查處“私對公行賄”違法行為面臨的困境及其破解

摘""要：在深入推進國家監(jiān)察體制改革中，監(jiān)察機關作為行使國家監(jiān)察權的專責機關，應當堅持“無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍”的反腐敗工作原則，建立完善集中高效的反腐敗體制機制。針對當前非公職人員向公職人員“私對公行賄”違法行為追責的法律漏洞，應當將其明確納入監(jiān)察機關的職權范圍和監(jiān)察法規(guī)修改完善的方向。一方面，應進一步完善監(jiān)察調(diào)查權，優(yōu)化行賄違法行為的調(diào)查程序，對非公職人員的行賄人等涉案人員參考被調(diào)查人的調(diào)查程序進行立案調(diào)查，但對只涉嫌違法不涉嫌犯罪的非公職人員原則上不應采取留置措施。另一方面，對監(jiān)察處置權進行必要擴展，應當通過法律或監(jiān)察法規(guī)等形式增設對非國家工作人員行賄人的監(jiān)察處罰權，除《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第207條已經(jīng)規(guī)定的對行賄人名譽罰外，還應當科學設置罰款等財產(chǎn)罰，并明確罰款規(guī)則，以增加行賄行為的經(jīng)濟違法成本，最大限度遏制行賄違法犯罪行為的發(fā)生。

關鍵詞：“私對公行賄”；違法行為；監(jiān)察調(diào)查；監(jiān)察處罰

中圖分類號：D630.9"""""""""文獻標識碼：A""""""""文章編號：1674-9170（2024）05-0065-12

一、問題的提出

在反腐敗“無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍”的政策方針下，“強化受賄行賄一起查”①“加大對行賄行為懲治力度”②已經(jīng)成為當前反腐倡廉法治建設的工作重點和必然要求。根據(jù)賄賂活動參與方的所屬領域，行賄行為可以劃分為“公對公行賄”（public-to-publicbribery）、“私對公行賄”（private-to-publicbribery）、“私對私行賄”（private-to-privatebribery）三種常見類型。③目前，在“公對公行賄”領域，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）、《中華人民共和國公職人員政務處分法》（以下簡稱《政務處分法》）和黨內(nèi)法規(guī)相互交織，已經(jīng)對其進行了全面規(guī)范，形成了較為完備的法律體系。而在“私對私行賄”和“私對公行賄”領域，雖然《刑法》第164條、第389條分別設立了對非國家工作人員行賄罪和行賄罪，但在前置法上仍然存在一定的法律漏洞。針對“私對私行賄”違法行為，目前主要采取的是競爭法模式，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第19條對經(jīng)營者進行處罰。但是“私對私行賄”并不僅僅存在于商業(yè)領域，還廣泛存在于社會領域；而且即使在商業(yè)領域，《反不正當競爭法》只能規(guī)范企業(yè)外部（跨企業(yè)之間）“進行賄賂以銷售或者購買商品”的行為，而無法評價非公企業(yè)內(nèi)部的賄賂行為，后者在實務中亦常有發(fā)生。④

問題更為突出的是“私對公行賄”違法行為。在向公職人員行賄的案件中，非公職人員占較大比例。有研究發(fā)現(xiàn)，77%的行賄主體是企業(yè)主，只有11%是國家工作人員。⑤而我國《刑法》為縮小處罰范圍，在立法時將“謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件要素⑥，同時司法解釋又設立了行賄數(shù)額3萬元（特殊情形下1萬元）的入罪標準。這就導致不滿足“謀取不正當利益”構成要件或達不到“數(shù)額較大”“情節(jié)較為嚴重”的行賄行為，不構成行賄罪，而只能追究前置法上的違法責任。但由于“私對公行賄”領域的行賄人是私主體，不能適用《政務處分法》進行政務處分，很多情況下“私對公行賄”亦不屬于《反不正當競爭法》的商業(yè)領域。只有《中華人民共和國律師法》第49條、《中華人民共和國海關法》第90條、《中華人民共和國藥品管理法》第141條、《專利代理條例》第26條、《涉稅專業(yè)服務監(jiān)管辦法（試行）》第15條等個別法律法規(guī)和部門規(guī)章，對特定領域或行業(yè)的“私對公行賄”行為在該法的調(diào)整范圍內(nèi)作出了具體的處罰規(guī)定。亦即，對于特定領域或行業(yè)外的“私對公行賄”違法行為，前置法上并未對行賄違法行為如何處罰作出一般性規(guī)定，導致在法律規(guī)范中實際上缺乏介于犯罪與合法行為之間的違法層次，進而產(chǎn)生了“大量行賄行為被忽略”⑦，部分“行賄人未受到任何處罰”等一系列嚴峻問題⑧，使違法但不犯罪的行賄行為人逃脫了法律應有的制裁，進而影響了反腐敗斗爭的整體效果。因此，十分有必要在深化監(jiān)察體制改革過程中完善反腐敗立法，填補相關法律漏洞。

二、“私對公行賄”違法行為監(jiān)察調(diào)查的證成與完善

監(jiān)察機關作為行使國家監(jiān)察權的專責機關，承擔著《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）第6條“嚴厲懲治腐敗”的重要職能。在賄賂違法犯罪中，行賄與受賄是一對并蒂毒花①，不懲治行賄犯罪，也就無法懲治受賄犯罪；同理，不懲治行賄違法行為，也就無法實現(xiàn)對受賄違法行為的“標本兼治”。在持續(xù)深化監(jiān)察體制改革的過程中，監(jiān)察機關應當在法律框架內(nèi)，加快完成對監(jiān)察法律法規(guī)中明顯漏洞與隱藏漏洞的填補②，逐步將所有危害公職人員職務行為廉潔性、公正性及其信賴的行賄違法行為納入其管轄范圍。

（一）“私對公行賄”違法行為監(jiān)察調(diào)查的證成

監(jiān)察機關對于“私對公行賄”違法行為是否具有調(diào)查權？對此，存在不同理論觀點，否定說認為，根據(jù)《監(jiān)察法》第15條和《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱《監(jiān)察法實施條例》）第3章第1節(jié)對于監(jiān)察對象的解釋，監(jiān)察對象應以是否行使公權力作為判斷標準。而由于“私對公行賄”案件中的行賄人既非公職，也未行使公權力，因此，有的學者得出結(jié)論，非公職人員的違法犯罪不屬于監(jiān)察機關管轄的范圍。③但是，本文認為，無論從理論上還是實務上，監(jiān)察機關對于“私對公行賄”違法行為都應當具有調(diào)查權，理由如下：

其一，“私對公行賄”違法行為屬于《監(jiān)察法》中的職務違法行為。這是因為“監(jiān)察對象與《監(jiān)察法》的適用對象含義是不同的”④。否定說的觀點實際上混淆了監(jiān)察對象和《監(jiān)察法》的適用對象這兩個不同概念。對于監(jiān)察對象，監(jiān)察委員會可以依法進行監(jiān)督、調(diào)查、處置。但是對于非監(jiān)察對象，并不意味著不屬于監(jiān)察委員會的管轄范圍。因為對于監(jiān)察監(jiān)督權而言，《監(jiān)察法》第11條第1項明確規(guī)定限于公職人員，在法律沒有明確授權的情況下，監(jiān)察機關不應向監(jiān)督公職人員一樣對非監(jiān)察對象進行主動性、預防性監(jiān)督，系法律從限制權力和保護人權的角度對監(jiān)察監(jiān)督權進行的必要限制。但是對于監(jiān)察調(diào)查權而言，《監(jiān)察法》第11條第2項并沒有“公職人員”的限制要求，法律賦予了監(jiān)察機關對“職務違法和職務犯罪進行調(diào)查”的權力。這里的職務犯罪既包括特定主體實施的受賄罪、貪污罪，也包括一般主體實施的行賄罪、介紹賄賂罪，職務違法同理也應當包括一般主體實施的行賄違法行為。因此，監(jiān)察機關依據(jù)《監(jiān)察法》第11條第2項的規(guī)定，可以對“私對公行賄”的職務違法行為進行依法調(diào)查。

其二，“私對公行賄”違法行為人屬于《監(jiān)察法》中的涉案人員。在監(jiān)察機關行使調(diào)查權時，非公職人員等行賄人屬于《監(jiān)察法》第32條中“職務違法犯罪的涉案人員”。從文義解釋，職務違法犯罪的涉案人員既包括涉嫌行賄犯罪的行賄人，也應包括涉嫌行賄違法行為的行賄人。①所以，“私對公行賄”違法行為仍然屬于廣義的監(jiān)察委員會管轄的涵攝范圍。2021年《監(jiān)察法實施條例》第46條第4款規(guī)定對此予以進一步明確，監(jiān)察機關調(diào)查公職人員涉嫌職務犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄。在學理上，國家監(jiān)察委員會基于案件之間的涵攝關系，獲得了共同職務犯罪、行賄犯罪等關聯(lián)犯罪案件管轄權，即涵攝性管轄權。②雖然該規(guī)定并未說明調(diào)查公職人員涉嫌職務違法案件時，是否可以依法對涉案人員中的非公職人員一并管轄，但從法理上，既然在職務犯罪調(diào)查中監(jiān)察委員會都可以對“私對公行賄”犯罪行為的涉案人員進行涵攝管轄，同理，在職務違法行為調(diào)查中監(jiān)察委員會亦可以對“私對公行賄”違法行為的涉案人員進行涵攝管轄。但這一規(guī)定還有待在《監(jiān)察法》或監(jiān)察法規(guī)修改中予以進一步明確。

其三，“私對公行賄”違法行為由監(jiān)察機關管轄更為適宜。如果“私對公行賄”違法行為不由監(jiān)察機關管轄，在現(xiàn)有的我國國家權力框架中，其替代性方案只能由行政執(zhí)法機關管轄，但這又會產(chǎn)生理論和實務中的雙重問題。在理論層面，當監(jiān)察法從行政法中脫離，成為獨立的部門法，對于行賄等職務違法行為已不適宜在行政法律關系中進行調(diào)整，而更適宜在監(jiān)察法律中進行規(guī)范。在實操層面，行政執(zhí)法機關在調(diào)查行賄案件時也存在較大障礙。這是因為行賄違法行為的調(diào)查必然需要獲取來自受賄人的證據(jù)，但行政執(zhí)法部門在實務中很難直接向受賄的國家工作人員進行調(diào)查取證，特別是受賄人為層級較高的領導干部的情況下，其取證難度更大。并且，監(jiān)察委員會調(diào)查受賄違法犯罪行為時，必然需要同時對相關的行賄違法犯罪行為進行調(diào)查。在移送后，行政執(zhí)法部門事實上對同一個行賄事實還需要進行第二輪調(diào)查，在無形中也浪費了大量的行政執(zhí)法資源。此外，調(diào)查職務違法犯罪特別強調(diào)安全性和保密性，如果在“私對公行賄”違法案件中，受賄人由監(jiān)察機關調(diào)查，行賄人由行政執(zhí)法機關調(diào)查，不僅會增加監(jiān)察機關和行政執(zhí)法部門的溝通協(xié)調(diào)成本，而且安全風險和泄密風險都將大幅提升。因此，從依法高效反腐的角度，由監(jiān)察委員會進行統(tǒng)一管轄可能更為適宜。

（二）“私對公行賄”違法行為監(jiān)察調(diào)查的完善

在監(jiān)察機關對“私對公行賄”違法行為的監(jiān)察調(diào)查過程中，原則上可以參考公職人員行賄違法行為的調(diào)查程序。但在探索過程中還需要進行部分調(diào)整，對非公職人員行賄人涉案人員監(jiān)察調(diào)查的一系列具體問題進行細化完善。

其一，對非公職人員行賄違法行為的調(diào)查，需要根據(jù)行賄案件的案情確定具體的管轄機關。需要注意的是，2021年《監(jiān)察法實施條例》第46條第4款規(guī)定，監(jiān)察機關調(diào)查公職人員涉嫌職務犯罪案件，可以依法對涉案人員中的非公職人員一并管轄。這里使用的是“可以”而非“應當”。中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室在對本條釋義時指出：“具體而言，相關監(jiān)察機關可以一并管轄，也可以根據(jù)辦案需要依法轉(zhuǎn)交下級或者其他監(jiān)察機關管轄。”①這與2019年《監(jiān)察機關監(jiān)督執(zhí)法工作規(guī)定》第22條“涉嫌行賄犯罪的涉案人員立案調(diào)查的，一般應當由負責該案被調(diào)查人調(diào)查工作的監(jiān)察機關辦理立案調(diào)查手續(xù)”的規(guī)定是有所區(qū)別的。從學理上分析，一種方式是由其對合犯受賄人案件管轄的監(jiān)察機關一并管轄，或受限于辦案力量原因交由該監(jiān)察機關的下級監(jiān)察機關管轄，這樣更有利于提升監(jiān)察機關的調(diào)查效率。另一種方式是轉(zhuǎn)交其他監(jiān)察機關管轄（特別是交由行賄人所在地或行賄行為發(fā)生地的監(jiān)察機關管轄），更有利于保障涉案人員的權利，并降低監(jiān)察機關的調(diào)查成本。但是究竟哪些行賄案件可以一并管轄，哪些行賄案件可以轉(zhuǎn)交下級監(jiān)察機關管轄，哪些行賄案件可以交由其他監(jiān)察機關管轄，監(jiān)察法規(guī)和規(guī)范性文件中并未進一步明確，在實務中更多是依靠政策和經(jīng)驗確定。從兼顧調(diào)查效率與保障人權的角度考慮，行賄違法案件中涉案人員的立案調(diào)查，應當根據(jù)案情進行具體判定。對于行賄違法行為案情復雜、事實不清的，為保證辦案質(zhì)量，原則上建議采取并案管轄或指定下級監(jiān)察機關管轄；對于行賄違法行為案情簡單、事實清楚、證據(jù)確鑿的，為提升辦案效率，行賄人積極配合調(diào)查的，由行賄人所在地、行賄行為發(fā)生地等其他監(jiān)察機關管轄更為適宜。

其二，在對非公職人員行賄違法行為的調(diào)查過程中原則上不應當采取留置措施。一方面，根據(jù)文義解釋，《監(jiān)察法》第22條第1款規(guī)定，被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法可以采取留置措施，但是“私對公行賄”的行為人屬于《監(jiān)察法》中的涉案人員而非被調(diào)查人，因此不適用于該款規(guī)定。對于涉案人員，根據(jù)《監(jiān)察法》第22條第2款規(guī)定，只有“對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關可以依照前款規(guī)定采取留置措施”。亦即，涉嫌行賄犯罪才可以采取留置措施，涉嫌行賄違法行為的涉案人員不能適用該款規(guī)定，否則有類推解釋之嫌。目前對非公職人員的行賄違法行為人進行留置尚缺乏明確的法律依據(jù)。另一方面，行賄違法行為并不屬于犯罪行為，而鑒于留置對于人身自由的嚴格限制②，調(diào)查行賄違法行為中采取留置措施，亦超過了必要的限度。并且，如果涉嫌行賄犯罪的，留置時間尚可折抵刑期，但對于行賄違法行為的留置，還存在無法進行處罰折抵等被留置人的權利保障與救濟難題③，所以對非公職人員的行賄違法行為原則上不應當采取留置措施。此外，在《監(jiān)察法》規(guī)定的15種措施中，搜查、通緝等相當于原檢察機關偵查職務犯罪所采取的偵查措施④，也不應當適用于對尚不構成犯罪的行賄違法行為的調(diào)查。在保障監(jiān)察權有效運轉(zhuǎn)的同時，應當防止權力的無限擴張進而不當限制非公職人員的人身自由。同時，在程序上，對非公職人員的行賄人采取談話、詢問、查詢等措施進行初步核實，也應當參照《監(jiān)察機關監(jiān)督執(zhí)法工作規(guī)定》第15條第3款規(guī)定，報監(jiān)察委員會分管領導進行審批，完善相關審批制度，探索同步錄音錄像機制。

其三，對非公職人員的行賄違法行為調(diào)查時限應當明確規(guī)范。《監(jiān)察法實施條例》第185條第2款規(guī)定，“對被調(diào)查人沒有采取留置措施的，應當在立案后一年以內(nèi)作出處理決定；對被調(diào)查人解除留置措施的，應當在解除留置措施后一年以內(nèi)作出處理決定。案情重大復雜的案件，經(jīng)上一級監(jiān)察機關批準，可以適當延長，但延長期限不得超過六個月”。這里只規(guī)定了被調(diào)查人的調(diào)查時限，并沒有對涉案人員的調(diào)查時限進行明確限制，也沒有區(qū)分職務犯罪調(diào)查和職務違法調(diào)查的差異。①從學理上看，行賄違法行為的社會危害性顯著低于犯罪行為，不應當參照未采取留置措施的被調(diào)查人1年的調(diào)查時限規(guī)定，而應當參考《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第60條在90日內(nèi)作出行政處罰決定的規(guī)定，但考慮到監(jiān)察調(diào)查的特殊性，其調(diào)查時限可以等于或者略長于行政處罰決定的時限。建議規(guī)定對非公職人員的行賄違法行為人，監(jiān)察機關應當在立案后3個月內(nèi)作出決定，案情重大復雜的案件，經(jīng)上一級監(jiān)察機關批準，可以適當延長，但延長期限不得超過1個月，從而解決職務違法行為中涉案人員的調(diào)查時限不確定問題。

三、“私對公行賄”違法行為監(jiān)察處置的證成與完善

在行賄違法行為調(diào)查結(jié)束后，如果查證屬實，還需要依法追究行賄人的違法責任。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第123條賦予監(jiān)察委員會作為國家監(jiān)察機關的法律地位，從實現(xiàn)集中高效反腐的角度，將“私對公行賄”違法行為一并由監(jiān)察機關進行處置，既不違背《憲法》和法律精神，又有利于實務工作的有序開展。

（一）“私對公行賄”違法行為監(jiān)察處置的證成

對于“私對公行賄”違法行為，在監(jiān)察體制改革前，由行政執(zhí)法機關進行處罰屬于共識。但在監(jiān)察體制改革之后，監(jiān)察機關是否有權處置尚缺乏理論上的充分探討。本文持肯定說立場，理由如下：

其一，從《監(jiān)察法》的立法目的和受賄行賄一起查的原則出發(fā)，監(jiān)察機關應當對所有職務違法犯罪行為行使監(jiān)察處置權。這實際上涉及對監(jiān)察權的屬性和《監(jiān)察法》立法目的的認識與把握。如果僅從《監(jiān)察法》第1條的前半句“加強對所有行使公權力的公職人員的監(jiān)督”理解，《監(jiān)察法》的處置行為當然只應限于對違法的公職人員依法作出政務處分決定。但是如果從《監(jiān)察法》第1條的后半句“實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的立法目的出發(fā)，“監(jiān)察法是反腐敗國家立法”②，為加強對反腐敗工作的集中統(tǒng)一領導，反腐敗作為監(jiān)察機關的主責主業(yè)，監(jiān)察機關理應對所有職務違法犯罪行為具有監(jiān)察處置權。這不僅是理論上的題中之義，更是實踐中的迫切需要。當前對行賄違法行為的行政處罰存在較大缺漏，除前述法律規(guī)范層面的因素外，也與行賄違法案件查處并非行政執(zhí)法單位的主責主業(yè)，相關部門對行賄案件的處罰缺乏重視有關。就已公開的行政處罰案件而言，第三方所統(tǒng)計的行賄案件行政處罰公開文書近十年僅有不到3千件，年均不足300件③，甚至遠少于同期行賄犯罪的公開裁判文書數(shù)量。2021年中央紀委國家監(jiān)委會同有關單位聯(lián)合印發(fā)《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》，特別強調(diào)“紀檢監(jiān)察機關要嚴格依法履行查處行賄的重要職責，對查辦案件中涉及的行賄人，依法加大查處力度，該立案的堅決予以立案，該處理的堅決作出處理”①。為了實現(xiàn)對“該處理的堅決作出處理”，對監(jiān)察機關處置對象的范圍應當擴大解釋為“包含涉案人員”，這是“監(jiān)察機關履行監(jiān)察職能的客觀且現(xiàn)實的選擇”②。

其二，監(jiān)察機關對涉案人員的處置已經(jīng)有所探索但尚待完善。目前監(jiān)察法規(guī)中已經(jīng)對涉案人員的處置進行了初步探索，《監(jiān)察法實施條例》第207條第1款規(guī)定了涉嫌行賄等犯罪的非監(jiān)察對象，情節(jié)較輕，經(jīng)審批不予移送起訴的，應當采取批評教育、責令具結(jié)悔過等方式處置；該條例第207條第2款、第3款分別規(guī)定了對行賄行為的涉案單位和人員，按規(guī)定記入相關信息記錄；通過行賄等非法手段取得的財物及孳息，應當依法予以沒收、追繳或者責令退賠。這些名譽罰、財產(chǎn)罰等措施在性質(zhì)上均已屬于對行賄違法行為人的監(jiān)察處置措施。亦即，監(jiān)察法規(guī)中已經(jīng)賦予了監(jiān)察機關對行賄違法行為的部分處置權。因此，當前的問題并非監(jiān)察機關是否可以對非公職人員的行賄違法行為進行處置，而在于應當如何處置。理論界的共識是，對于牟利型違法犯罪應當通過罰款（金）的方式增加行為人的違法成本，從而懲治與預防違法犯罪。但是，長期以來對行賄違法行為的財產(chǎn)處罰缺乏足夠重視，在刑事法律的變遷中也經(jīng)歷了一個轉(zhuǎn)變的過程。1979年、1997年《刑法》對行賄罪均沒有規(guī)定罰金刑，導致行賄成本較低，被認為是行賄犯罪易發(fā)多發(fā)的一個重要原因。③因此，2015年制定《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）增加了行賄罪“并處罰金”的規(guī)定，以加大對行賄犯罪的懲治力度。全國人大常委會法工委在說明中指出，主要是“考慮到實踐中行賄人行賄多是為了謀取經(jīng)濟上的好處，但《刑法》對行賄罪的處罰中缺乏經(jīng)濟方面的制裁”，為了“不使行賄犯罪分子在經(jīng)濟上得到好處”，應當對所有行賄犯罪并科罰金。④但是對于行賄違法行為，《監(jiān)察法實施條例》第207條第3款只是規(guī)定沒收違法所得，并未進行懲罰性的罰款規(guī)定，而在行政法中也存在法律漏洞，導致對行賄違法行為財產(chǎn)罰的力度有所不足，下文對此還將詳述。

其三，監(jiān)察法規(guī)有權對涉案人員進行法律保留以外的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第118條和2019年《全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》，國家監(jiān)察委員會可以根據(jù)《憲法》和法律以及監(jiān)察工作實際需要，制定監(jiān)察法規(guī)。雖然《立法法》并未對監(jiān)察法規(guī)的位階和效力等進行明確，對此學界亦存在不同觀點，但主流觀點認為，監(jiān)察法規(guī)與行政法規(guī)在效力、位階、功能上具有高度相似性，其效力、位階應當?shù)陀凇稇椃ā泛头桑哂诓块T規(guī)章。⑤行政法規(guī)可以設定罰款，同理，監(jiān)察法規(guī)也可設定罰款，這并不違背《立法法》的精神，只是不能就《立法法》第11條中對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰等法律保留的事項進行規(guī)定。在探索階段，建議未來在《監(jiān)察法實施條例》修訂或制定新的監(jiān)察法規(guī)時，明確將非公職人員向公職人員實施行賄行為，尚不構成行賄罪的，除由監(jiān)察機關采取警告、批評教育、責令具結(jié)悔過、計入賄賂違法行為檔案查詢系統(tǒng)等名譽罰措施外，還可以進行罰款等財產(chǎn)罰，從而填補法律漏洞。根據(jù)“一事不二罰”原則，同一行賄違法行為，對于監(jiān)察機關已經(jīng)罰款的，行政執(zhí)法部門原則上不再予以罰款。

（二）“私對公行賄”違法行為罰款規(guī)則的科學設定

本文建議由監(jiān)察機關對于“私對公行賄”違法行為進行罰款，是因為綜合考量各方面因素后，認為由監(jiān)察機關進行罰款更有利于填補處罰漏洞，提升處置質(zhì)效。

其一，監(jiān)察機關依據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第207條第2款對行賄違法行為人沒收違法所得，無法完全發(fā)揮應有的懲戒效應。這是因為實務中違法所得的認定存在難點，有學者對行賄案件進行實證研究發(fā)現(xiàn)，93%的行賄獲利均為間接財產(chǎn)性利益，而非直接財產(chǎn)性利益。實務部門在甄別這類行賄獲利及其數(shù)額時存在較大困難，導致行賄獲利在處置時經(jīng)常遇到障礙。①在商業(yè)賄賂案件中，行政執(zhí)法機關亦經(jīng)常因無法確定行賄所獲得的不正當利益的具體數(shù)額，無法對行賄人精準沒收其違法所得。②通過增設監(jiān)察機關的罰款處置措施，可以防止行賄違法行為在處罰后仍然有利可圖的現(xiàn)象發(fā)生。

其二，當前對行賄違法行為的罰款主要依賴于監(jiān)察機關移送有關行政執(zhí)法部門給予行政處罰，但正如前文所說，對于特定領域或行業(yè)外的“私對公行賄”，絕大多數(shù)行政法規(guī)只是概括地表述為“應當依法給予行政處罰”，并無具體性處罰規(guī)定，導致很多行賄行為未作處理。③即使個別行政法中規(guī)定了行賄違法行為的罰款數(shù)額，但不同法律規(guī)定的罰款數(shù)額差距較大，標準并不統(tǒng)一，也存在一定爭議。由監(jiān)察機關統(tǒng)一對行賄違法行為進行罰款，可以統(tǒng)一適用標準，有效防止類案不同罰的現(xiàn)象發(fā)生。

其三，對行賄違法犯罪行為進行罰款在中國特色社會主義廉政法治建設中，也曾經(jīng)進行過探索。例如，1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》第6條規(guī)定，行賄人徹底坦白并對受賄人實行檢舉者，可以免予其他刑事處分，但需要判處罰金。在上世紀50年的執(zhí)行過程中，有的地方就規(guī)定了對行賄人具體的罰金規(guī)則，“行賄罰金，情節(jié)較輕者，以不超過行賄所得總數(shù)50%，以10%為起點；重者不超過一倍，以50%為起點；小額行賄行為給予警告處分”④。在新時代也應當延續(xù)歷史上懲治行賄案件探索的有益經(jīng)驗。

在“私對公行賄”違法行為的罰款規(guī)則設計上，一方面，行賄違法行為的罰款數(shù)額應當體現(xiàn)平衡性。目前，我國部分法律和行政法規(guī)、部門規(guī)章中，對各類行賄違法行為已經(jīng)規(guī)定了罰款數(shù)額。比如，《反不正當競爭法》第19條規(guī)定，經(jīng)營者違反該法第7條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處10萬元以上300萬元以下的罰款。⑤從危害性而言，“私對公行賄”違法行為并不小于甚至高于“私對私行賄”違法行為，因此，對“私對公行賄”違法行為的罰款數(shù)額不應當?shù)陀谀壳啊八綄λ叫匈V”違法行為的法律規(guī)定。在罰款的下限上，對于單位“私對公行賄”違法行為，對單位處10萬元以上的罰款；對于個人“私對公行賄”違法行為，對個人應當處5000元以上的罰款，可能較為妥當。另一方面，為了提升行賄的違法成本，使行賄成為“虧本的買賣”①，結(jié)合實證研究行賄罪的一般收益回報率，罰款上限應當采取倍比方式確定，即以行賄數(shù)額為參照系，以行賄數(shù)額的5倍確定為罰款上限，違法所得數(shù)額高于行賄數(shù)額的，以違法所得數(shù)額的5倍確定為罰款上限。比如，甲為使其兒子進入公立小學上學，向小學校長行賄4000元，其罰款下限為5000元，罰款上限為行賄數(shù)額的5倍即2萬元，監(jiān)察機關應當在5千元以上2萬元以下根據(jù)行賄違法行為的情節(jié)確定具體的罰款數(shù)額，例如可最終決定給予行為人甲1萬元罰款。再比如，某不具備特別許可的A企業(yè)通過向主管單位送禮的方式獲取許可，行賄數(shù)額累計8千元，非法獲利12萬元，對單位行賄的罰款下限為10萬元，罰款上限應當以行賄數(shù)額的5倍和違法所得的5倍的高者計算，本案中為60萬元，監(jiān)察機關應當在10萬元以上60萬元以下進行處罰，比如決定給予A企業(yè)20萬元罰款。

上述罰款數(shù)額的設定標準主要是考慮到單獨使用定額罰可能導致處罰畸輕，而違法所得的認定又存在難點和爭議。②通過確定數(shù)額下限和行賄數(shù)額倍比相結(jié)合的方式，有利于發(fā)揮懲罰和預防的雙重作用，既對已經(jīng)實施行賄行為的行為人，適用財產(chǎn)罰使其感受到財產(chǎn)損失的痛苦；又降低潛在行賄人的預期收益，從而抑制和阻卻其違法沖動。需要說明的是，參考中央紀委國家監(jiān)委案件審理室的意見，對于醉駕行為已經(jīng)因犯罪情節(jié)輕微不起訴或免于刑事處罰的，在給予黨紀政務處分時不再適用從輕或者減輕處分的規(guī)定。③同理，對于形式上構成行賄犯罪，但因為《刑法》第390條第2款的特別自首條款而免除刑事處罰的，因為司法機關在刑事訴訟中已綜合考慮上述因素，在監(jiān)察處置中不應當再因此從輕或者減輕處罰，更不能因此免于罰款，否則可能會導致過罰不當?shù)膯栴}產(chǎn)生。

（三）“私對公行賄”違法行為監(jiān)察處置的完善

監(jiān)察機關對“私對公行賄”違法行為的依法處置還涉及處置主體、追究時效、處罰措施等一系列具體問題，需要在實踐中予以明確。

其一，“私對公行賄”違法行為的處置主體應當為監(jiān)察委員會。根據(jù)《監(jiān)察法》第13條規(guī)定，派駐監(jiān)察機構、監(jiān)察專員根據(jù)派出機關授權，可以對職務違法和職務犯罪進行調(diào)查、處置。但是，行賄人并非屬于公職人員，由于派駐機構屬于具有“部分法律能力”的主體，而非完全法律能力的主體④，對于非監(jiān)察對象的涉案人員的監(jiān)察處罰決定，原則上由縣級以上監(jiān)察委員會作出可能更為適宜。但是，從工作便利出發(fā)，授予職務違法犯罪調(diào)查權的派駐機構，對于行賄違法行為情節(jié)顯著輕微，僅涉及警告等名譽罰的可以由派出機關獨立作出決定。但對于涉及罰款等財產(chǎn)罰的，應當及時向派出其的監(jiān)察委員會報告，由該監(jiān)察委員會作出處罰決定；對于“室組地”聯(lián)合辦案的，可以交由聯(lián)合辦案的地方監(jiān)察委員會對行賄違法行為作出處罰決定。行賄人對于監(jiān)察處罰不服的，可以參照《監(jiān)察法》第49條自處理決定之日起1個月內(nèi)，向作出決定的監(jiān)察機關申請復審，復審機關應當在1個月內(nèi)作出復審決定；監(jiān)察對象對復審決定仍不服的，可以在收到復審決定之日起1個月內(nèi)，向上一級監(jiān)察機關申請復核，復核機關應當在2個月內(nèi)作出復核決定。復核機關認定處理決定有錯誤的，原處理機關應當及時予以糾正，從而為被處罰的行賄人提供法律上的救濟途徑。

其二，“私對公行賄”違法行為追究時效應當單獨設置。《刑法》《行政處罰法》《政務處分法》對追究時效作了不同規(guī)定。《刑法》《行政處罰法》規(guī)定了明確的追訴（究）時效，根據(jù)《刑法》第87條，對行賄罪的不同法定刑幅度，對應的追訴時效分別為5年、10年、15年或20年；根據(jù)《行政處罰法》第36條，對違法行為的追究時效一般為2年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至5年。而《政務處分法》沒有規(guī)定追訴時效，根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第24條規(guī)定，對于超過犯罪追訴時效和行政違法追究時效的，監(jiān)察機關仍然可以根據(jù)需要依法給予政務處分。但對于“私對公行賄”違法行為的監(jiān)察處置，其追訴時效問題尚未作出規(guī)定，需要進一步探討。原則上其追究時效不應當參照《政務處分法》，這是因為之所以“對于監(jiān)察機關開展政務處分工作，法律并未規(guī)定追究時效”，主要是為了“體現(xiàn)了對公職人員更為嚴格的要求”①。而“私對公行賄”違法行為的行為人并非公職人員，按照權責一致原則，不應當設置無追究時效的規(guī)定。同時從保障人權的角度出發(fā)，違法行為的社會危害性顯然低于犯罪行為，對違法行為監(jiān)察處置的追究時效不應當超過犯罪追訴時效。②考慮到行賄案件的潛伏期一般較長③，如果對“私對公行賄”違法行為的追究時效參照《行政處罰法》的一般時效設定為2年，將使大多數(shù)行賄違法行為逃逸出法律制裁，因此建議應當參考《行政處罰法》的特殊時效設定為5年，對非公主體行賄違法行為在5年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，原則上不再給予處罰。對于數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重的，但因為特別自首條款免于刑事處罰的，犯罪嫌疑人不應當既免于刑事處罰又免于前置法的處罰，從而不承擔任何法律責任。對該類情形，經(jīng)省級以上監(jiān)察機關核準，其追究時效可以延長至10年，這樣更有利于兼顧懲治行賄與保障人權的雙重需要。

其三，“私對公行賄”違法行為的其他處罰措施也應當予以明確和細化。一是信譽罰并非應當并罰，與輕微刑事犯罪前科消滅制度所面臨的問題相似，如果動輒記錄征信檔案，可能會影響違法行為人終身。因此，應當準確把握《監(jiān)察法實施條例》第207條第2款“可以作為信用評價的依據(jù)”中“可以”一詞的內(nèi)涵，亦即所有的行賄違法行為均應按規(guī)定記入監(jiān)察機關內(nèi)部的信息記錄，但是并非均應當作為對外公開的征信評價依據(jù)。對于情節(jié)顯著輕微、行為人初犯、偶犯的行賄違法行為，不應當作為其本人信用評價的依據(jù)，更不能因此產(chǎn)生影響其直系親屬就業(yè)等連帶違法后果。二是資格罰需要由行政執(zhí)法機關作出，根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第32條第2款規(guī)定，監(jiān)察機關調(diào)查結(jié)束后，對于應當給予涉案人員行政處罰等其他處理的，依法移送有關機關。但為了有效銜接，由于在證據(jù)效力上《監(jiān)察法》與《行政處罰法》是否“證據(jù)一體”尚未有法律規(guī)定，建議未來在《監(jiān)察法》或《行政處罰法》修訂中予以明確。三是自由罰在監(jiān)察處罰中應當禁止，不應該設置限制人身自由的措施。這是因為作為對向犯的受賄違法行為，《政務處分法》第7條規(guī)定的政務處分種類中并不包括拘留等措施；行賄違法行為的社會危害性并不高于受賄違法行為，也不應當設置自由罰。同時，向非國家工作人員行賄的商業(yè)賄賂違法行為，根據(jù)《反不正當競爭法》第22條規(guī)定，不構成犯罪的，只處財產(chǎn)罰。向國家機關工作人員行賄的，如果采取限制人身自由的措施，亦有違反過罰相當原則之嫌。

此外，罰款規(guī)則是否適用于“公對公行賄”違法行為還有待商榷。對于國家機關、事業(yè)單位等實施的單位行賄行為，財產(chǎn)罰起不到應有的處罰效果。國有非企業(yè)單位作為國家財政撥款單位，由于自身沒有獨立的財產(chǎn)，對其進行財產(chǎn)罰實際上只是從國家財政撥款單位向國庫進行了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，并不會給實施了違法行為的單位感受到必要的痛苦，國家財政也沒有因此而增加。①對于公職人員實施的“公對公行賄”個人違法行為，由于政務處分并不能替代財產(chǎn)罰的功能，賄賂違法行為作為牟利性的行為，對其采取懲罰性的罰款，有利于增加其違法成本，因此對于后者實施的賄賂違法行為，既應當按照《政務處分法》進行政務處分，又應當根據(jù)修訂后的監(jiān)察法規(guī)處以懲罰性的罰款，可以體現(xiàn)出對公職人員更嚴的要求。對此，可以在未來條件成熟時試點有序推進雙罰制的探索。

監(jiān)察機關的設立目的之一就是懲治腐敗，對行賄違法行為的懲治與預防，是降低整體廉潔風險的重要手段之一，否則就像“開著水龍頭沖地”，無法鏟除腐敗問題產(chǎn)生的土壤和條件。隨著《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十二）》的兩次修改，“行賄罪從嚴處罰，幾乎將立法上的‘加法’做到了極致”②，以回應社會上關于嚴懲行賄的呼吁。但是在制度層面對“私對公行賄”違法行為還存在隱藏的法律漏洞③，導致法網(wǎng)厲而不密，“牛欄關貓關不住”的問題客觀存在。時任最高人民法院副院長的李少平曾經(jīng)指出：“因為行賄人極少受到法律制裁，使得行賄在我國事實上已經(jīng)成為成本最低、風險最小、利潤最大的手段，人們遇事首先想到的就是行賄。”④如果行賄違法行為沒有被及時有效懲戒，其繼續(xù)行賄的幾率會顯著增高⑤，同時起到負面示范效應相互傳導⑥，進而導致行賄的高發(fā)多發(fā)態(tài)勢。為了解決這一社會問題，打贏反腐敗斗爭攻堅戰(zhàn)持久戰(zhàn)，監(jiān)察委員會應當在織密法網(wǎng)和抓早抓小、防微杜漸等源頭治理上投入與整合更多法治資源，通過對“私對公行賄”違法行為的全面懲戒，從而發(fā)揮應有的震懾功能與教育功能。⑦

在深化國家監(jiān)察體制改革的過程中，監(jiān)察機關作為專責機關，由監(jiān)察委員會履行對行賄違法行為的調(diào)查、處置更為適宜。因為無論“公對公行賄”還是“私對公行賄”，其保護法益均是國家公職行為的廉潔性、公正性及其信賴，均屬于監(jiān)察法律所規(guī)范的保護法益。為建立完善集中高效的反腐敗體制機制，不僅對于公職人員貪污賄賂違法行為應當由監(jiān)察機關進行調(diào)查、處置，對于對向犯的行賄違法行為也應當由監(jiān)察機關同步調(diào)查、處置。《監(jiān)察法實施條例》第207條等條款已經(jīng)在監(jiān)察法規(guī)中對監(jiān)察機關“私對公行賄”違法行為的查處進行了初步探索，但是仍然有進一步細化完善的空間。在未來監(jiān)察法規(guī)的修改完善過程中，在實體法層面，需要對“私對公行賄”違法行為人科學設置名譽罰、財產(chǎn)罰的處罰規(guī)則，解決行賄治理“疏而不密”“厲而不嚴”的問題；在程序法層面，需要細化完善對非公職人員行賄人等涉案人員違法行為的立案程序、調(diào)查程序、處罰程序、救濟程序，提升監(jiān)察工作的法治化、規(guī)范化水平。通過填補法律漏洞，從嚴懲治行賄違法行為，加強對“蚊子滿天飛”的小微行賄案件治理，實現(xiàn)對行賄的零容忍，切實推動反腐敗斗爭向縱深發(fā)展。

責任編校""陳""瑤

ChallengesandSolutionsinAddressing

“Private-to-PublicBribery”：withaReflectionontheAmendment

DirectionoftheSupervisionLaw

JINHonghao（Anti-CorruptionResearchCenter，BeijingUniversityofChemicalTechnology，Beijing100029，Beijing，China）

Abstract：Withongoingreformsinthenationalsupervisionsystem，itisimperativethatsupervisoryorgans，asthedesignatedagenciesexercisingstateoversight，upholdtheanti-corruptionprinciplesofzeroblindspots，comprehensivereach，andzerotolerancetodevelopandrefineacentralizedandeffectiveanti-corruptionframework.Addressingthelegalgapsconcerningtheaccountabilityofindividualcitizenswhoofferbribestopublicofficials—apracticeknownas“private-to-publicbribery”—mustbeprogressivelyintegratedintothepurviewandreformagendaofsupervisorybodies.Ononehand，thereisanecessitytofurtherrefineandstrengthentheinvestigativepowersofthesupervisoryauthorities，optimizingtheinvestigativeproceduresforbriberyoffenses，withnon-publicofficialindividualsinvolvedinbribery，suchasbribe-givers，tobesubjecttocase-filinginvestigationswithreferencetotheinvestigationproceduresforofficialsbeinginvestigated.However，inprinciple，retentionmeasuresshouldnotbetakenagainstnon-publicofficialswhoaresuspectedonlyofillegalactsbutnotcrimes.Ontheotherhand，itiscrucialtoexpandthesupervisorydisposalpowerasneeded.Thisshouldbeachievedbyadding，throughlawsorsupervisoryregulations，thepowertoimposesupervisorypenaltiesonbribe-giverswhoarenotstateemployees.Inadditiontothereputationalpenaltyforbribe-giversstipulatedinArticle207oftheImplementingRegulationsoftheSupervisoryLawofthePeople’sRepublicofChina，finesandotherproperty-relatedpenaltiesshouldalsobescientificallyestablished，withclearrulesonfines，inordertoincreasetheeconomiccostofbriberyandmaximizethesuppressionofbriberyoffenses.

Keywords：“private-to-publicbribery”;illegalacts;supervisoryinvestigation;supervisorypenalty