工程招標投標中的履約擔保問題

合同簽定以后，為了保證在合同一方出現違約時，另一方能夠得到迅速救濟而無須復雜冗長的談判或訴訟，通常在合同中規定履約擔保制度來實現。我國《招標投標法》第46條規定：“招標文件中要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供?！边@是我國在履約擔保方面的重要規定，但《招標投標法》對履約擔保的性質及適用并沒有明確規定，實踐中對此問題的認識存在一些偏差。本文主要對其中履約擔保的形式、履約保證金的性質以及履約擔保在實踐中的適用問題進行探討。

一、履約擔保的形式

關于履約擔保的形式，應該說《擔保法》中規定的擔保方式均可適用。但是在工程招標中方，常見的是履約保證金的形式，我國《招標投標法》就只規定了這種形式，《世行采購指南》也要求中標的投標者提供履約保證金。

筆者認為，履約保證金具有實現救濟快的優點，但其他的擔保方式同樣有存在的必要。而且如果一概要求提供履約保證金，會加重投標者的資金負擔，可能會使一些潛在的投標者放棄參與投標。其他的擔保方式，像抵押、質押、以及保證，只要能滿足招標人對合同能順利履行的安全感，就可以采用。實際上，根據招標的項目不同，應由招標人靈活決定擔保形式，法律沒有必要對此做出限定。

那么，在我國現階段如何適用履約擔保形式呢？筆者認為，根據“法無禁止即可行”的原則，《招標投標法》只是規定了履約保證金的形式，并沒有明確規定禁止采用其他形式的履約擔保，那么擔保的形式可以是抵押、質押、保證等其他擔保方式。

二、履約保證金的性質

履約保證金是《招標投標法》規定的擔保形式，而且在實踐也廣泛應用，但對履約保證金的性質卻存在不同的認識。

一種觀點認為，“履約保證金是一種定金，如果合同順利履行完畢，招標人必須返還中標人。如果中標違約，將喪失收回的權利，履約保證金作為招標方損失的補償?？紤]到招標方作為投資方的地位，法律沒有確定招標人的責任。因此，履約保證金具有單向性，是中標承建商單向提交的一種定金?！痹诒逡渲骶幍摹吨腥A人民共和國招標投標法釋疑義》中也持類似的觀點。

筆者認為，履約保證金與定金盡管在很多地方類似，但它不具有定金的性質，是一種特殊的擔保。理由如下：

1、從形態上看，履約保證金可以采用現金、支票、銀行保函等形式，而根據我國《擔保法》的規定，定金只能采取金錢形式，而不包括替代物。

2、定金的性質應該在合同中明確約定，否則定金權利得不到支持?！稉７ń忉尅?18條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或訂金等，但沒有約定訂金性質的，當事人主張訂金權利的，人民法院不予支持?！倍趯嵺`中，不管是《招標投標法》還是具體的招標文件中，履約保證金都不可能約定為定金的形式。

3、罰則方面不同。給付定金的一方不履行合同義務的，無權要求返還定金，接受定金的一方不履行義務的應雙倍返還定金。而對于履約保證金，如果中標人不按招標文件的規定提供，將失去取得合同的資格，其已提供的投標保證金不予退還。

三、履約擔保在招標中的具體適用

在具體適用上，法律對有些問題沒有明確規定，筆者結合一些國際立法及實踐做法，對有關方面進行了探討。

1、適用的非強制性。根據我國《招標投標法》的規定，是否采用履約保證金制度，應在招標文件中明確規定，如果沒有規定則不能要求投標人提供。但是，筆者建議，如果招標項目使用的是財政性資金，那么它與社會公共利益相關，必須確使合同能順利履行，法律應規定采取強制性的履約擔保制度?！妒佬胁少徶改稀芬膊扇×藦娭菩缘囊幎ǎ袠宋募笠欢ń痤~的保證金。

2、提供擔保的主體。在履約擔保中，是只有中標人有義務提供，還是招標人與中標人都有義務提供呢？實踐中，都是由中標人提供，這樣是否對中標人不公平，招標人是否也應提供擔保？從這樣的意義上去追求公平是不可能的，也是不必要的。不可能的原因在于，我們必須承認，招標制度產生和存在的基礎就在于存在買方市場，法律意義上的公平并不排斥在合同的訂立和履行過程中有優勢的一方和有劣勢的一方。

3、履約擔保的金額。履約擔保的金額應取決于招標項目的類型與規模，但大體上應足以抵償中標人違約時招標人遭受的損失。但此金額不宜設定過高，否則將加重中標人的負擔，甚至把一些潛在的投標人排除在外，造成不公平競爭。

4、履約擔保的期限。一般說來，在整個合同的履行期限內，履約擔保都應當有效，合同履行完畢，擔保也就終止。但在工程項目的保修期內，擔保是否有效？筆者認為，保修期內，履約擔保不適用。因為，工程項目都須經過嚴格的驗收過程，通過驗收的質量大多數是可靠的。對于保修期內出現的質量問題，可以通過別的途徑解決，沒有必要實行履約擔保，否則將是不經濟的，對投標人也不公平。

5、法律責任方面。供應商如果不提供履約擔保，將喪失簽定合同的資格，而且將承擔締約責任。合同簽定后，如果不履行合同或履行不當，招標人可以對履約擔保行使權利，如果履約擔保不足以彌補采購人的損失，投標人還應繼續承擔責任。合同履行完畢，符合工程要求，履約擔保終止，如采用保證金的形式，招標人應該退還給投標人。

作者單位：天津師范大學法學院