刑法解釋的限度及其實踐展開

摘要：關(guān)于刑法解釋的限度，實踐中對此界定存在觀點不一和標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，有必要基于憲法的系統(tǒng)指導(dǎo)功能，明確其理論基準(zhǔn)和判斷規(guī)則，以有效紓解實踐困境，助益司法判斷的體系化和精準(zhǔn)化。首先，應(yīng)以合法性原則重塑可能文義說，形成“憲法理念—基本原則—比例規(guī)則”的體系框架，以奠立兼具正當(dāng)性與體系性的理論基礎(chǔ)。其次，應(yīng)當(dāng)確立文義解釋與論理解釋分層適用的判斷規(guī)則，以有序推進解釋進程。一是嚴(yán)格的文義解釋需要優(yōu)先適用，這是解釋的開啟條件；二是論理解釋必須遵循系統(tǒng)溝通要求，即刑法規(guī)范體系外的價值內(nèi)容，只有升級為刑事政策目標(biāo)并被合乎憲法地確定為解釋依據(jù)時，才能影響解釋結(jié)論，這是解釋的展開要件。最后，應(yīng)當(dāng)明晰通過比例原則的體系性檢驗的判斷規(guī)則，以確證解釋的范圍與邊界，即具體考察刑法規(guī)范目的是否處于前置法保護目的范圍、刑法規(guī)范的入罪解釋是否具備制裁補充性，以及刑法解釋結(jié)果能否滿足國民可接受性要求。

關(guān)鍵詞：刑法解釋限度 可能文義說 合法性原則 論理解釋 比例原則

一、問題的緣起

伴隨社會情勢的迅猛演進和刑法學(xué)的蓬勃發(fā)展，如何精準(zhǔn)把握刑法解釋的限度，成為了司法實踐所面臨的一大困境。關(guān)于刑法解釋的限度，本質(zhì)上是探尋如何確定“可能的文義范圍”的問題。盡管學(xué)界對此存在可能文義說、國民預(yù)測可能性說、法律共同體共識說、犯罪定型說、語用學(xué)文義說等諸多觀點，但這些學(xué)說都過度關(guān)注宏觀理論的架構(gòu)，而忽視了微觀標(biāo)準(zhǔn)的確定，不僅自身呈現(xiàn)出根基不穩(wěn)定、框架理想化、標(biāo)準(zhǔn)抽象化等問題，也始終未能達成統(tǒng)一的學(xué)術(shù)共識。加之主觀解釋與客觀解釋、形式解釋與實質(zhì)解釋、類推解釋與擴大解釋等刑法解釋理論紛爭的影響，司法實踐陷入了刑法解釋限度的判定困局，并由此導(dǎo)致個案裁判時常背離常識常情常理。2023年6月15日，被稱為“中國PUA第一案”的牟某翰虐待罪一案公開宣判，裁判結(jié)果一出便引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注；2023年7月25日，二審法院依法對牟林翰虐待刑事附帶民事上訴一案裁定駁回上訴，維持原判。盡管司法審判對本案已有定論，但對具體審理結(jié)果的質(zhì)疑之聲卻不斷涌現(xiàn)。顯然，本案的核心爭點在于，非婚同居戀人是否屬于虐待罪中的“家庭成員”。事實上，理論與實踐對于虐待罪中“家庭成員”含義范圍的爭論已經(jīng)持續(xù)曠久，尤其在《民法典》明確界定了“家庭成員”的概念，以及《反家庭暴力法》清楚區(qū)分了“家庭成員”與“家庭成員以外共同生活的人”的情況下，虐待罪中“家庭成員”的內(nèi)涵與邊界愈加模糊不清，這正是刑法解釋限度的實踐困境之典型表現(xiàn)。

對于刑法解釋限度的界定，目前流于智識之辨的宏大敘事已陷入自證循環(huán)之中，盡快轉(zhuǎn)向?qū)嵺`反思與微觀標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)才是破局之道。刑事司法活動認(rèn)定犯罪不僅需要依據(jù)立法規(guī)定，也需要立足案件事實提供體系性的、針對類型化行為的具體的裁判規(guī)則（文本解釋規(guī)則），并使司法上的規(guī)則構(gòu)建成為穩(wěn)定的“系統(tǒng)冗余”（包括原有冗余的內(nèi)涵擴大和形成新冗余）。而隨著憲法價值的社會普及與合憲性解釋的深入研究，根據(jù)憲法批判和塑造刑法，已經(jīng)成為刑法學(xué)反思的主要方向。因此，本文擬從憲法的體系功能出發(fā)，通過分析相關(guān)理論學(xué)說的不足之處，厘清刑法解釋限度的問題本質(zhì)，并以合法性原則重塑可能文義說。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合“中國PUA第一案”這一典型案例，探索并歸納出具備理論正當(dāng)性與實踐可行性的文義解釋限度之實踐判斷規(guī)則，以期正本清源，助力司法人員精準(zhǔn)界定刑法解釋的限度。

二、理論基礎(chǔ)反思：以合法性原則重塑可能文義說

（一）現(xiàn)有學(xué)說觀點的不足

關(guān)于刑法解釋的限度，目前學(xué)界主要存在以下幾種學(xué)說觀點：一是國民預(yù)測可能性說，即以社會一般人對法規(guī)范解釋結(jié)論是否達成共識或者是否存有明顯突兀感，作為限度性基準(zhǔn)；二是犯罪類型說，即以犯罪構(gòu)成要件類型確定具體規(guī)范的解釋限度；三是可能文義說，即以法律條文可能的語義范圍判斷特定刑法規(guī)范的解釋限度；四是法律共同體說，即以法律共同體的共識為核心判斷特定規(guī)范的解釋限度，考察具體解釋結(jié)論是否得到了刑法學(xué)人的一致認(rèn)同或大部分贊同，且此類共識源自對法律公正追求下的理性探討，而非基于權(quán)力或其他因素。然而，上述理論學(xué)說一直未能在學(xué)界形成統(tǒng)一認(rèn)識，且在司法實踐中也都或多或少存在一些適用缺陷。

首先，以一般人視角為基準(zhǔn)的國民預(yù)測可能性說，難以劃定明確的文義解釋限度，還極易引發(fā)機械司法的亂象。一方面，基于社會的功能分化和職業(yè)分工，不同個體或群體對于刑法規(guī)范的認(rèn)知程度并不相同，很難界定出何為刑法所預(yù)設(shè)的“一般人”。并且，所謂預(yù)測可能性，究竟是指具有90%還是20%的可預(yù)見程度，也欠缺統(tǒng)一的指導(dǎo)觀點或衡量標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，該說及其判斷標(biāo)準(zhǔn)并未擺脫個人的主觀臆測，難以被實踐具體證偽。另一方面，如果以普通群眾的事實經(jīng)驗、生活理解等直接代替對法律事實與法律規(guī)范的專業(yè)判斷，通常只能得出刑法規(guī)范用語的字面含義，在法定犯時代的當(dāng)下，這必然會造成實踐人員忽視法規(guī)范的演變特性而過度依賴司法解釋，或者怠于運用解釋方法展開刑法規(guī)范的完整詮釋，繼而造成不公平的機械司法亂象。

其次，犯罪類型說具有無限開放性，難以為文義解釋限度的實踐判斷提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，犯罪構(gòu)成要件類型的設(shè)定目標(biāo)，是實現(xiàn)具體案件事實與法律典型事實在規(guī)范評價上的指導(dǎo)相似性。這意味著具體的犯罪構(gòu)成要件類型是一種規(guī)范性的擬制存在，通過向現(xiàn)實開放以適應(yīng)社會發(fā)展情勢，雖然具有一個核心類型，但并無固定的界限與確定的內(nèi)涵，無法為司法人員掌握文義解釋的限度提供明確的、可行的界定方案。

再次，法律共同體說既存在理論正當(dāng)性的疑竇，也未提供行之有效的界定標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)范是為了保障人權(quán)與防衛(wèi)社會而面向所有國民設(shè)定的一種行為規(guī)范。換言之，法律解釋活動具有公共性，任何個人或團體都不能以“私人語言”任意解釋法律文本，必須以一種指向公共理解的方式妥當(dāng)解釋文本規(guī)范。而法律共同體在我國并非一種定義清晰、范圍明確的主體概念或職業(yè)身份，其共識的達成亦不具備公共性，即便通過精巧的教義學(xué)設(shè)計得出了某一解釋結(jié)論，也會因違反罪刑法定原則的明確性而不具備正當(dāng)性。此外，所謂的“法律共同體”“專業(yè)領(lǐng)域”的實際范圍難以明確，且法律共同體共識如何達成，也尚未有可資操作的衡量標(biāo)準(zhǔn)。實際上，法律共同體的存在并不在于職業(yè)身份的相同，而是看在同一話語體系中是否具備相同的法律解釋思維結(jié)構(gòu)，即能否在個案語境中提供應(yīng)用各種解釋要素的具體規(guī)則以及相互間的優(yōu)先位序和沖突解決的規(guī)則。而這種話語體系與思維結(jié)構(gòu)的一致性，也正是法律解釋公共性在社會共同體中的內(nèi)在體現(xiàn)。

最后，傳統(tǒng)的可能文義說無法提供具體的實踐界定標(biāo)準(zhǔn)，極易形成類推解釋而不當(dāng)擴張刑罰適用范圍。雖然該說內(nèi)部有“詞語的核心含義或邊緣含義范圍”“詞語的通常含義范圍”“用語的真實含義范圍”等不同判斷標(biāo)準(zhǔn)，但也只是提供了一種象征性的寬泛界限，并未配備切實可行的操作規(guī)則。并且，純粹的“可能文義”本身，其實是含義范圍更大、內(nèi)容更抽象的詞語概念，僅依此所得出的文義解釋限度，大抵是緣于個人的主觀虛設(shè)，極易不當(dāng)縮小或無限擴大具體規(guī)范的含義范圍，進而導(dǎo)致刑罰權(quán)的恣意行使。然而，這并不意味著應(yīng)全盤否定可能文義說，其仍然具有一定的價值優(yōu)勢。一方面，相較于其他學(xué)說，“可能文義”更能凸顯刑法規(guī)范的時代化、規(guī)范化特征，并可以告誡解釋者必須主動、審慎地探尋刑法用語的真正內(nèi)涵；另一方面，“可能文義”連接著國民對法規(guī)范的接受程度，刑法規(guī)范的具體解釋只能立足社會公眾的普遍接受度展開蓋然性的判斷，即通過對照個案事實綜合考量法條的立法背景、立法目的、存在體系關(guān)聯(lián)的相關(guān)規(guī)定、適用效果等體系脈絡(luò)內(nèi)容，進而確證個案事實與具體規(guī)范的契合度，才能得出合理結(jié)論。實際上，目前該說存在的問題在于，以罪刑法定原則為理論基礎(chǔ)難以形成兼具實質(zhì)價值性、體系邏輯性與適用明確性的實踐判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在牟某翰虐待罪一案中，一審判決指出，婚前同居戀人之間滿足“客觀上具備較為穩(wěn)定的共同生活事實，且精神上相互依賴，經(jīng)濟上相互幫助”的條件，其婚前同居關(guān)系應(yīng)當(dāng)實質(zhì)性地認(rèn)定為虐待罪中的家庭成員關(guān)系。本案主審法官在接受《法治日報》采訪時，又從五個方面對將牟某翰和陳某某認(rèn)定為虐待罪的“家庭成員”這一結(jié)論作了具體說明。顯然，本案的審理法官采用了傳統(tǒng)的可能文義說，認(rèn)為將非婚同居戀人納入虐待罪的“家庭成員”中，并未超出這一規(guī)范用語的可能含義范圍。但是，按照裁判觀點，只要具備實質(zhì)家庭成員關(guān)系的共同生活基礎(chǔ)事實，任何同居人員之間的暴力行為都應(yīng)以虐待罪處理，如大學(xué)室友、城市合租室友、居家保姆與雇主等，這明顯不符合社會公眾對于“家庭成員”這一概念的基本共識與心理預(yù)期。故而，有必要進一步全面分析將非婚同居戀人這類主體納入虐待罪“家庭成員”范圍的合法性，以檢視法院裁判的正當(dāng)性與合理性。

（二）合法性原則下的可能文義說

在刑法領(lǐng)域，刑法的任務(wù)與刑罰的目的決定其概念和體系論的形成與發(fā)展，最終是為了實現(xiàn)刑法的合法性。也即，合法性原則具有統(tǒng)攝刑法解釋進程的體系地位，能夠為具體規(guī)范的解釋提供正當(dāng)性論證、體系性判斷和價值性共識。厘清合法性原則的實質(zhì)內(nèi)涵及其系統(tǒng)功能，是實踐確認(rèn)刑法解釋限度的理論基礎(chǔ)。

首先，合法性原則的內(nèi)涵是一種憲法的最佳化誡命體現(xiàn)，具有劃定刑法解釋限度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在以憲法統(tǒng)領(lǐng)部門法的現(xiàn)代法治國家，任何法律解釋活動都必須在憲法的基本精神、基本原則以及具體規(guī)范的指導(dǎo)下，才能最大化地實現(xiàn)法規(guī)范解釋的合法性。換言之，合法性原則實質(zhì)上是一種憲法的最佳化誡命。這一誡命是對一切法律解釋活動的邊界限制與剛性要求，其不同于法律概念或規(guī)則，屬于一種塑造法律狀態(tài)的綱領(lǐng)，一般不能獨立作為個案裁判依據(jù)。故而，任何刑法規(guī)范的解釋結(jié)果都不能違反合法性原則，否則解釋結(jié)論便會侵犯國民的基本權(quán)利自由，破壞社會秩序的穩(wěn)定，進而危及刑法的安定性。

其次，合法性原則與合理性原則、合目的性原則之間是一種功能性價值關(guān)聯(lián)下的派生關(guān)系，可以提供刑法解釋限度“三位一體”的判斷框架。法律解釋的終極目標(biāo)就是要揭示其“作為人類共同生活的某一個問題的公正的、適當(dāng)?shù)闹刃虻囊饬x”。同時，在風(fēng)險全球化的現(xiàn)代社會，如果針對各類社會風(fēng)險，刑法只是作出一份規(guī)范聲明，而不關(guān)心其治理能力的實效，就期待在國民之間形成一定的合法與不法之意識，那么這類條款就僅是一種“儀式性的安全保障”。申言之，刑法條款的設(shè)定，必須是合法性、合理性、有效性相統(tǒng)一的頂層設(shè)計結(jié)果。所以，司法實踐在適用刑法規(guī)范時，也必須兼顧合法性、合理性與有效性（合目的性）的基本價值需求，才可能得出合理的解釋結(jié)論。此外，基于法律系統(tǒng)的演進規(guī)律，憲法是對次級法律規(guī)范的功能性生產(chǎn)，刑法的制定與適用都必須接受憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)牽引，而刑法也能通過系統(tǒng)反身機制從外部對社會憲治機制形成促動。具體而言，合法性原則與合理性原則、有效性原則（合目的性原則）之間是以“保障國民自由”和“維護社會秩序”的價值均衡需要為連接點，并形成了一種立體化的“功能—結(jié)構(gòu)”關(guān)系：合法性原則以其底線價值和系統(tǒng)功能而成為法律解釋的“地基”，為整個解釋進程提供穩(wěn)定有序的空間；合理性原則以過程暢通價值作為法律解釋的“房梁”，形塑具體解釋的框架結(jié)構(gòu)，合目的性原則是以效果優(yōu)化價值而成為具體解釋的“墻柱”，扎實解釋結(jié)論的實踐成效。

最后，傳統(tǒng)的可能文義說以罪刑法定原則為理論基準(zhǔn)，難以合理界定文義解釋的限度，而合法性原則卻能通過比例原則對解釋結(jié)論進行規(guī)則性再審查，為刑法解釋限度提供了具備反思性的判定標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)的可能文義說以罪刑法定原則為理論基準(zhǔn)，主要是以該原則的形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面的具體內(nèi)容來界定文義解釋限度。但無論形式側(cè)面還是實質(zhì)側(cè)面，都只是一種概括式的指導(dǎo)框架，并未提供統(tǒng)一的、明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。如果一邊要強化理念，一邊要工具化改造，我國的罪刑法定原則難免陷入一種“分裂”狀態(tài)中。尤其在刑事立法日益活性化的當(dāng)下，過度的犯罪化趨勢與明確性原則的弱化，使得罪刑法定原則的實踐應(yīng)對日益捉襟見肘。對比之下，合法性原則可以通過“憲法理念—基本原則—比例規(guī)則”的系統(tǒng)架構(gòu)，利用各項要素之間的協(xié)同運行機理，構(gòu)造出一個有著內(nèi)在運行規(guī)律、令系統(tǒng)從無序轉(zhuǎn)為有序的統(tǒng)一整體?；诤戏ㄐ栽瓌t的限度要求，如果一項刑法解釋結(jié)論不符合憲法的意旨，便能夠直接宣布這一法規(guī)范解釋無效；如果在合乎憲法的范圍內(nèi)，存在多種刑法解釋結(jié)論難以抉擇時，抑或解釋結(jié)論的合理性、有效性存在疑問時，就需要結(jié)合具體法規(guī)范和案件事實，以憲法價值的融貫性為體系基準(zhǔn)，綜合運用文義解釋和論理解釋等方法對不同規(guī)范價值進行合比例性的篩選與取舍，以最終得出合憲性的解釋結(jié)論。而這一以比例原則對刑法解釋結(jié)論進行規(guī)則性證成的過程，也劃定了刑法解釋的限度。

實際上，合法性原則與罪刑法定原則是一種“以道御術(shù)”的辯證統(tǒng)一關(guān)系。道是術(shù)的理論基礎(chǔ)和指導(dǎo)思想，術(shù)是道應(yīng)用于實踐的具體方式，兩者目標(biāo)一致、內(nèi)在關(guān)聯(lián)，卻都具有獨立的形成領(lǐng)域，并能在實踐的應(yīng)用、反思與創(chuàng)新中相互促進、不斷發(fā)展。罪刑法定原則作為刑法體系內(nèi)的基本原則，嚴(yán)禁依據(jù)法外規(guī)范入罪，具體解釋中只能采用傳統(tǒng)的刑法解釋方法確認(rèn)規(guī)范的內(nèi)涵。但是，基于合法性原則的系統(tǒng)指導(dǎo)，罪刑法定原則的價值內(nèi)涵具備開放性，可以適度吸納刑法體系外的價值內(nèi)容。只是體系外的價值僅能經(jīng)由規(guī)范目的展開體系內(nèi)外的交流，且解釋結(jié)論必須接受合憲性審查，刑法解釋才能獲得整體合法性。因而，罪刑法定原則的實踐運行離不開合法性原則的“道”之引領(lǐng)。可能文義說只有經(jīng)由合法性原則的重塑，在社會整體范圍內(nèi)具備體系性的判斷框架與規(guī)則，才能精準(zhǔn)界定文義解釋的限度。畢竟有關(guān)法正義的原則需要進行某種具體化，才能應(yīng)用于特定的生活場景，這種必要的改造由實證化來完成，即將那些原則變?yōu)榫唧w的、切實可行的法的規(guī)則。刑法解釋亦不例外，應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代法治的規(guī)則之治的要求。所以，理論界和實務(wù)界有必要通過類案歸納、理論演繹等方法在刑法解釋過程中提煉出一般的司法判斷規(guī)則，這既有利于發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的真正含義、明確文義解釋的限度，也能節(jié)約司法人員選擇各種解釋方法以及論證案件事實與具體規(guī)范的契合度之成本。

三、實踐判斷規(guī)則一：文義解釋與論理解釋應(yīng)當(dāng)分層適用

（一）嚴(yán)格的文義解釋需要優(yōu)先適用

學(xué)界通說認(rèn)為，文義解釋方法依據(jù)解釋范圍通常被分為嚴(yán)格的文義解釋和可能的文義解釋，前者的基本要求是，解釋者應(yīng)追求法律文字的明確的和通常的含義；后者則強調(diào)法律文字的專業(yè)性，必須按照法律界的習(xí)慣意義來理解，兩者都假定文字意義是隱含在語言中的，差別僅是以哪個語境作為平義的參照系。而嚴(yán)格的文義解釋，主要指對于某一法律概念的解釋，只需要基于一般人的社會共識展開邏輯性判斷，以“平均的字義”就能得出相對明確的含義范疇，無需展開規(guī)范性的價值評價。正如斯卡利亞所言，無論普通立法還是憲法，都應(yīng)首先按照立法者所理解的字面含義解讀，只有這樣，才能避免解讀者將自己的政治傾向或道德取舍摻雜其中，也才能保持法官的中立性與客觀性。

就界定刑法解釋的限度而言，嚴(yán)格的文義解釋應(yīng)當(dāng)遵循在所有法律解釋方法中優(yōu)先適用的規(guī)則。一方面，在法秩序統(tǒng)一的價值語境內(nèi)，以制定法為主的現(xiàn)代法治國家的法官必須忠實適用成文法，不能擅自增減法律的規(guī)定，不能在法律規(guī)范之外追求自認(rèn)為的最好解釋結(jié)果，法官既無權(quán)力也無專業(yè)能力代替人民決定什么是最好的結(jié)果，政策的理由或最好結(jié)果的追求，均不能擅改法律條文的文義。換句話說，刑法規(guī)范必須以立法文本為解釋起點，解釋對象仍是具體的刑法條文，不允許賦予一個明確的法律概念以相反的意義，也不允許立法目標(biāo)在法律文本上被曲解，這樣才能得出合乎憲法意旨的解釋。另一方面，刑法不僅僅是一種裁判規(guī)范，也是一種行為規(guī)范，即能夠普遍地、反復(fù)地適用于約束社會大眾的主體行為。這就意味著刑法條文用語的解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用一般國民可得理解的生活用語或普通用語，以契合國民的共同生活規(guī)則，滿足其對于合法與違法的現(xiàn)實想象，進而充分發(fā)揮刑法的行為規(guī)制功能。

此外，這一規(guī)則還重在強調(diào)兩個方面：一是解釋某一刑法條文時，只是在邏輯上應(yīng)于眾多刑法解釋方法中首選文義解釋，并不代表要排除其他解釋方法的適用或者文義解釋絕對優(yōu)先于其他解釋論據(jù)。換言之，在某一概念用語具有不確定性、多義性時，需要首先考慮概念用語的常用含義，但解釋結(jié)論中并不必然采納這一常用含義。二是文義解釋具有解釋范圍制約和解釋方法指引的作用。前者是要求其他解釋方法只能在條文的可能語義范圍內(nèi)適用；后者是指在明確了特定規(guī)范的通常含義后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)探尋用語的可能語義或者邊緣內(nèi)涵，以獲求合法合情合理的解釋結(jié)論。一如學(xué)者所言，只要采用制定法，法律解釋就必須從條文的字面解釋出發(fā)，也只有立足法條文義，才能描述解釋的問題，才能確定法律體系位置或目的。

針對牟某翰虐待罪一案的爭議焦點，《民法典》第1045條第3款明確規(guī)定了“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”以及第1050條規(guī)定“登記結(jié)婚后，按照男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員?！卑凑諊?yán)格的文義解釋，民法上的“家庭成員”這一概念具有明確的內(nèi)涵，即僅指通過婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系和特定法律擬制關(guān)系而形成的共同生活組合體，而不是廣義的共同生活或具有親密關(guān)系的團體。同時，《反家暴法》第2條規(guī)定，家庭暴力的主體范圍限于“家庭成員”，且本法附則第37條又規(guī)定“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行”。以嚴(yán)格的文義解釋來看，《反家暴法》并未采用某種實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)擴大解釋“家庭成員”的范圍，而是與民法上的“家庭成員”含義保持一致，同時為了回應(yīng)防治家庭暴力的現(xiàn)實需要和國際反家暴立法趨勢，在本法第37條以“準(zhǔn)用式”立法技術(shù)，將“家庭成員以外共同生活的人”視為“準(zhǔn)家庭成員”，并將此類成員之間的暴力行為視為準(zhǔn)家庭暴力，以參照本法進行規(guī)制。據(jù)此可見，《民法典》和《反家暴法》中均未將非婚同居成員、離異配偶以及同性戀人等主體納入“家庭成員”之中。但是，虐待罪中“家庭成員”的含義范圍應(yīng)與《民法典》《反家暴法》等前置法規(guī)范保持一致，還是可以獨立界定？這顯然需要進一步結(jié)合刑事政策和個案情況，在合法性原則指導(dǎo)下展開深入的實踐研判。

（二）論理解釋必須遵循系統(tǒng)溝通要求

基于社會系統(tǒng)論的觀點，法律的規(guī)范性不僅是其作為社會規(guī)則的一貫屬性，更表達了其在現(xiàn)代社會的功能分化條件下，可以整合不同的社會價值，并將不同社會群體的利益、認(rèn)知、態(tài)度等給予法律效力的功能特點，而刑法作為現(xiàn)代法律系統(tǒng)的子系統(tǒng)，其規(guī)范性形成并非彌散性社會權(quán)力運作的產(chǎn)物，而是在社會功能不斷分化之下利用自身系統(tǒng)運作實現(xiàn)社會整合，并將這種整合的效果“內(nèi)化”于社會大眾心理意識，致力于達成普遍的社會意義。在此法律功能主義的思潮下，刑法解釋方法作為刑法體系的重要組成部分，首當(dāng)其沖地走向了功能化、實質(zhì)化的路徑，即允許刑事政策等價值內(nèi)容在合乎憲法目的的情況下，影響甚至決定刑法文義解釋的具體范圍。在解釋刑法規(guī)范時，文義解釋只是解釋的起點，并非解釋的全部。文義解釋功能的限度是為接下來其他解釋要素的介入提供一種可能，在此意義上，從文義解釋中得出的解釋結(jié)論只是一種“中間結(jié)論”。所以，刑法規(guī)范的具體解釋，還需要論理解釋方法的進一步論證。與文義解釋相比，論理解釋并不局限于法律文本的直接表達，而以發(fā)現(xiàn)立法意圖和體現(xiàn)法律實效為核心，通過判斷法律文本相關(guān)的各類價值，來確定具體規(guī)范的真實含義，包含目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法。法學(xué)語言中的規(guī)范性用語之含義雖然比普通日常用語更為精確，但其涵義主要不是通過定義獲得，而是得自它在法規(guī)范領(lǐng)域之意義脈絡(luò)中的功能與角色，以及因此而被確定的在“語言游戲”中的使用方式，再加上它與同一意義領(lǐng)域中補充或反對它的術(shù)語之間的意義關(guān)聯(lián)。因而，在立法規(guī)范具備正當(dāng)性的前提下，依據(jù)特定刑法規(guī)范的體系功能與角色，可以將刑事政策等價值目標(biāo)融入刑法解釋中，這并不會導(dǎo)致文義解釋、論理解釋等解釋方法的獨立功能缺失，反而會基于目的價值的指引獲得相對明確的適用界限。

首先，刑法體系外的正義理念、主流民意、常識常理等價值內(nèi)容只有升級為刑事政策價值目標(biāo)時，才可能憑借規(guī)范目的通道納入刑法解釋中。刑法體系外的價值內(nèi)容雖然可以成為刑法解釋之社會共識的素材來源，但這種價值來源并不直接等同于法源依據(jù)。以常識常情常理為例，不少學(xué)者主張，其作為社會民眾所認(rèn)同的是非標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則的總稱，可以在個案中發(fā)揮防止刑法解釋被少數(shù)司法人員或法學(xué)專家所壟斷，并基于法理情的貫通解釋實現(xiàn)個案正義的作用。但是，這種觀念價值發(fā)揮作用的前提是其已經(jīng)被合法選中為刑法規(guī)范的解釋依據(jù)。也即，常識常理常情必須通過刑法規(guī)范目的對應(yīng)到具體的刑法條文或規(guī)范概念上，才能表現(xiàn)出上述實踐功效。畢竟某個法律規(guī)范的適用范圍，即立法者所期待的實施界限是由該規(guī)范在法律秩序的“評價計劃”中的地位所決定。

其次，只有預(yù)設(shè)在刑法規(guī)范中的政策價值才能借由刑法目的進入體系內(nèi)部，并通過成為刑法規(guī)范目的作為解釋依據(jù)，抑或結(jié)合刑罰目的影響規(guī)范目的作為解釋依據(jù)，以發(fā)揮政策對于解釋結(jié)論的導(dǎo)向和調(diào)節(jié)功能。否則，若基于刑事政策要求而超越了被解釋概念的可能含義范圍，就屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。因此，論理解釋方法應(yīng)用于刑法解釋時，必須遵循不同子系統(tǒng)之間的溝通流程，即其他社會子系統(tǒng)與刑事政策系統(tǒng)之間必須具備價值一致性，以及刑事政策系統(tǒng)和刑法規(guī)范系統(tǒng)之間必須經(jīng)由規(guī)范目的達成體系融貫性。所以，有必要將“論理解釋必須遵循系統(tǒng)間的溝通要求”作為基于憲法探尋刑法解釋限度的一個重要的司法判斷規(guī)則。只有這樣，在確定刑法規(guī)范用語的含義范疇時，即便要在法秩序范圍內(nèi)窮盡搜索合法性的價值來源，也需要并列考量刑法的穩(wěn)定性，而非僅以刑罰必要性作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而堅守存疑有利于被告人原則，才可能得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。

在牟某翰虐待罪一案中，對于非婚同居成員應(yīng)否納入虐待罪的“家庭成員”中，審理法院和相關(guān)支持者認(rèn)為，雖然非婚同居成員在前置法規(guī)范中屬于“準(zhǔn)家庭成員”，但針對此類成員之間實施的嚴(yán)重家庭暴力行為，應(yīng)當(dāng)基于刑事政策要求實質(zhì)解釋為家庭成員，以虐待罪論處。筆者對此并不贊同，具體理由如下：

第一，依據(jù)《家暴犯罪意見》的前言規(guī)定，家庭暴力犯罪的行為主體包括“家庭成員”和“具有監(jiān)護、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員”，兩者是并列的規(guī)范概念。并且，該規(guī)定中的“家庭暴力犯罪”是指家事犯罪的類罪，并不限于虐待罪，涉及的罪名還包括故意傷害罪、遺棄罪、故意殺人罪、非法拘禁罪等。而依據(jù)該意見第17條“依法懲處虐待犯罪”的規(guī)定，其第一款內(nèi)容也只是列舉說明了對家庭成員實施虐待性質(zhì)的暴力行為是常見且多發(fā)的家暴類型，僅依據(jù)嚴(yán)格打擊家暴犯罪的刑事政策，無論采取何種論理解釋方法，都無法直接架起該政策與虐待罪之間的目的性溝通橋梁，亦不能合乎邏輯地推導(dǎo)出所有主體之間的暴力虐待行為都構(gòu)成虐待罪。同時，其第三款規(guī)定要求準(zhǔn)確區(qū)分虐待犯罪和其他罪名，但前提是行為主體已經(jīng)合法具有了家庭成員身份，繼而才能結(jié)合主客觀方面判斷應(yīng)否認(rèn)定為虐待罪，而不能罔顧前提得出“虐待罪可以規(guī)制所有家暴類型，進而應(yīng)實質(zhì)擴張家庭成員范圍”的錯誤結(jié)論。

第二，虐待被監(jiān)護、看護人罪與虐待罪被立法者安排在同一條文中，其主要目的是將家庭成員之外的其他共同生活人員之間的虐待行為定罪，如被監(jiān)護、看護的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等，這不僅能有效保障虐待罪“家庭成員”的解釋契合法秩序統(tǒng)一之語境，還可以全面懲處具有共同生活緊密關(guān)系的成員之間的虐待行為，以充分保護其中弱勢群體的合法權(quán)利。如果僅因非婚同居成員的暴力行為造成了嚴(yán)重結(jié)果，就主張擴張虐待罪的主體范圍，而不考慮其他罪名適用的法律效果，那么無論采取何種解釋方法，也難以將其他社會子系統(tǒng)的價值內(nèi)容直接傳輸?shù)脚按锂?dāng)中，繼而會造成罪刑法定原則的體系價值被個案正義所犧牲。

其實，分析本案裁判思路易知，法官主要是依據(jù)嚴(yán)懲家庭暴力行為人的刑事政策和陳某某遭受精神虐待而自殺死亡的嚴(yán)重后果，認(rèn)定了非婚同居戀人之間實施的虐待型暴力行為與虐待罪所規(guī)定的虐待行為相似且具有同等的社會危害性，進而得出行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成虐待罪，非婚同居戀人應(yīng)納入虐待罪“家庭成員”中。這一推理過程明顯與類推解釋的思維過程一致，即危害的等值性論證+行為的相似性論證→行為人構(gòu)成犯罪或者應(yīng)當(dāng)重罰行為人。而司法裁決作為對訴諸國家的社會糾紛的一種公共的、最具權(quán)威性的回答，其結(jié)論及其適用根據(jù)通常設(shè)定了在某訴爭問題上的一般模式，這種對待當(dāng)下案件的解釋方式，也會成為將來對待同樣案件的理由。故此，法院在具體案件審理中，應(yīng)當(dāng)審慎考察刑事政策對某一刑法規(guī)范的解釋影響，避免因盲目追求個案正義而忽視一般正義，進而造成唯結(jié)果論的類推解釋以及同案不同判的司法亂象。

四、實踐判斷規(guī)則二：應(yīng)當(dāng)通過比例原則的體系性檢驗

在以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的現(xiàn)代法治國家，作為下位法的刑法理應(yīng)受到上位法之憲法的全面制約。就刑法解釋限度而言，這就要求具體刑法規(guī)范的解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)通過比例原則的三大子原則體系性檢驗。而為了防止純粹“結(jié)果導(dǎo)向”的解釋理路因個人偏見而造成司法不公，還需以“路徑導(dǎo)向”的刑法解釋規(guī)則打破司法神秘主義，向公眾展示解釋邏輯的各個過程與環(huán)節(jié)。這就需要具體考察刑法規(guī)范目的是否處于前置法保護目的范圍、刑法規(guī)范的入罪解釋是否具備制裁補充性，以及刑法解釋結(jié)果能否滿足國民可接受性要求，進而反思性地標(biāo)示刑法解釋的限度。

（一）目的性審查：刑法規(guī)范目的必須處于前置法保護范圍內(nèi)

比例原則的子原則之目的適當(dāng)性原則應(yīng)用于刑法領(lǐng)域，主要是要求限制國民基本權(quán)利的刑法手段可以實現(xiàn)其所追求的目的，兩者之間具有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性。但這種手段與目的之間的“適當(dāng)關(guān)系”，難以從手段本身展開判斷，因為除了在事實和法律上絕對不能為的手段之外，凡是可以實現(xiàn)目的的手段，都可以謂之“適當(dāng)”，根本無法明確兩者關(guān)系，只有訴諸于刑法規(guī)范保護目的的正當(dāng)性判斷，即通過審查刑法規(guī)范目的是否處于前置法規(guī)范保護目的范圍內(nèi)，才能獲得合法確證。

一方面，數(shù)字化時代的到來，使得刑法所保護的法益、行為對象以及行為造成或可能造成的危害都逐漸模糊，對行為規(guī)制的刑法手段及其適當(dāng)程度不可能僅憑概念和理念就能準(zhǔn)確預(yù)估，只能從法所追求的目的角度來詮釋特定法規(guī)范是否必要且適當(dāng)。故而，規(guī)范保護目的成為了詮釋具體刑法規(guī)范的核心基準(zhǔn)。另一方面，刑法規(guī)范目的必須處于對應(yīng)的前置法規(guī)范保護目的范圍內(nèi)，才能保證具體規(guī)定（手段）與其所要實現(xiàn)的目的之間存在相當(dāng)性。在現(xiàn)代法治社會，社會規(guī)范與各個法規(guī)范具有不同的任務(wù)分工和正當(dāng)性條件，刑法所保護的利益，必須在整個社會治理體系中具備體系性和協(xié)同性。換句話說，刑法只是保護、調(diào)整社會利益的規(guī)范體系中的一部分，針對法益侵害危險行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)利益的層次性保護結(jié)構(gòu)在整體法秩序范圍內(nèi)，以所有法律規(guī)范協(xié)同規(guī)制。在刑法規(guī)范存在適用沖突與裁判結(jié)果存在“合法不合理”的個案情形中，只有保證刑法規(guī)范目的限于前置法規(guī)范目的范圍，才能基于刑法與前置法規(guī)范的利益保護銜接度，合理化解不同法規(guī)范之間的價值利益沖突，繼而保障整體法規(guī)范目的的協(xié)同一致與罪狀解釋的實質(zhì)正義。然而，這一檢視并不意味著具體刑法規(guī)范的內(nèi)涵必須限于前置法規(guī)范的含義范圍內(nèi)，刑法規(guī)范目的可以指導(dǎo)用語概念進行擴大解釋或縮小解釋，妥當(dāng)?shù)囊?guī)范內(nèi)涵存在廣于或窄于前置法規(guī)范含義的不同可能。但一般來說，不同法律體系中的相同概念，在規(guī)范保護目的方向一致情況下，通常是考慮做相同界定，這既符合邏輯體系的要求，也是法價值協(xié)同性的體現(xiàn)。

因此，針對牟某翰虐待罪一案，在民法上的“家庭成員”概念未獲得立法修正或形成統(tǒng)一的解釋之下，虐待罪中的“家庭成員”不應(yīng)超出其含義范疇，非婚同居戀人也不能歸屬其中。

第一，在社會多元家庭形態(tài)不斷出現(xiàn)、國民婚戀觀念持續(xù)轉(zhuǎn)變的當(dāng)下，民法學(xué)界不少學(xué)者提出了各種實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，以求將非婚同居成員納入法定家庭成員中，目的主要是請求國家提供婚姻家庭所享受的稅收、醫(yī)療、財產(chǎn)繼承等社會福利或優(yōu)惠地位，抑或請求法律更加全面地保障此類成員之間的各項權(quán)利義務(wù)。但筆者認(rèn)為，這無法成為實質(zhì)擴張家庭成員內(nèi)涵的充足理由。一方面，家庭模式的多元化并未改變我國婚姻關(guān)系的制度和社會公眾的一般認(rèn)知，我國的非婚同居關(guān)系相當(dāng)于一種“試婚”關(guān)系或者“合租”關(guān)系，將非婚同居成員視為法律上的“家庭成員”難以取得社會共識，也不利于一夫一妻法律制度的貫徹落實，還可能導(dǎo)致法規(guī)范保護目的的恣意變動，進而破壞法規(guī)范體系的安定性。社會實證研究顯示，我國結(jié)婚高壓力和離婚高風(fēng)險是引發(fā)非婚同居這一社會現(xiàn)象的主要原因，這種未婚同居關(guān)系是都市青年完成城市身份認(rèn)同轉(zhuǎn)型的適應(yīng)性策略，也是其追求傳統(tǒng)婚姻規(guī)范的一種特殊過渡形式。換言之，目前非婚同居關(guān)系只是一種階段性的社會現(xiàn)象，一種合法婚姻關(guān)系的暫時過渡形態(tài)，并未成為我國婚姻家庭制度之外被社會公眾所廣泛認(rèn)可為一種家庭圖像。同時，大多數(shù)情況下，這種同居關(guān)系較之合法婚姻關(guān)系并不具有長期性和穩(wěn)定性，同居戀人在經(jīng)濟利益和觀念情感上的緊密程度也具有不確定性。另一方面，民法體系已經(jīng)針對這些“準(zhǔn)家庭成員”在特定場合賦予了實質(zhì)的權(quán)利義務(wù)，無需特別認(rèn)定為“家庭成員”，也能全面保護其合法權(quán)利義務(wù)，且在這類人員遭受權(quán)利侵害之下，也可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定進行民事賠償與救濟。例如，《民法典》第1129條規(guī)定，喪偶的兒媳或女婿，為公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人參加繼承。顯然，這一規(guī)定并未要求繼承人必須具備家庭成員資格，而是直接依據(jù)其履行贍養(yǎng)義務(wù)的具體情況，決定當(dāng)事人是否具備繼承權(quán)利。

第二，退一步講，即便民法重視家庭的功能性，將具有共同生活事實和主觀目的的非婚同居成員實質(zhì)認(rèn)定為家庭成員，也不意味著虐待罪中的“家庭成員”范圍必須與之相同。在反家庭暴力的語境下，民法制裁家庭暴力行為的規(guī)范目的在于，通過賠禮道歉、賠償損失等方式盡力補償被害人精神和物質(zhì)上的實際損失，以均衡保護當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及平等的家庭民事地位。而虐待罪的規(guī)范保護目的則是要求家庭具備提供成員人身安全網(wǎng)的保護功能，以實現(xiàn)家庭秩序利益和公民人身權(quán)益的雙重保護，并不包括保障成員之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然民法和刑法都譴責(zé)、否定非婚同居成員之間的虐待行為，也只能要求虐待罪的規(guī)范目的在相應(yīng)的民法規(guī)范保護目的范圍內(nèi)，而不影響具體規(guī)范概念的界定。在此之下，虐待罪中的“家庭成員”不應(yīng)超出民法上的“家庭成員”含義范疇，非婚同居戀人也難以納入其中。

（二）手段性檢驗：刑法規(guī)范的入罪解釋必須具有制裁補充性

比例原則中的手段必要性原則，要求國家在面對多個達至法律目的同等效果的危害行為治理手段時，應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利侵害最小的手段，以確證手段的必要性。而“必要性”的內(nèi)涵在于“相同有效”和“最小侵害”，前者是指不同手段具有達成目的的相同效果，否則手段之間便不具備對比適用的前提基礎(chǔ)；后者則要求在干預(yù)公民權(quán)利時，必須選擇造成損害最小的手段，這也是本原則的核心所在。

一方面，在社會規(guī)范秩序范圍內(nèi)，刑法應(yīng)否處罰特定危害行為，既側(cè)重考量該行為的危害程度和多發(fā)可能性，還要反向考慮整體社會對該行為的容忍程度，以實現(xiàn)公共秩序利益與人權(quán)自由利益的均衡保護。但無論是哪種要素，都必須是在整體社會秩序范圍內(nèi)進行利益比例性分配之后的選擇。所以，理應(yīng)運用不同的社會規(guī)范和法律規(guī)范來協(xié)同調(diào)整某一危害行為所關(guān)涉的價值利益關(guān)系，只有在其他社會統(tǒng)治手段并不充分時，或者其他社會統(tǒng)治手段過于強烈而有處以刑罰必要時，才能發(fā)動刑罰。申言之，刑事制裁并非只在前置法規(guī)制不足時，才以更嚴(yán)厲的懲治手段展現(xiàn)，還包括在前置法制裁過度的情形下，以更為合理的救濟手段形象出現(xiàn)。這主要是綜合刑罰的負(fù)面效果、刑法制裁成本等因素，以非刑罰措施或輕微刑罰措施補充性保護國民合法權(quán)益，進而實現(xiàn)行為治理的整體目標(biāo)。

另一方面，盡管刑法較之民法、行政法，通常是一種對國民權(quán)益侵害更大的手段，具有“最后手段法”的體系地位，但在刑法體系功能轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，此種定位并不完全合理。因為針對法益侵害危險行為，刑法不再僅是一種事后報應(yīng)性處置手段，也是一種事前預(yù)防性應(yīng)對手段，其體系目標(biāo)并非簡單地防止一切行為危險，而是提前防控?zé)o法為社會所容忍或預(yù)知的部分風(fēng)險，并在整體法秩序內(nèi)達成風(fēng)險的公正分配。同時，刑法這一以刑罰防控行為危險的規(guī)范目的，并不同于民法的以損害賠償救濟行為和行政法的以行政處罰矯正行為之內(nèi)在目的，由此決定三者之間并非只有手段嚴(yán)酷程度的單向差異，刑法只有在保護法益、行為方式、適用效果等方面均與民法、行政法等前置法規(guī)范有序契合時，才能發(fā)揮“最后保障法”的行為規(guī)制作用，以提升法益的救濟可能性。

因而，刑法解釋的入罪評價必須具有制裁補充性，才能合理構(gòu)筑有序的出入罪機制。第一，在刑法解釋中，如果某一法益侵害危險行為能夠為社會公眾所容忍，即通常能被道德規(guī)范所約束，那么具體規(guī)范的入罪評價便欠缺必要性，其解釋結(jié)論應(yīng)以出罪評價為目標(biāo)。第二，在刑法解釋中，若以前置法規(guī)范規(guī)制某一法益侵害危險行為，能夠?qū)崿F(xiàn)相同目的效果且對公民權(quán)利侵害最小，就沒有必要對具體刑法規(guī)范展開入罪評價。第三，在刑法解釋中，如果以前置法制裁某一法益侵害危險行為過于嚴(yán)苛且存在合理的出罪機制，例如，基于《刑法》但書13條規(guī)定可以出罪，就有必要對具體刑法規(guī)范予以入罪解釋，以充分彰顯刑法制裁的補充性價值。

據(jù)此，針對牟某翰虐待罪一案，可以分三步展開實踐判斷：首先，虐待罪的法益只能在家庭自治秩序應(yīng)對不足時，才能補充性保護家庭成員的合法人身權(quán)利。雖然刑法將虐待罪設(shè)置在了《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，但公民的人身權(quán)利并非其具體法益內(nèi)容，這種人身權(quán)利僅是罪名章節(jié)宏觀分類的一種“類法益”，個罪法益還需要結(jié)合具體語境和行為場景才能以“具體法益”形式呈現(xiàn)。所以，故意傷害罪、虐待罪、侮辱罪等罪名的法益內(nèi)容并不相同，但均以公民人身權(quán)益為根本。筆者認(rèn)為，虐待罪的法益是一種“家庭秩序利益+個體人身權(quán)益”的復(fù)合型法益。因為憲法指示國家加重保護家庭生活及其中的個人基本權(quán)，主要源于家庭的社會職能高度關(guān)聯(lián)社群公共生活，以及只有個人基本權(quán)能夠得到高度保障的家庭生活，才會產(chǎn)生憲法所期待的正向公共效應(yīng)，故家庭成員的基本權(quán)利兼具個人利益性和公共利益性。在此基礎(chǔ)上，家庭情感倫理是維系家庭秩序穩(wěn)定的第一規(guī)范機制，其內(nèi)部發(fā)生的一些輕微行為沖突或矛盾，基本可以通過以家庭倫理為核心的自治秩序機制獲得妥善化解。法律不應(yīng)提早或過多地介入家庭秩序中，否則必然不當(dāng)壓制家庭倫理的行為規(guī)范作用，進而破壞法律與道德的平衡關(guān)系。只有在家庭倫理不能保證某些行為不幸的情形下，愛的維系機制才能轉(zhuǎn)入法律上的權(quán)利和責(zé)任。換言之，虐待罪只有在家庭自治不足的情況下，才可能用以懲處家庭成員間實施的侮辱、咒罵、毆打等危害行為。

其次，在《反家暴法》能夠有效規(guī)制非婚同居成員等準(zhǔn)家庭成員之間的輕微虐待行為時，沒必要將其納入虐待罪的家庭成員范疇。經(jīng)前文所述，我國《反家暴法》并未直接擴張家庭成員范圍去囊括更多的家暴受害主體，而是與民法規(guī)定的范圍一致，即并列規(guī)制了“家庭成員”與“家庭成員之外共同生活的人”兩類主體之間的家暴行為。筆者認(rèn)為，這不僅擴大了家暴受害主體的保護范圍，還是一種更能保障法秩序統(tǒng)一性與國民可接受性的適當(dāng)立法方式。一方面，反家暴法的本質(zhì)其實是一種社會保護法，而非婚姻家庭法，其立法目標(biāo)是保障在婚姻家庭等共同生活關(guān)系中的弱勢主體免受暴力侵害，以平等、充分地享有人身、民主權(quán)利，進而促進家庭秩序與社會秩序的穩(wěn)定與和諧。另一方面，本法中的“家庭暴力”只是一種概括性統(tǒng)稱，并不代表其行為主體只能是法定的家庭成員，其強調(diào)的只是暴力發(fā)生的場所隱蔽性與暴力雙方之間共同生活的緊密特性，以區(qū)別于其他一般社會成員之間的暴力行為，進而全面保障親密關(guān)系暴力中受害人的人身權(quán)益。

同時，立足比較法視角，盡管英國、美國、日本等諸多域外國家的反家暴立法，都在以婚姻和血親為中心的親屬關(guān)系基礎(chǔ)上擴大了家庭暴力的適用主體，即基于共同生活和親密關(guān)系的事實，將前配偶、現(xiàn)有或曾有過親密關(guān)系的伴侶、共同居住的遠親等都納入了“家庭成員”這一概念中，印度尼西亞國家的有關(guān)法律規(guī)定甚至將家庭成員范圍擴大到同居的家政人員。但是，中國的社會家庭關(guān)系具有特殊性、復(fù)雜性，直接將離異同居配偶、非婚同居成員等納入家庭成員范圍，難以契合當(dāng)前社會的普遍認(rèn)知和公眾接受度，這也是反家暴法不采納實質(zhì)擴大家庭成員范圍的立法建議的一大原因。退一步來說，即便遵從國際立法趨勢，法律應(yīng)當(dāng)賦予非婚同居成員等類家庭成員合法地位，目前最具性價比的立法方案是參照《法國民法典》中的“關(guān)于共同生活契約”（簡稱PACS）規(guī)定，即在一定條件下以法律調(diào)整同居成員之間的契約身份關(guān)系，并給予與合法婚姻關(guān)系相區(qū)別的有限保護?！斗▏穹ǖ洹返?15-1條規(guī)定，共同生活契約系由兩同性或異性之成年人，為組織共同生活所締結(jié)。在PACS成立后，同居成員之間便具備了一定的相互照護義務(wù)和財產(chǎn)共有權(quán)益。這種在婚姻家庭關(guān)系之外為同居成員設(shè)定的差異化法律規(guī)定，更加有利于維護我國法秩序的安定與統(tǒng)一，也更符合國民對于各類同居人員的共同認(rèn)知，進而確保法律規(guī)范的可接受性。

最后，在其他罪名足以充分懲處非婚同居等“準(zhǔn)家庭成員”之間的嚴(yán)重虐待行為時，并無必要將此類主體納入虐待罪的“家庭成員”范圍?！缎谭ㄐ拚妇拧吩鲈O(shè)了虐待被監(jiān)護、看護人罪，并將其與虐待罪安排在同一條文中，其主要目的也是將家庭成員之外的其他共同生活人員之間的虐待行為定罪，如被監(jiān)護、看護的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等，這既能有效保障虐待罪“家庭成員”的解釋結(jié)論具備國民可接受性，還可以全面懲處具有共同生活關(guān)系的成員之間的虐待行為，以充分保護其中弱勢群體的合法人身權(quán)利。并且，虐待被監(jiān)護、看護人罪的對象不能是家庭成員，其列舉主體后面的“等”字并不限于等內(nèi)，而應(yīng)是等外，即包括其他因沒有獨立生活能力或生活能力低下而處于明顯弱勢地位的人。這便為本罪主體吸收非婚同居戀人、長期合租的成員等提供了正當(dāng)合理的規(guī)范詮釋空間。而此前眾多刑法學(xué)者和實務(wù)人員支持?jǐn)U張虐待罪“家庭成員”的概念范圍，使其包含非婚同居者、離婚后仍共同生活的人等，例如，在朱某春虐待案這一典型案例中，法院裁判便明確指出，夫妻離婚后仍在一起共同生活的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虐待罪中的“家庭成員”，繼而具有戀愛、同居、扶養(yǎng)等關(guān)系的主體，也應(yīng)一并視為本罪主體。筆者認(rèn)為，一大原因在于在刑法未增設(shè)虐待被監(jiān)護、看護人罪時，針對較為嚴(yán)重的非婚同居者、離婚后仍共同生活的人等之間的虐待行為，難以給予嚴(yán)厲的刑事懲處，同時考慮到此類行為的嚴(yán)重社會危害性與刑法立法的滯后性，司法實踐只能不得已擴張解釋虐待罪，以暫時在個案正義與一般正義之間作出妥協(xié)。

（三）均衡性考察：刑法解釋結(jié)論必須具備國民可接受性

比例原則中的均衡性原則是指在立法目的正當(dāng)且法律手段必要之下，只要立法的有益性優(yōu)于或者足以抵消無益的法律效果，沒有過度損害公民基本權(quán)利或造成不相稱的不利益，就能證成罪名規(guī)范目的與法效果的均衡，進而確保立法規(guī)范是有效且正義的。這一原則源于合憲性解釋的“禁止限制過度”功能，其判斷重在達至一種合理可接受的均衡，而非完美規(guī)整的均衡。在刑事司法領(lǐng)域，均衡性原則主要是采用后果考察方法檢驗解釋結(jié)論是否滿足國民可接受性，即主要將與具體規(guī)范適用相關(guān)的社會后果納入解釋中，以在多個解釋結(jié)論中選定對社會影響較為有利者，或者對存有不合法疑問的解釋結(jié)論合理糾偏。

實踐中，這一方法應(yīng)當(dāng)從確定后果范圍、衡量具體后果利益、匹配目的與法效果三個階段具體驗證刑法解釋的結(jié)論及其限度。首先，需要分兩步確定結(jié)果范圍：一是以具體刑法規(guī)范為中心尋找相關(guān)的社會后果。這一后果范圍既包括法律效果，也包括可能的解釋結(jié)論所引發(fā)的一系列社會后果，如刑法規(guī)范解釋結(jié)論所直接引起的社會效果、個案裁判結(jié)論的特別社會后果、同類案件裁判可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性社會后果等。不過后果考察的結(jié)果并非所有結(jié)果，而是能在經(jīng)驗事實層面被證實，且對具體解釋重要或具有決定性的部分結(jié)果。二是采取結(jié)果評估方法進一步確定結(jié)果范圍。一般而言，立法者是以“社會影響分析”與“成本效益分析”兩種類型作為尋找法效果的工具。前者主要指規(guī)范造成的直接社會效果而非間接效果，后者則指對解釋結(jié)果的司法成本和收益之間的權(quán)衡，這兩種方法也均可用于確定后果考察的具體范圍。

其次，對不同后果的利益性衡量是后果考察的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，應(yīng)理性選擇最值得刑法保護的利益且解釋結(jié)論利于實現(xiàn)體系利益最大化。在刑法領(lǐng)域，利益衡量主要包含當(dāng)事人利益、制度利益與法治國基礎(chǔ)利益三個層次，并大致存在后者制約前者的順序關(guān)系。特定情況下，制度利益與法治國利益可以轉(zhuǎn)換成公共性利益，但并非任何時候都優(yōu)位于個人利益，需要結(jié)合具體語境展開判斷。一方面，特定刑法規(guī)范的入罪解釋對個體權(quán)益造成的損害不得大于其保護的公共性利益，且個案中整體利益衡量的結(jié)果必須有利于增進社會利益；另一方面，個案存在多個公共利益或多個私人利益需要相互衡量的情形中，應(yīng)率先進行同類利益的體系衡量，然后再基于法秩序統(tǒng)一原理將兩類利益予以對比衡量。不過，涉及限制國民基本權(quán)利的案件，基本權(quán)利益在一定程度上具備利益衡量的優(yōu)越性，具體解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先朝向有利被告人的解釋。

最后，目的與法效果的匹配階段是對衡量得出的最終結(jié)果與特定規(guī)范目的進行對照。如果所得結(jié)果的有益性優(yōu)于或抵消了無益的解釋效果，沒有過度損害個體基本權(quán)利和憲法精神，那么就能證成兩者之間存在一種比例均衡的反饋關(guān)系，具體規(guī)范的解釋結(jié)論，也就在立法者、司法者和公眾之間達成了一種合乎憲法的“重疊共識”，從而保障國民對于刑法規(guī)范的可接受性。

對于牟某翰虐待罪一案，依據(jù)均衡性原則，將非婚同居成員歸入虐待罪的“家庭成員”中，不僅會過度侵害國民基本人權(quán)，還會造成目的與法效果比例性失衡。第一，虐待罪規(guī)制非婚同居成員等類家庭主體之間的虐待行為，關(guān)注的不僅是行為的法益侵害性，還要考量行為社會多發(fā)性、行為的救濟可能性等法律效果。基于前文所述，非婚同居現(xiàn)象屬于一種合法婚姻的過渡表現(xiàn)，其成員之間的虐待行為并不普遍、多發(fā)。同時，“暴力存在三種社會化進程，授權(quán)、慣例化、人性的喪失。”家庭暴力主要是基于法定身份和長期固化的生活消磨，才逐漸令個別成員失去耐心、行為失控，并在反復(fù)循環(huán)中不斷加大暴力升級可能性。而非婚同居成員之間并無法律所賦予的穩(wěn)定身份，也通常沒有長期、和諧的同居生活，難以在生存經(jīng)濟和社會地位上形成牢固的依附關(guān)系，如果彼此間發(fā)生暴力行為，雙方都有擺脫家庭暴力的自我救濟可能性，即便超出了社會規(guī)范對此類暴力的默許范圍，也存在民法、行政法等前置法的有效救濟。如果僅因非婚同居成員的暴力行為造成了嚴(yán)重結(jié)果，就主張司法擴張虐待罪的主體范圍，那么極易背離罪刑法定原則，進而嚴(yán)重?fù)p害國民的人權(quán)自由。

第二，實踐適用虐待罪懲處非婚同居戀人等準(zhǔn)家庭成員之間的暴力行為，將會導(dǎo)致規(guī)制家庭暴力的司法成本過高而社會治理實效低微。家庭暴力作為一種社會頑疾，根治的關(guān)鍵在于全社會的協(xié)同治理。目前我國反家暴工作的重點是堅持預(yù)防為主、早期干預(yù)的原則，以致力于實現(xiàn)教育、矯治與懲處協(xié)同并進的良好治理成效。一方面，針對非婚同居成員之間的輕微暴力行為，國家應(yīng)當(dāng)提升反家暴的普法力度與家庭糾紛排查、重點識別、防范等機制，并通過協(xié)商、調(diào)解等方式加強家庭自治能力，同時，重視民事、行政、刑事的銜接性保護，對于部分嚴(yán)重的家庭暴力優(yōu)先適用民事制裁、行政制裁等，以將制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為事前預(yù)防的治理效能。若是徑直啟用刑法，不僅會浪費其他社會治理資源，也會導(dǎo)致司法機關(guān)案多人少、疲于應(yīng)對，加大司法成本，最終造成“低效能高損耗”行為治理效果。另一方面，如果將非婚同居成員等共同生活的人納入虐待罪的家庭成員中，就是承認(rèn)虐待罪不再是身份犯，這樣一來，虐待被監(jiān)護、看護人罪便無存在必要，虐待罪的罪狀和法定刑也需要進行相應(yīng)的立法修改，還有反家暴法中有關(guān)刑行銜接的規(guī)定也必須隨之增刪廢改。這既增大了司法的審判難度與耗時量，還會造成刑事立法資源的浪費與整體法體系的混亂。其實，立法者制定虐待被監(jiān)護、看護人罪，就是為了保持虐待罪是身份犯的同時，為非家庭成員之間的虐待行為提供入罪可能，以擺脫適用虐待罪違反罪刑法定原則的質(zhì)疑以及適用其他侵犯人身權(quán)利罪名的高門檻困境，進而全方位保障特定弱勢群體的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，對于牟某翰所實施的嚴(yán)重虐待行為，應(yīng)以虐待被監(jiān)護、看護人罪和過失致人死亡罪的想象競合犯處理，這既能維持法秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一，還可以提升此類犯罪行為的治理成效。首先，虐待被監(jiān)護、看護人罪的主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：一是具有刑法上的監(jiān)護或看護義務(wù)；二是屬于生活能力喪失或相對低下的弱勢群體。刑法上的監(jiān)護、看護義務(wù)一般來源于法律法規(guī)、先行行為、職務(wù)職業(yè)要求等，本罪中的監(jiān)護義務(wù)主要來自民法典的監(jiān)護條款，包括法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、委托監(jiān)護、協(xié)議監(jiān)護等；本罪的看護義務(wù)較之監(jiān)護義務(wù)的依據(jù)來源更廣，既包括法定的看護義務(wù)，也包含基于合同、委托、先行行為等形成的事實上的看護照料關(guān)系。而虐待相關(guān)弱勢群體的判斷，重在審查受害人是否對監(jiān)護人、看護人在經(jīng)濟利益和心理情感上產(chǎn)生足以受其支配控制的嚴(yán)重依賴性。據(jù)此，牟某翰和陳某某在確立男女朋友關(guān)系后，有較為長期且頻繁的經(jīng)濟往來，用于雙方的生活消費支出，這種“同居共財”的先行行為已經(jīng)能夠產(chǎn)生事實上的看護、照料義務(wù)，同時，從兩人交往時長、共同生活意愿以及情感發(fā)展歷程來看，牟某翰和陳某某戀愛交往一年多，在戀愛一月后便確定同居，并在多次打罵中都未分手，可見陳某某已經(jīng)對牟某翰形成了強烈的精神性依賴，可以將牟某翰認(rèn)定為本罪中的看護人。其次，依據(jù)法院已查明的案件事實，被告人牟某翰對其同居女友陳某某反復(fù)實施了高頻次、長時間、持續(xù)性的辱罵行為，已經(jīng)達到情節(jié)惡劣程度，并導(dǎo)致陳某某間隔兩三個月實施了割腕和吞食毒性藥物的自殘自傷行為，最終造成被害人死亡的嚴(yán)重結(jié)果?；陲L(fēng)險升高理論，被告人的精神虐待行為與被害人死亡結(jié)果存在刑法上的因果關(guān)系。但是，根據(jù)被告人對被害人實施的多次及時救治措施來看，被告人主觀上對被害人的死亡結(jié)果并不具有放任、追求的故意，只是一種過于自信的過失態(tài)度表現(xiàn)。綜上，被告人的行為應(yīng)以虐待被監(jiān)護、看護人罪和過失致人死亡罪的想象競合犯予以處理。

五、結(jié)語

司法實踐中，刑法解釋是彌合刑法體系與社會生活之差距的重要橋梁。而法學(xué)不能僅關(guān)注法的明確性與安定性，還必須重視在具體細(xì)節(jié)上，以逐步的解釋工作實現(xiàn)“更多的正義”。故有必要從體系性、規(guī)則性的實踐角度，更加精準(zhǔn)地界定刑法解釋的限度，這既有利于明確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，也有助于維護刑事立法穩(wěn)定性和個案司法公正性。立足于現(xiàn)有的刑法解釋限度學(xué)說之不足，我們應(yīng)當(dāng)以合法性原則重塑可能文義說的理論根基，形成對刑法規(guī)范之可能文義范圍的體系性判斷框架。在此基礎(chǔ)上，文義解釋和論理解釋應(yīng)當(dāng)分層適用這一正向推論規(guī)則，以及必須通過比例原則的系統(tǒng)檢驗這一反向考察規(guī)則，探索出一條合理、有序的刑法解釋限度之判斷進路，進而助力實現(xiàn)司法的公平與正義。