“姊妹法”的新看點

誕生于1993年的《公司法》和脫胎于1998年的《證券法》，作為市場規則之雙翼，攜手相伴，守護并見證了中國艱難的經濟轉型和資本市場的風雨變遷。事易時移，變法宜矣！歷經多年實踐的錘煉和理論的爭鋒，這兩部素有“姊妹法”之稱的法律，經全面修訂后，于2005年10月27日，在飽含希冀的目光中，以全新面目走向前臺。

此刻，勾勒變法路徑、剖析法理得失，或許可為“姊妹法”之誕生，獻上祝福與期許。

聯動修法構建合理體系

2003年6月，全國人大公布了13項立法計劃，《公司法》和《證券法》赫然在列。自此，“兩法”修訂聯動:立法研討、征求意見、2005年4月一讀、2005年8月二讀、2005年10月27日三讀通過，“姊妹法”從未見分離。

“兩法”修訂如影隨形，實有構建合理體系之追求:《公司法》素有市場主體基石之稱，規范著公司的組織和行為;《證券法》則以調整證券發行和交易、保護投資者為己任。兩者關系雖親如姊妹，但亦各有分工，相關制度設計確應通盤考慮。但在1993年《公司法》出臺之時，因《證券法》尚在醞釀之中，為給國企改制及時提供制度框架，《公司法》被迫越俎代庖，對公司新股發行條件、股份公司股票上市條件、股票暫停和終止上市的情形、公司發行債券的條件等都一體規定，致使1998年出臺的《證券法》必須“割讓”這些本屬自己的“領地”。自此，“兩法”以如此不美、不和諧之結構，相處了長達8年之久。

橋歸橋，路歸路。新法出臺后，《公司法》的上述相關規定，在順應時勢做了修訂之后，都“乾坤大挪移”般地移入了《證券法》。“兩法”變身后須同時出臺，此謂聯動修法之功。否則，《證券法》既已植入“新體”，《公司法》的“舊體”卻不曾移出，且內容多有矛盾之處，實無法求得法理之圓暢。

驟降門檻力促市場導向轉型

問世于上世紀的《公司法》與《證券法》，其誕生背景頗為殊異。1993年《公司法》出臺之時，國企公司化改革如火如荼，由于缺乏市場經驗、擔心國資流失及債權人利益受損，《公司法》設定了極高的注冊資金門檻。類似地，1998年《證券法》頒布之初，東南亞金融危機險象環生，為抑制可能的金融風險，《證券法》的管制品格也極為突出。

如修訂前的《公司法》規定，生產類、批發類有限責任公司的注冊資本最低限額為50萬元，股份有限公司的注冊資本最低限額更高達1000萬元，而且全部實行實收資本制，即要求股東一次性全部繳足。然而，多年的實踐表明，過高的注冊資金門檻反而催生了虛假出資、“友情墊資”、中途抽逃出資等種種光怪陸離的情形，保護債權人利益的制度初衷基本落空，反而扼殺了大量潛在的創業機會。反觀國際層面，保護債權人主要依賴健全的市場誠信記錄機制和廉潔高效的司法，注冊資本實為毫末之設，而且由于公司經營是一動態過程，實難確定哪些行業需要多少資本。因而，如在美國的一些州，5美元即可成立一家公司。

鑒于此，新《公司法》大大降低了資金門檻，規定有限責任公司注冊資本最低限額為3萬元，股份公司則降為500萬元。而且引入了折中資本制，即全體股東可以首期只繳納注冊資本的20%，其余部分自公司成立起兩年內繳足。如此，股東可酌情增加投入，有望減少資金的閑置浪費。

再如，修訂前的《證券法》規定，證券交易只能以現貨進行，而且客戶當日買入的股票，當天不得賣出（T＋1交易規則）等等。新《證券法》因勢利導，規定證券交易可以是現貨，也可以是國務院規定的其他品種。由此，股指期貨及其他金融衍生品獲得了生長空間，融資融券信用交易也將因此得以放行。另外，新《證券法》還刪除了T＋1交易規則。可以期待的是，在交易系統稍許調整之后，以活躍交易為導向的T＋0交易將浮出水面。

值得關注的還有，新《證券法》將核準、暫停和終止上市交易的權力交給了證券交易所，雖然相關規則仍由證監會審批，但其市場化路徑仍值得嘉許。在資金供給方面，新《證券法》刪除了禁止國企“炒作”股票、禁止銀行資金流入股市的規定，而代之以“依法拓寬資金入市渠道”的規定，資金的開閘放水，已然可期。

強化問責機制共筑市場信用

在多方博弈、云譎波詭的資本市場中，信用資本最為可貴。然而，正如寺廟之香火并非一天燒旺一樣，構建市場信用亦非朝夕之功。在這一漫長的制度和文化養成過程中，問責機制是否強大有力至為關鍵，修訂后的“兩法”對此可謂不遺余力。

其一，夯實監事會職權。新《公司法》規定，監事會中的職工代表必須至少占到三分之一，這比原來任由公司章程自行規定的做法，顯然有了極大的改觀。過往的實踐表明，大股東主導的公司章程規定了監事會中的職工比例，這使得職工監事成為了圣誕樹上的小花燈——純粹的小裝飾而已。此外，新《公司法》規定，監事會在必要時可聘請會計師事務所協助其工作，費用由公司承擔。監事會行使職權必需的費用，也由公司承擔。有此兩項權利，監事會這一“沒有牙齒的老虎”，有望得以鐵腕面目示人。

其二，導入派生訴訟制度。派生訴訟作為直接訴訟之“孿生兄弟”，是指當公司高管或他人侵害公司利益，而受控于高管的公司怠于提起訴訟時，滿足一定條件的股東可以代替公司起訴侵權人。實踐中，如董事長侵害公司利益，但作為公司法定代表人的董事長不愿“自己告自己”，而其他人又無法代表公司提起訴訟，“訴訟僵局”就此形成。新《公司法》規定，股份公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以在書面請求公司權力機構（董事會、監事會）起訴侵權人無果的情況下，向法院提起訴訟。顯然，原告的持股時間和比例要求，以及竭盡內部救濟之設計，其初衷正在于避免公司和高管受困于不必要的濫訴。一種被廣泛接受的觀點是，只有持股滿足一定時間和比例，才會對公司利益有著真切的關懷，惟此方能消彌潛在的訴訟敲詐和無聊之訴。

其三，強化信息披露，加強證監會職權。信息披露于證券市場之功效，以下這句話可謂簡約而生動——“如果一個人被迫在公眾面前裸體，他一定會注意自己的形體。”新《證券法》一方面擴大了應予披露的信息的范圍，包括公司高管涉嫌犯罪被司法機關采取強制措施等均應披露，另一方面大大強化了信息披露違規而應承擔的責任，如由于發行信息披露瑕疵而損害投資者利益，發行人和履行保薦職責的券商高管必須承擔過錯推定責任。在這種責任機制下，法律首先推定他們存在過錯，如果他們要免除責任承擔，必須首先證明自己沒有過錯。這比過去由受到損失的投資者證明其存在過錯，責任要重得多。

新《證券法》除加重信息披露責任外，還擴大了證監會和作為一線監管部門的交易所的權限。《證券法》修訂之前，證監會只能申請司法機關凍結存在違法嫌疑的資金和股票賬戶，而不能自行凍結。但在實踐中，由于“司法地方化”，各地證監局向當地司法機關申請凍結賬戶時，對方往往借故不予配合。新《證券法》將查封、凍結賬戶等準司法權一體賦予證監會，同時還賦予證券交易所對出現重大異常交易情況的證券賬戶限制交易的權力。

功效發揮呼喚體制和文化資源

“徒法不足以自行”，這句古老的法諺，道出了一個樸素的道理:法條本身，哪怕它再細密、漂亮、嚴謹，也不足以產生理想的效果。個中道理，對于煥然一新的公司和證券法律規則同樣適用。

例如，大幅降低公司注冊資金門檻、允許設立一人公司、賦予公司更多自治權的法律規定，在帶來了便捷和靈活的同時，也給債權人帶來了更多的威脅。這要求相對健全的社會信用記錄體系作為支撐，并以此形成崇法、守法之文化。又如，新《證券法》規定，依法拓寬資金入市渠道，但從何處拓寬、如何拓寬，都還是未定之數，這亦絕非證監會憑一己之力可以完成。再如，《證券法》賦予了證監會一些新職權，還要求其制定配套細則或辦法。但可以想見的是，今后證監會在履行這些職責時，可能要經常謀求公檢法諸多部門的配合，協調與國資委、人民銀行、上市公司所在的省市政府等多方面關系。惟有體制順暢，才能降低證監會的執法成本，提高市場運作效率。

《公司法》和《證券法》獲得高票通過，立法者備極艱辛，功不可沒。然而，在額手稱慶的同時，我們更應清醒地看到，立法是一個艱難的政策選擇過程，在法律由“紙上文字”變成“行動規則”的過程中，立法者必須本著如履薄冰、如臨深淵之謹慎心態，細為參酌更多的未被立法者最終采信的見解，并將其合理性最大可能地體現在相關配套細則中。惟有如此，《公司法》和《證券法》這一“姊妹雙星”，方能輝映出我國公司和資本市場的美好前景。

（作者為華東政法學院教授、博導）