其具體決策，因而在司法實踐過程中逐漸形成了一項董事注意義務的判例法規則，即經營判斷原則（Business Judgement Rule）。美國法院對董事違反善良管理義務的認定和追究慎而又慎，但仍有許多董事因違反善良管理義務而被起訴的案例。其中最常見的兩種情況為:一是實施了明知是錯誤的行為，如明知一項目不會增進公司利益仍將公司資金投入，明知對方存在欺詐故意卻將公司資金出借;二是嚴重的失職行為，作為公司的受托人或受任人，董事必須認真履行各種職責，包括定期出席董事會會議，認真審核有關賬冊，有效監督下級職員的行動并及時糾正其不正當行為等，否則就要對其失職和疏忽承擔責任。

中國的法律實踐

承載著我國國企公司化改造重任的原《公司法》，雖然原則上規定了董事的一系列忠實義務，但對其勤勉義務卻只字未提。基于邏輯上的需要，原《公司法》在第63條規定了董事執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。但事實上我國許多公司損失的形成，在形式上并不違反上述規定，而是由于董事的決策失誤或經營無方造成的，由于董事一時頭腦發熱，在盲目擴張、構建自我“經理帝國”的情緒支配下形成的。

以中航油巨虧案為例，面對“為什么中航油和陳久霖能在這么短的時間內加速且不自覺地沖向毀滅？”這個提問時，“治理”成為普遍的回答。然而，“治理”只是一個籠而統之的答案，細節里才有魔鬼。普華永道的調查報告認為，造成了中航油新加坡公司在期權投機交易上遭受損失的“七大”因素之一是:董事會特別是審計委員會，就公司投機衍生品交易的風險管理和控制中未能完全盡職。而時任公司首席執行官的陳久霖負有以下責任:公司在未徹底了解期權及確保事前對風險作適當評估時，就開始進行期權交易;讓公司在重組期權組合中承擔“不可接受、不審慎的”巨大風險，有關風險最終導致公司陷入財務災難等等。這樣的結果，很難讓人們相信中航油的董事們已經善盡勤勉之責。

股東作為公司剩余索取權人，承擔著公司的邊際風險，其對執掌公司經營管理權的董事們的預期絕不僅僅在于“照章辦事”，更在于董事在波譎云詭的商場中，能夠臨事應變，及時決斷，為公司和股東謀取最佳利益。應當承認，商業運營需要承擔必要的風險，但偷懶之惡甚于愚笨，董事如因怠惰而犯下了同等智識的人在同樣的情況下都不應當犯下的錯誤，那么就難辭其咎了。原《公司法》對董事決策失誤過于“寬容”的態度，已在實踐中產生了諸多問題，近年來眾多公司董事、高管紛紛落馬，股東狀告公司董事、經理的例子層出不窮，市場的發展亟待法律提供一項制度框架，保證董事等經營人員本著同等智識的人在同樣的情境下應有的注意而合理行事。

新《公司法》第148條規定:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”董事忠實、勤勉義務的法定化，彌補了長期以來中國公司法中有關董事勤勉義務規則的缺漏，可謂是眾望所歸。為避免無責任的義務規范流于空談，新《公司法》第150條沿用了原法第63條的規定:“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”與此同時，新法還在第152條設立了股東派生訴訟制度，完善了對董事、監事、高級管理人員的責任追究機制，這無疑是立法的一大進步。

如何裁斷勤勉義務紛爭

新《公司法》確立了董事的勤勉義務，但當股東據此起訴董事時，法院要依據什么標準來評判董事是否對公司事務盡了應有的注意義務？須知，我們不能要求所有的IT高管都像比爾·蓋茨，也不能指望所有投資公司的高管都擁有巴菲特的天賦。董事勤勉義務本身所具有的主觀色彩，使得對其很難設立一系列的硬性標準;另一方面，鑒于法官與商人在專業、思維和工作方式上的固有差異，因此也不能對法官的自由裁量過于苛求。

由于對董事的訴訟，一般都是針對結果而提起的，而董事勤勉義務的標準卻是對董事行為的方式而提出的要求。在通常的情況下，董事等經營者總是現在行動、以后總結。如果停下來具體研究再行決策，其結果常常是商業機會稍縱即逝后懊悔不迭。經營者不像法官，有能力同時也愿意就特定的案件急診不休，以求得“正確的答案”，不像學者那樣一絲不茍地去追求真理，也不像科學家在高度專業化的領域中精益求精地探求更為完善的方法。并且，經營失敗本身并不必然表明當時的商業決定是不明智的，即使有良好的方式也不一定能取得與預期一致的結果。商業無定數，董事等經營者在現有不完備的信息基礎上所做出的合理判斷應受到尊重。

此外，如果說在做出一項商業決定之前，權衡利弊本身存在巨大的成本，那么事后由法院來判斷這項決定是否明智，也往往代價高昂。為了正確評估董事們的決定，法院必須對他們投入的精力和智識，予以合理的考量，進而形成相應的證據。但其成本之高、運作之艱辛無疑令人望而卻步。因而，對董事勤勉義務的要求必須有一定的限度。美國的法院在司法實踐中采用的經營判斷原則對解決這一難題提供了很好的思路。根據《布萊克法律詞典》的解釋，經營判斷原則“是指豁免管理者在公司業務方面的責任的一個規則，其前提是該業務屬于公司權力和管理者的權限范圍內，并且有合理的根據表明該業務是以善意的方式為之。”該原則既可在很大程度上避免“事后諸葛亮”式的聰明，也有利于激發企業家積極進取的創業精神;既體現了商業主體意思自治的傳統理念，更體現了與董事注意義務制度之間的法律衡平。

基于法律上的對于董事勤勉義務更加符合現實的清醒認識，我們對于董事所承擔的義務就不能過于苛求完美，至于制度上存在的缺陷只能不斷地去完善。人的理性是有限的，再加上不確定性和信息的不完全，任何人在復雜的商業實踐中都不可避免地會做出錯誤的判斷。其實，陳久霖已經為他的錯誤承擔了代價，薪酬的大幅縮減在一定程度上確已說明了問題，至于其他的過錯那只能由法院按照一定的法律原則來裁決。