非法利用信息網絡罪的司法適用問題研究

摘 要：2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》增設非法利用信息網絡罪，旨在維護信息網絡時代下的網絡信息空間安全，隨后的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用空間信息、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》于2019年11月1日施行，進一步明確“違法犯罪”“情節嚴重”等構成要件。然而在司法適用過程中本罪并未發揮理想的效果，主要存在對行為性質的認識不足、對“違法犯罪”的寬泛認定與對“情節嚴重”標準的單一認定問題。以本罪的三種行為方式性質為基礎展開研究，本罪的行為方式本質上是預備行為實行化。“違法犯罪”應合理限縮為犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為，不包括一般違法行為，并且要綜合但書進行具體判斷。“情節嚴重”的標準應兼顧《解釋》第十條之形式規定與社會危害性。

關鍵詞：非法利用信息網絡罪；預備行為實行化；違法犯罪；情節嚴重

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9329（2025）01-0079-07

一、問題的提出

網絡迅速發展的時代下，網絡平臺上的違法信息容易被不特定多數人快速、大范圍地傳播，影響范圍廣泛，影響效果相較于現實空間更大，若犯罪分子利用網絡平臺發布與傳播違法犯罪信息，社會危害性更大，并且更難以控制，因此信息網絡時代呼喚刑事立法發揮積極作用。

2015年《刑法修正案（九）》立法增設非法利用信息網絡罪，第二百八十七條之一明確規定了非法利用信息網絡的三種行為類型：一是設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，這是設立犯罪平臺的行為維度；二是發布有關制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪信息，這是發布違法犯罪信息的行為維度；三是為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，這是為了實施違法犯罪活動而發布信息的行為維度。通過立法初探，非法利用信息網絡行為的打擊范圍是廣泛而層層遞進的，實際上，本罪之規定旨在維護空間信息空間安全，實現法益提前保護，順應“打早打小”的犯罪預防策略。2019年《解釋》詳細規定了“違法犯罪”“情節嚴重”等要件，以便在司法適用過程中準確靈活適用本罪。筆者以“非法利用信息網絡罪”“基層法院”為關鍵詞在裁判文書網中檢索相關司法裁判文書，由于2019年《解釋》之具體規定對司法適用影響較大，因此檢索范圍限縮為2020年及之后的基層法院司法判決書，分別為2020年214份，2021年160件，2022年61件，2023年219件，2024年截至10月31日共有495份（如圖1所示）。通過對本罪司法適用的統計與整理，可以發現，2020年以來非法利用信息網絡罪的司法裁判案件數量有緩慢增長之勢，但整體上案件數量較少，這一司法現狀與信息網絡時代下電信網絡犯罪縱橫的客觀現實不相契合，非法利用信息網絡罪尚未發揮出理想的效果。

二、非法利用信息網絡罪的司法認定困境

非法利用信息網絡罪本應成為信息網絡時代下有效打擊網絡犯罪的利刃，“兩高”對本罪的構成要件進一步進行細化的規定，然而通過對司法裁判文書的整理與分析，本罪在司法適用過程中效果并不理想。

（一）對行為性質的認識不足

本罪客觀行為之規定與刑法分則中實行行為之規定表述顯然不同，這些行為既可以理解為電信網絡犯罪的前期準備，具有附屬性，也可以認為是本罪規范的行為，具有獨立性。追根溯源，對本罪行為性質的理解實際上是源于預備行為實行化這一學理概念。比如：在張某、譚某某非法利用信息網絡罪一案中，上訴人張某、譚某某共同在網絡上從事為他人發送“刷單獲取傭金”的詐騙信息服務，原審法院認為被告人明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣幫助，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，上訴法院審理認為上訴人為他人實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，構成非法利用信息網絡罪，并且上訴法院提出，非法利用信息網絡罪是對網絡犯罪預備行為獨立入罪，實現網絡犯罪預備行為的實行化。（ ①參見（2018）蘇13刑終203號刑事判決書。）本案反映出司法工作者們在本罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪行為要件上存在不同的認識，體現出犯罪行為附屬性與獨立性的認識差異。在于某某、王某某、荊某某非法利用信息網絡罪一案中，上訴法院認為上訴人通過撥打含有詐騙信息的電話，客觀上此時詐騙等犯罪尚未著手實施，利用信息網絡提供指引訪問服務的行為是實質上的犯罪預備，上訴人的行為客觀上符合非法利用信息網絡罪犯罪預備行為獨立入罪的情形。（ ①參見（2021）吉08刑終14號刑事判決書。）本案中司法工作者同樣以明示方式承認了本罪預備行為實行化的行為性質。同樣的，在孟某某、鄒某某幫助信息網絡犯罪活動罪的案件（ ②參見（2020）湘0211刑初89號刑事判決書。）與龐某某非法利用信息網絡罪的案件（ ③參見（2021）粵0111刑初139號刑事判決書。）中，犯罪客觀行為雖然都是為他人犯罪提供技術跳轉、實施信息推廣，但存在著罪名認定的差異。可以說，相關罪名認定存在差異的客觀現實，正是由于一些司法工作者對本罪犯罪行為的性質存在不同理解。關于本罪犯罪行為的性質問題，理論界也廣存爭議，主流觀點認為本罪是實質預備犯，也有觀點認為《刑法》第二百八十七條之一規定的第一種與第三種行為方式是預備行為實行化，而第二種行為方式應被理解為“排除其他犯罪目的而單純發布違法犯罪信息”的行為，是新增的、獨立的犯罪行為類型，不屬于預備行為實行化的范圍，因為第三項已經包括作為其他犯罪預備犯的發布行為，如果按照主流觀點理解，容易造成第二項屬于第三項的重復立法。總體上，不論理論界還是實務界，關于本罪的行為性質均存在不同的理解與認定，為保障本罪中被告人的權益不受不合理的損害，有待進一步分析與解釋本罪的行為性質，這也是界定本罪罪與非罪、此罪與彼罪界限的應有之義。

（二）對“違法犯罪”的寬泛認定

本罪犯罪行為之規定采取了列舉式與兜底式并存的二元立法模式，均存在“等違法犯罪活動”“其他違法犯罪信息”的立法表述。這種二元立法模式客觀上擴大了本罪的打擊范圍，更有助于實現本罪“打早打小”的刑事預防目的，但是也存在著難點、堵點，直接表現為罪狀表述模糊。若擴大“違法犯罪”的范圍，容易使司法工作者們在司法實務過程中出于嚴厲打擊犯罪等目的，將一些不屬于犯罪行為的違法行為認定為犯罪行為，進而侵犯被告人的合法權益；反之，若過于限縮“違法犯罪”的范圍，將導致本罪的司法適用效果不理想，非法利用信息網絡罪這一罪名被“架空”。

在楊某非法利用信息網絡罪一案中，被告人楊某在網上購買軟件使用權，通過軟件發布招嫖廣告進行牟利，法院審理認為被告人楊某利用網絡為他人發布招嫖違法信息進行牟利，情節嚴重，構成非法利用信息網絡罪。（ ④參見（2020）鄂9006刑初358號刑事判決書。）本案中，被告人發布招嫖違法信息的行為屬于行政違法行為，而不是犯罪行為，這反映出法官在理解本罪犯罪行為中的“違法犯罪”這一概念時，將“違法犯罪”認定為既包含犯罪行為也包含違法行為。雖然《解釋》將本罪“違法犯罪”限縮為“犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為”，但是司法適用效果仍然存在差距，客觀存在著對“違法犯罪”范圍寬泛認定的問題。

（三）對“情節嚴重”標準的單一認定

《解釋》第十條之規定進一步細化了“情節嚴重”的類型，對于設立網站的行為，規定了網站數量、網站上注冊賬號數量，對于設立通訊群組，規定了群組數量、群組成員賬號數量，對于發布違法犯罪信息或者為實施違法犯罪活動而發布信息的這兩類行為，規定了發布信息數量、送達賬號數量、通訊群組成員數量、賬號關注人數，還規定了違法所得數額與“其他情節嚴重的情形”之兜底性規定。總體上，《解釋》關于“情節嚴重”之規定是圍繞“數量標準”展開規定的。然而若行為人實施非法利用信息的三種行為類型之一，尚未滿足數量要求，但是其行為所造成的危害后果，足以滿足情節嚴重的程度，此時理應按照“情節嚴重”進行認定，這一“數量標準”就無法靈活適用，難以區分本罪與非罪的界限。換言之，《解釋》之規定尚未有效適應多元化的司法適用情況，這就需要通過刑法解釋進一步分析“情節嚴重”的標準，提高非法利用信息網絡罪刑事立法與解釋的廣泛適應性。

在李某非法利用信息網絡罪一案中，被告人李某在網上租賃服務器，制作虛假網站，并通過軟件將虛假網站進行售賣，收買人進而利用所購買的網站實施詐騙活動，法院審理認為，被告人李某多次設立用于實施詐騙的虛假網站使他人利用網站進行詐騙，并且數額巨大，綜合考慮行為的社會危害性、社會影響、主觀惡性等多種因素，應認定為情節嚴重，因此本案被告人李某構成非法利用信息網絡罪。（ ①參見（2017）皖0881刑初100號刑事判決書。）本案中法院認為非法利用信息網絡罪的“情節嚴重”影響因素是多元化的，除數量外，還應考慮行為的社會危害性、社會影響、主觀惡性等。在李某某、袁某某非法利用信息網絡罪一案中，被告人使用偽基站設備向不特定的手機用戶發布詐騙短信，累計發送14萬余條信息。（ ②參見（2016）鄂0502刑初208號刑事判決書。）法院認為本案“情節嚴重”的標準是“嚴重擾亂中國移動及中國聯通公司的正常業務”。總的來說，無論理論界還是實務界，對“情節嚴重”都有不同的認識，當前《解釋》第十條之規定采取了“數量標準”，不過這一標準的合理性與具體適用性有待進一步討論與解釋。

三、非法利用信息網絡罪困境之出路

本罪構成要件在司法適用過程中主要存在對行為性質的認識不足、對“違法犯罪”的寬泛認定以及以單一標準認定“情節嚴重”的問題。為解決本罪司法適用中的問題，本文從本罪三種行為方式的性質入手逐一展開分析，科學合理地認定行為方式的性質是解決司法適用問題的關鍵。

（一）明確本罪的行為方式是預備行為實行化

關于預備行為實行化，理論界一般認為只要將預備行為立法規定為分則罪名的構成要件行為，且形成獨立罪名時，就是預備行為實行化；若預備行為并未歸于獨立的罪名，仍然按照刑法總則之認定加以處罰時，就是形式預備犯。從預備行為分類的角度，形式的預備行為是指一般意義上的預備行為，其涵射范圍包括絕大多數罪名，而實質的預備行為是指獨立預備罪中已經被立法明確規定為構成要件的行為。從學理的角度，實行行為是定型的、限定的行為，而預備行為則不具備這樣的特征。刑法分則與司法解釋通常將具體罪名的實行行為規定具體的、類型化的犯罪行為特征。此外，刑法總則第二十二條規定了預備行為的表現形式，與實行行為相比，預備行為具有明顯的非定型性、非限定性。關于預備犯是否存在實行行為的問題，理論界存在肯定說、否定說與折中說，當前通說為折中說。折中說認為實質預備犯是具備實行行為的，原因在于實質預備犯經過法律擬制而存在于立法條文中，因而具備了實行行為定型性、限定性的外在表現形式，此外，實質預備犯立法規定的法定刑幅度適當，未違背罪責刑相適應原則。否定說認為，我國生硬引入了實質預備犯這一國外概念，其無法適應我國形式預備犯的刑事立法環境，這導致實質預備犯的概念難以準確界定。筆者認為，實質預備犯作為法律擬制的立法規定，已經具備獨立實行行為定型性、限定性的主要特征，實質預備犯的犯罪行為不再屬于刑法第二十二條規定的廣義上的形式預備行為，源于形式預備行為，但從立法技術上已經脫離于形式預備行為，因此從法律適用上，應當明確實質預備犯不再屬于犯罪預備形態，而是犯罪實行狀態。可見，實行行為定型性、限定性主要特征的具備是預備行為實行化合理性的理論依據之一，應肯定預備犯存在實行行為，進而肯定我國刑事立法存在一些預備行為實行化的條款。

關于非法利用信息網絡罪的行為性質，有學者認為，本罪立法規定的第二種行為方式僅僅是單純地發布違法犯罪信息的行為，并且排除了其他違法犯罪的目的，即第二種行為類型是獨立的新型犯罪行為。這一觀點主要是為了避免將兩種行為類型解釋為立法技術上的交叉。實際上，第二項發布違反犯罪信息的行為具有明顯的違法犯罪性，第三項為實施違法犯罪活動而發布信息的行為往往需要借助后實行行為來進一步體現，違法犯罪特征并不明顯，比如較為常見的引流行為，因而第二項與第三項作為預備行為實行化并無交叉關系。其次，在刑事政策上，信息網絡時代的法益受侵害風險更高，因為信息網絡上的違法信息容易被不特定多數人快速、大范圍地傳播，一旦發生，容易造成難以控制的局面，雖然刑法本身是具有謙抑性的，但是刑事立法應是與時俱進的，不能因循守舊，網絡空間與現實空間存在顯著差異，在電信網絡詐騙犯罪縱橫的現實背景下，將犯罪預備行為予以實行化是值得肯定的。再次，在立法層面，非法利用信息網絡罪旨在維護國家對信息網絡安全的管理秩序，符合了社會危害性的犯罪本質特征，其行為表述方式也具有實行行為定型性、限定性的特征。總體上，應予肯定本罪的三種行為方式均是預備行為實行化。

（二）限縮“違法犯罪”的范圍

關于本罪“違法犯罪”的范圍，理論界主流觀點有三種：一種觀點認為，根據刑法的限縮解釋，“違法犯罪活動”僅限于犯罪活動，該觀點因《解釋》的出臺而逐漸退出學術爭議的平臺；一種觀點認為，第一項與第三項中“等違法犯罪活動”的表述應只包括犯罪行為，第二項“發布違法犯罪信息”這一行為類型既包括情節較輕的一般違法行為，也包括情節較重的犯罪行為；一種觀點認為，“違法犯罪”是指符合刑法分總則中犯罪客觀方面的違法行為。第二種觀點是對不同行為類型分別進行解釋，第一項與第三項行為的性質是預備行為實行化性質，若解釋過于寬泛，容易侵犯合法權益，因此需要進行限縮解釋，而第二項是獨立的實行行為，無需限縮解釋，按照字面文義解釋即可，“違法犯罪”的范圍為既有違法行為也有犯罪行為。

筆者認為，獨立預備犯是指將預備行為立法擬制為分則罪名的構成要件而形成的獨立罪名，獨立預備犯因其自身行為的危險而具有刑事處罰性，因此不再具有附屬于原犯罪行為的獨立性特征，雖然獨立預備犯不受刑事預備犯之行為類型約束，但是作為法律擬制的概念，獨立預備犯應具備犯罪的社會危害性，否則將會導致打擊犯罪與保障人權的失衡，一般違法行為不具有犯罪的社會危害性，不符合犯罪構成要件的要求。而在楊某非法利用信息網絡罪一案中，楊某在網上購買軟件使用權，通過軟件發布招嫖廣告，法院認為被告人楊某法院將利用網絡為他人發布招嫖違法信息進行牟利的行為認定為犯罪行為。（ ①參見（2020）鄂9006刑初358號刑事判決書。）實際上，楊某實施的違法行為并不屬于本罪的犯罪行為，完全可以由行政法規規制。總體上，在對《解釋》第七條之規定進一步解釋時，應嚴格限制“違法犯罪”的范圍，不包括一般的違法行為。

“違法犯罪”的范圍不包括一般的違法行為，那么“違法犯罪”中的“違法”二字究竟如何認定？《解釋》規定“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為，同時《解釋》也細化了本罪行為類型的行為次數、行為程度等，若行為符合刑法分則規定但尚未構成犯罪的違法行為，但不符合《解釋》規定的行為次數、行為程度等，本應屬于本罪的行為類型，但行為的社會危害性與一般不屬于刑法分則規定的一般違法行為相近，并不符合犯罪社會危害性這一本質要求。而且，《刑法》第十三條之但書規定也為這一結論提供了法律支撐，但書具有入罪限制功能，刑法分則中的不同犯罪均符合但書的要求，避免了入罪范圍不合理地擴大，實現了人權保障。若將此類行為按照《解釋》之規定予以入罪化，與社會危害性的犯罪本質、“但書”之規定是相違背的。

綜上所述，“違法犯罪”的范圍應當合理限縮，不包括一般違法行為，主要包括犯罪行為與屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為，在此基礎之上對于不符合《解釋》規定的行為次數、行為程度等的行為，可以以社會危害性與但書之規定進行判斷，進而得出不屬于“違法犯罪”范圍的結論。

（三）明確“情節嚴重”的標準

關于本罪“情節嚴重”的標準，理論界主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，情節嚴重應同時符合主客觀要求，既要符合《解釋》第十條的“數量標準”，也要符合行為實施時的主觀惡性；一種觀點認為，應從行為人實施違法行為后的危害后果等客觀違法的程度來判斷是否達到情節嚴重；一種觀點認為，可以先從主觀惡性判斷，如果主觀惡性難以判斷是否達到情節嚴重，再結合客觀行為、結果等因素來判斷情節是否嚴重。主流觀點認為，“情節嚴重”是主觀與客觀的統一。實際上，“情節嚴重”標準認定的關鍵問題是“情節”概念的界定，可以借助三階層理論來理解“情節”這一概念。我國傳統犯罪構成四要件理論，是從犯罪構成平面的、全部的要件維度展開的，四個要件是無順序的平面判斷的整體，可以將以構成要件符合性、違法性、有責性為內容的三階層理論作為我國傳統四要件理論的方法論，即四要件是要素列舉，三階層是邏輯方法，這樣可以更好地解決四要件理論在司法適用中違法、有責等實務難題，因此可以引用三階層的方法論來理解“情節嚴重”。主客觀相統一原則要求在犯罪上具有社會危害性、刑事違法性，在刑罰上要求行為人具有刑事責任能力與人身危險性，為了確保犯罪與刑事責任之間的相互獨立性，不能將判斷行為人人格因素的要素歸于犯罪層面去分析，因此“情節”概念不能被解釋得過于寬泛，對于行為主體的責任能力狀況、又聾又啞的人、全部退贓、被害人諒解等違法性要素與責任要素，責任要素不能歸入“情節”的概念范圍。

而且，“情節嚴重”的標準認定也不能過于受到限制。《解釋》關于“情節嚴重”的數量認定涉及了具體的定量要素，在司法適用中主要存在以下問題：一是對于符合通訊群組五個以上，但是數額小到百元的此類情況認定；二是對于實施本罪規定的多種行為類型，但是均不符合《解釋》關于“情節嚴重”具體規定的情況認定，因而不能僅僅以《解釋》第十條之規定來認定“情節嚴重”，應兼顧犯罪行為的社會危害性。本罪社會危害性的判斷可以參照本罪的法益侵害性，本罪的法益是國家對信息網絡安全的管理秩序。具體來說，若行為人的行為符合《解釋》規定的行為類型與數量要求，但并未達到實際的違法所得數額，由于《解釋》第十條中任一條款均可以達到“情節嚴重”的標準，此時已經符合《解釋》規定的情節定量要素，實際已經產生法益侵害的具體危險，應認定為符合“情節嚴重”要件；若行為人行為同時符合《解釋》規定的多個行為類型，以同時實施了設立用于實施違法犯罪活動的網站與發布違法犯罪信息為例，但這兩類行為都不符合《解釋》“情節嚴重”的數量標準，既沒有設置用于違法犯罪活動的網站數量3個以上、注冊賬號數累計2 000以上，也沒有發布違法犯罪信息100條以上，若僅僅考慮“情節嚴重”的數量規定，會得出以無罪論處的結論，因此要在考慮“情節嚴重”定量要素的同時，結合行為的社會危害性來綜合判斷是否值得刑事處罰，可以按照《解釋》第十條兜底性規定予以認定。

四、結語

信息網絡時代下，利用信息網絡實施違法犯罪活動與傳統現實相比往往具有更大的社會危害性，因此非法利用信息網絡罪作為實質預備犯是應然的，非法利用信息網絡罪是精準打擊利用網絡實施違法犯罪活動的有力抓手，是保障人民合法權益的應有之義。通過對非法利用信息網絡罪司法適用的梳理與分析，進一步明確了本罪的行為性質是預備行為實行化，科學界定了“違法犯罪”“情節嚴重”，合理限縮范圍，有助于消解實務界的難點堵點，進而保障信息網絡時代下國家對信息網絡安全的管理秩序。

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[責任編輯：吳才勇]

收稿日期：2024-11-11

基金項目：中國犯罪學學會2022年度研究課題“電信網絡詐騙犯罪治理”（編號：FZXXH2022F17）

作者簡介：許桂敏（1964—），女，黑龍江伊春人，博士，鄭州大學法學院教授，碩士生導師，研究方向為刑法學、犯罪學；仝靜宜（2000—），女，河南洛陽人，鄭州大學法學院碩士研究生，研究方向為刑法學。