以棋牌室形式經營賭博活動的行為定性

摘 要：開設賭場罪與聚眾賭博的區分是實務中辦理涉賭犯罪的難點，對此應以“經營性”作為區分的核心要素，結合行為人對賭博場所的控制性、賭客來源的開放性、賭場內部人員的組織性等，綜合判斷行為人對于賭場是否存在長期運營管理，進而準確實現罪名定性。依托合法開設的棋牌室，長期面向不特定多數人組織數額明顯超出正常娛樂范疇的賭博活動，并根據賭資大小抽取數額不固定的房間費的，依法構成開設賭場罪。

關鍵詞：開設賭場 聚眾賭博 經營性 營利性

一、基本案情

2021年11月，犯罪嫌疑人劉某某注冊設立某文化交流有限公司，經營范圍包括餐飲管理、棋牌服務等，劉某某系實際控制人、管理者。犯罪嫌疑人肖某某自2021年12月應聘為該棋牌室服務員，自2022年年初開始，負責收取散客房間費、為賭客準備籌碼等工作。

2023年8月8日，犯罪嫌疑人劉某某伙同肖某某在上述棋牌室內，組織他人以打“血戰到底”、“推倒胡”麻將的方式進行賭博，為賭博提供場地、賭具籌碼、茶水服務等便利條件，根據賭資大小收取300元至2000元不等的房間費，其中部分賭客系由綽號為“鵬鴿”的任某某（另案處理）招攬而來，并由“鵬鴿”收取房間費后與劉某某對半分成。民警現場查獲涉案3個包間內共12名參賭人員（含被告人劉某某），起獲3副麻將及撲克牌籌碼若干，經在案賭客證實，被扣押的籌碼所代表的的積分對應涉案賭資共計人民168400元。

2023年11月7日，某市公安分局以劉某某、肖某某涉嫌賭博罪向某市某區人民檢察院移送審查起訴。2024年2月19日，某區人民檢察院以劉某某涉嫌開設賭場罪向某市某區人民法院提起公訴，并對肖某某以開設賭場罪作出相對不起訴。

二、分歧意見

第一種意見認為，根據“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定，被告人劉某某伙同肖某某經營棋牌室，經營范圍包括棋牌服務，其收取未明顯高于市場價格的場地使用費、服務費等費用，系正常經營行為，而非抽頭漁利，不應以犯罪論處。

第二種意見認為，被告人劉某某伙同肖某某召集相對固定的人員在固定場所賭博，屬于以營利為目聚眾賭博，且賭局內部組織相對松散，經營者人數較少，沒有明顯的分層架構，其行為應當認定為賭博罪。

第三種意見認為，被告人劉某某、肖某某以棋牌室這一合法形式掩蓋非法實質，面向社會不特定多數人持續開放，為賭博提供場所和便利條件，并從中根據賭資大小收取數量不等的房間費，實現對于賭場的長期經營管理，其行為已構成開設賭場罪。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。犯罪嫌疑人劉某某伙同肖某某，利用開設的棋牌室經營賭博活動，為他人賭博提供場所、工具、籌碼等便利條件，涉案賭資數額達16萬余元，根據《刑法》第303條第2款的規定，其行為構成開設賭場罪。具體理由如下：

（一）賭資明顯超出正常娛樂范圍的打麻將活動構成賭博

一般語境下，賭博是指用財物作注就偶然的輸贏進行博戲的行為，偶然的輸贏是指結果取決于偶然因素，即當事人主觀上不能確實預見的因素。即使當事人的能力對結果會產生一定影響，但只要結果有部分取決于偶然性，具備射幸性和涉財性，則可以被評價為賭博。［1］在治安管理領域，根據北京市《實施治安管理處罰法細化標準（試行）》的規定，個人賭資300元至500元，處500元以下罰款；500元至1500元，處5日以下行政拘留；1500元以上，處10日以上15日以下行政拘留。上述規定系行政裁量基準，為公安機關執法中認定賭博并作出行政處罰的參考依據。

本案中，被抓獲的3桌賭客均以打麻將的形式開展活動，雖然并非“百家樂”“炸金花”等典型賭博形式，但其輸贏對戰結果具有明顯的偶然性，且涉案賭資已明顯超出一般棋牌娛樂所需。因此，犯罪嫌疑人劉某某及其他涉案人員所謂“打麻將”行為已遠遠偏離正常的娛樂性，構成刑法意義上的賭博。

（二）是否具有經營性是區分賭博罪與開設賭場罪的關鍵

在刑事立法語境下，從罪名衍生來看，開設賭場罪系2006年《刑法修正案（六）》單獨列為獨立罪名，較賭博罪更重，旨在打擊不以勞動或其他合法行為取得財產，從而擾亂國民社會經濟生態和秩序的行為。由于賭博罪包含“以賭博為業”與“聚眾賭博”兩種情形，而開設賭場罪與“聚眾賭博”在行為方式、表現形式、危害結果等方面界限較為模糊，實務中兩罪名的適用選擇成為辦理涉賭案件時的難點問題。

筆者認為，應當以 “經營賭場”為核心準確把握兩者的本質區別，并結合賭博場所、賭客來源、內部組織多方面特點輔助判斷。原因在于：首先，從刑法文義解釋來看，兩罪的罪狀中分別明確二者的行為分別是“開設”與“聚眾”，即開設賭場具有開設、運營賭場的含義，而聚眾賭博則體現在聚集、召集人員賭博。即開設賭場罪的本質行為是經營賭場的行為，而聚眾型賭博罪的本質行為是組織召集賭徒的行為。其次，從司法解釋的相關規定看，2010年“兩高一部”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》列舉的四種網上開設賭場行為中，均要求接受投注或參與利潤分成等經營賭博網站的行為，實質上要求具有經營性。而在2005年《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的四種“聚眾賭博”的行為中，都只強調了組織性和抽頭漁利。［2］

圍繞是否“經營賭場”，可以對實踐中區分開設賭場罪與賭博罪的相關要素進行歸納總結：一是行為人是否具有對賭博場所的穩定控制。一般來說，開設賭場的場所在時間和空間上持續穩定，相應的賭博活動也具備固定性。隨著信息技術發展，在網絡賭博的情況下，賭博場所也可能不具備有形性、固定性，如境外賭博公司的網絡賭莊，但不論是現實還是虛擬賭場，開設賭場中行為人對賭博場所的控制是穩定的，在被提供人的實際控制下得以成立、發展、蔓延，從而使賭博行為更加難以遏制、社會危害更大。［3］而聚眾賭博罪多為臨時起意，往往不具備固定的賭博場所，行為人缺乏對賭局的直接控制。

二是行為人是否面向不特定多數人經營賭場。賭客的不特定性是實務中區分開設賭場與聚眾賭博的重要參考。由于賭局的開設者長期經營賭場，從中營利，賭場一般面向不特定或多數人開放，賭客流動性大，呈現出“先有賭局，后有賭客”的情況。而聚眾賭博則具有相對的封閉性，主要系組織者從特定“圈子”召集，參賭成員互相熟識、較為固定，人員數量相對較少。

三是賭場內部人員的組織性。由于開設賭場有較為明確的經營性質，故賭場內一般存在具體的負責管理或幫助運營的人員，具有一定的組織架構，如提供賭具、場地、資金、技術維護服務的，或參與賭場經營管理的，或接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等工作等。而聚眾賭博中的人員一般不存在穩定的管理層次，關系松散。但該要求并不絕對，司法實踐的大量案件中賭局存續的核心工作均系一人或數人完成，賭場架構簡單，如由一人提供賭具，設定賭博規則，招攬賭客等，由于存在明確的經營行為，仍可被認定為開設賭場罪。

本案中，賭局的場所即為劉某某所開設的該棋牌室，并始終處于劉某某的管理控制之下。關于賭場是否具有開放性，本案賭客來源包含兩方面，一是根據部分證人所言，案發當天劉某某組織了數人來此以“血戰到底”方式參與賭博，且在案多名賭客均指認犯罪嫌疑人劉某某系慕君格棋牌室的老板，但另有3名賭客稱此前并不認識劉某某，與之并非朋友或熟人關系，而是綽號 “鵬鴿”的人員招攬而來，且根據劉某某、肖某某的供述，“鵬鴿”帶來的人員隨機性較大，其所支付的房間費由“鵬鴿”根據賭資大小確定，雙方對半分成。因此，在案證據能夠證實該棋牌室面向不特定多數人開放，并容許顧客在此賭博，即賭場系面向社會經營。盡管本案的賭場規模相對較小，組織架構簡單，但綜合審查全案事實證據，犯罪嫌疑人劉某某以棋牌室這一固定場所為依托，為不特定人員提供賭博用具和賭博條件，符合開設賭場罪“經營性”的典型特征。

（三）開設賭場罪的營利形式并不限于抽頭漁利

賭博罪的法條中明確規定該罪須以營利為目的，而開設賭場罪的法條則無此要求。雖然有學者認為開設賭場罪是以營利為目的，設立、承包、租賃專門用于賭博活動的場所，提供賭博用具的行為［4］；但也有學者指出營利目的一般存在于開設賭場的事實層面，并非必要的責任要素。［5］本文認為，開設賭場罪需要具有營利目的，但營利形式并不應限于抽頭漁利，行為人在為不特定多數人提供固定的賭博場所期間，以手續費、入場費等名目收取費用，也可以證實其有營利目的，藉以實現對賭場的長期經營。

具體到本案，雖然現有證據顯示犯罪嫌疑人劉某某沒有明顯的抽頭漁利行為，但根據包含“鵬鴿”在內的多名證人證言以及劉某某手機微信聊天記錄，房間費的收取與賭資數額大小存在正相關聯系，如若進行單注為200元的“推倒胡”，則房間費是800元；若單注為400元，桌費即為1600元，且該棋牌室長期存續，但并無明確的關于房間費收取的價目表。因此現有證據能夠證實，犯罪嫌疑人劉某某長期主動招攬賭客或默許其他人員在棋牌室內賭博，收取與賭資大小成正相關的房間費，借此獲取非法利益，具備“營利性”實質。

綜上，犯罪嫌疑人劉某某以具有合法資質的棋牌室為依托，實際經營范圍已遠超出正常娛樂活動的范疇，行為具有嚴重社會危害性，應當追究刑事責任；而劉某某除召集相對固定的人員聚眾賭博外，涉案場所也面向社會開放，行為持續時間較長，并根據賭資大小抽取不等房間費，從中非法獲利，故其行為完全符合開設賭場罪的犯罪構成。

2024年3月9日，某區人民法院依法作出判決，認為本案指控劉某某構成開設賭場罪的犯罪事實清楚，證據確實、充分，量刑建議適當，以開設賭場罪判處劉某某有期徒刑1年9個月，并處罰金人民幣3萬元。后劉某某未上訴，現判決已生效。