以棋牌室形式經(jīng)營(yíng)賭博活動(dòng)的行為定性

摘 要：開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博的區(qū)分是實(shí)務(wù)中辦理涉賭犯罪的難點(diǎn)，對(duì)此應(yīng)以“經(jīng)營(yíng)性”作為區(qū)分的核心要素，結(jié)合行為人對(duì)賭博場(chǎng)所的控制性、賭客來源的開放性、賭場(chǎng)內(nèi)部人員的組織性等，綜合判斷行為人對(duì)于賭場(chǎng)是否存在長(zhǎng)期運(yùn)營(yíng)管理，進(jìn)而準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)罪名定性。依托合法開設(shè)的棋牌室，長(zhǎng)期面向不特定多數(shù)人組織數(shù)額明顯超出正常娛樂范疇的賭博活動(dòng)，并根據(jù)賭資大小抽取數(shù)額不固定的房間費(fèi)的，依法構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

關(guān)鍵詞：開設(shè)賭場(chǎng) 聚眾賭博 經(jīng)營(yíng)性 營(yíng)利性

一、基本案情

2021年11月，犯罪嫌疑人劉某某注冊(cè)設(shè)立某文化交流有限公司，經(jīng)營(yíng)范圍包括餐飲管理、棋牌服務(wù)等，劉某某系實(shí)際控制人、管理者。犯罪嫌疑人肖某某自2021年12月應(yīng)聘為該棋牌室服務(wù)員，自2022年年初開始，負(fù)責(zé)收取散客房間費(fèi)、為賭客準(zhǔn)備籌碼等工作。

2023年8月8日，犯罪嫌疑人劉某某伙同肖某某在上述棋牌室內(nèi)，組織他人以打“血戰(zhàn)到底”、“推倒胡”麻將的方式進(jìn)行賭博，為賭博提供場(chǎng)地、賭具籌碼、茶水服務(wù)等便利條件，根據(jù)賭資大小收取300元至2000元不等的房間費(fèi)，其中部分賭客系由綽號(hào)為“鵬鴿”的任某某（另案處理）招攬而來，并由“鵬鴿”收取房間費(fèi)后與劉某某對(duì)半分成。民警現(xiàn)場(chǎng)查獲涉案3個(gè)包間內(nèi)共12名參賭人員（含被告人劉某某），起獲3副麻將及撲克牌籌碼若干，經(jīng)在案賭客證實(shí)，被扣押的籌碼所代表的的積分對(duì)應(yīng)涉案賭資共計(jì)人民168400元。

2023年11月7日，某市公安分局以劉某某、肖某某涉嫌賭博罪向某市某區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2024年2月19日，某區(qū)人民檢察院以劉某某涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪向某市某區(qū)人民法院提起公訴，并對(duì)肖某某以開設(shè)賭場(chǎng)罪作出相對(duì)不起訴。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，被告人劉某某伙同肖某某經(jīng)營(yíng)棋牌室，經(jīng)營(yíng)范圍包括棋牌服務(wù)，其收取未明顯高于市場(chǎng)價(jià)格的場(chǎng)地使用費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用，系正常經(jīng)營(yíng)行為，而非抽頭漁利，不應(yīng)以犯罪論處。

第二種意見認(rèn)為，被告人劉某某伙同肖某某召集相對(duì)固定的人員在固定場(chǎng)所賭博，屬于以營(yíng)利為目聚眾賭博，且賭局內(nèi)部組織相對(duì)松散，經(jīng)營(yíng)者人數(shù)較少，沒有明顯的分層架構(gòu)，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。

第三種意見認(rèn)為，被告人劉某某、肖某某以棋牌室這一合法形式掩蓋非法實(shí)質(zhì)，面向社會(huì)不特定多數(shù)人持續(xù)開放，為賭博提供場(chǎng)所和便利條件，并從中根據(jù)賭資大小收取數(shù)量不等的房間費(fèi)，實(shí)現(xiàn)對(duì)于賭場(chǎng)的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)管理，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見。犯罪嫌疑人劉某某伙同肖某某，利用開設(shè)的棋牌室經(jīng)營(yíng)賭博活動(dòng)，為他人賭博提供場(chǎng)所、工具、籌碼等便利條件，涉案賭資數(shù)額達(dá)16萬余元，根據(jù)《刑法》第303條第2款的規(guī)定，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。具體理由如下：

（一）賭資明顯超出正常娛樂范圍的打麻將活動(dòng)構(gòu)成賭博

一般語境下，賭博是指用財(cái)物作注就偶然的輸贏進(jìn)行博戲的行為，偶然的輸贏是指結(jié)果取決于偶然因素，即當(dāng)事人主觀上不能確實(shí)預(yù)見的因素。即使當(dāng)事人的能力對(duì)結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一定影響，但只要結(jié)果有部分取決于偶然性，具備射幸性和涉財(cái)性，則可以被評(píng)價(jià)為賭博。［1］在治安管理領(lǐng)域，根據(jù)北京市《實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，個(gè)人賭資300元至500元，處500元以下罰款；500元至1500元，處5日以下行政拘留；1500元以上，處10日以上15日以下行政拘留。上述規(guī)定系行政裁量基準(zhǔn)，為公安機(jī)關(guān)執(zhí)法中認(rèn)定賭博并作出行政處罰的參考依據(jù)。

本案中，被抓獲的3桌賭客均以打麻將的形式開展活動(dòng)，雖然并非“百家樂”“炸金花”等典型賭博形式，但其輸贏對(duì)戰(zhàn)結(jié)果具有明顯的偶然性，且涉案賭資已明顯超出一般棋牌娛樂所需。因此，犯罪嫌疑人劉某某及其他涉案人員所謂“打麻將”行為已遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離正常的娛樂性，構(gòu)成刑法意義上的賭博。

（二）是否具有經(jīng)營(yíng)性是區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪的關(guān)鍵

在刑事立法語境下，從罪名衍生來看，開設(shè)賭場(chǎng)罪系2006年《刑法修正案（六）》單獨(dú)列為獨(dú)立罪名，較賭博罪更重，旨在打擊不以勞動(dòng)或其他合法行為取得財(cái)產(chǎn)，從而擾亂國(guó)民社會(huì)經(jīng)濟(jì)生態(tài)和秩序的行為。由于賭博罪包含“以賭博為業(yè)”與“聚眾賭博”兩種情形，而開設(shè)賭場(chǎng)罪與“聚眾賭博”在行為方式、表現(xiàn)形式、危害結(jié)果等方面界限較為模糊，實(shí)務(wù)中兩罪名的適用選擇成為辦理涉賭案件時(shí)的難點(diǎn)問題。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以 “經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)”為核心準(zhǔn)確把握兩者的本質(zhì)區(qū)別，并結(jié)合賭博場(chǎng)所、賭客來源、內(nèi)部組織多方面特點(diǎn)輔助判斷。原因在于：首先，從刑法文義解釋來看，兩罪的罪狀中分別明確二者的行為分別是“開設(shè)”與“聚眾”，即開設(shè)賭場(chǎng)具有開設(shè)、運(yùn)營(yíng)賭場(chǎng)的含義，而聚眾賭博則體現(xiàn)在聚集、召集人員賭博。即開設(shè)賭場(chǎng)罪的本質(zhì)行為是經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)的行為，而聚眾型賭博罪的本質(zhì)行為是組織召集賭徒的行為。其次，從司法解釋的相關(guān)規(guī)定看，2010年“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》列舉的四種網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)行為中，均要求接受投注或參與利潤(rùn)分成等經(jīng)營(yíng)賭博網(wǎng)站的行為，實(shí)質(zhì)上要求具有經(jīng)營(yíng)性。而在2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的四種“聚眾賭博”的行為中，都只強(qiáng)調(diào)了組織性和抽頭漁利。［2］

圍繞是否“經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)”，可以對(duì)實(shí)踐中區(qū)分開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪的相關(guān)要素進(jìn)行歸納總結(jié)：一是行為人是否具有對(duì)賭博場(chǎng)所的穩(wěn)定控制。一般來說，開設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所在時(shí)間和空間上持續(xù)穩(wěn)定，相應(yīng)的賭博活動(dòng)也具備固定性。隨著信息技術(shù)發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)賭博的情況下，賭博場(chǎng)所也可能不具備有形性、固定性，如境外賭博公司的網(wǎng)絡(luò)賭莊，但不論是現(xiàn)實(shí)還是虛擬賭場(chǎng)，開設(shè)賭場(chǎng)中行為人對(duì)賭博場(chǎng)所的控制是穩(wěn)定的，在被提供人的實(shí)際控制下得以成立、發(fā)展、蔓延，從而使賭博行為更加難以遏制、社會(huì)危害更大。［3］而聚眾賭博罪多為臨時(shí)起意，往往不具備固定的賭博場(chǎng)所，行為人缺乏對(duì)賭局的直接控制。

二是行為人是否面向不特定多數(shù)人經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)。賭客的不特定性是實(shí)務(wù)中區(qū)分開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的重要參考。由于賭局的開設(shè)者長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，從中營(yíng)利，賭場(chǎng)一般面向不特定或多數(shù)人開放，賭客流動(dòng)性大，呈現(xiàn)出“先有賭局，后有賭客”的情況。而聚眾賭博則具有相對(duì)的封閉性，主要系組織者從特定“圈子”召集，參賭成員互相熟識(shí)、較為固定，人員數(shù)量相對(duì)較少。

三是賭場(chǎng)內(nèi)部人員的組織性。由于開設(shè)賭場(chǎng)有較為明確的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，故賭場(chǎng)內(nèi)一般存在具體的負(fù)責(zé)管理或幫助運(yùn)營(yíng)的人員，具有一定的組織架構(gòu)，如提供賭具、場(chǎng)地、資金、技術(shù)維護(hù)服務(wù)的，或參與賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理的，或接送參賭人員、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等工作等。而聚眾賭博中的人員一般不存在穩(wěn)定的管理層次，關(guān)系松散。但該要求并不絕對(duì)，司法實(shí)踐的大量案件中賭局存續(xù)的核心工作均系一人或數(shù)人完成，賭場(chǎng)架構(gòu)簡(jiǎn)單，如由一人提供賭具，設(shè)定賭博規(guī)則，招攬賭客等，由于存在明確的經(jīng)營(yíng)行為，仍可被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。

本案中，賭局的場(chǎng)所即為劉某某所開設(shè)的該棋牌室，并始終處于劉某某的管理控制之下。關(guān)于賭場(chǎng)是否具有開放性，本案賭客來源包含兩方面，一是根據(jù)部分證人所言，案發(fā)當(dāng)天劉某某組織了數(shù)人來此以“血戰(zhàn)到底”方式參與賭博，且在案多名賭客均指認(rèn)犯罪嫌疑人劉某某系慕君格棋牌室的老板，但另有3名賭客稱此前并不認(rèn)識(shí)劉某某，與之并非朋友或熟人關(guān)系，而是綽號(hào) “鵬鴿”的人員招攬而來，且根據(jù)劉某某、肖某某的供述，“鵬鴿”帶來的人員隨機(jī)性較大，其所支付的房間費(fèi)由“鵬鴿”根據(jù)賭資大小確定，雙方對(duì)半分成。因此，在案證據(jù)能夠證實(shí)該棋牌室面向不特定多數(shù)人開放，并容許顧客在此賭博，即賭場(chǎng)系面向社會(huì)經(jīng)營(yíng)。盡管本案的賭場(chǎng)規(guī)模相對(duì)較小，組織架構(gòu)簡(jiǎn)單，但綜合審查全案事實(shí)證據(jù)，犯罪嫌疑人劉某某以棋牌室這一固定場(chǎng)所為依托，為不特定人員提供賭博用具和賭博條件，符合開設(shè)賭場(chǎng)罪“經(jīng)營(yíng)性”的典型特征。

（三）開設(shè)賭場(chǎng)罪的營(yíng)利形式并不限于抽頭漁利

賭博罪的法條中明確規(guī)定該罪須以營(yíng)利為目的，而開設(shè)賭場(chǎng)罪的法條則無此要求。雖然有學(xué)者認(rèn)為開設(shè)賭場(chǎng)罪是以營(yíng)利為目的，設(shè)立、承包、租賃專門用于賭博活動(dòng)的場(chǎng)所，提供賭博用具的行為［4］；但也有學(xué)者指出營(yíng)利目的一般存在于開設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)層面，并非必要的責(zé)任要素。［5］本文認(rèn)為，開設(shè)賭場(chǎng)罪需要具有營(yíng)利目的，但營(yíng)利形式并不應(yīng)限于抽頭漁利，行為人在為不特定多數(shù)人提供固定的賭博場(chǎng)所期間，以手續(xù)費(fèi)、入場(chǎng)費(fèi)等名目收取費(fèi)用，也可以證實(shí)其有營(yíng)利目的，藉以實(shí)現(xiàn)對(duì)賭場(chǎng)的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)。

具體到本案，雖然現(xiàn)有證據(jù)顯示犯罪嫌疑人劉某某沒有明顯的抽頭漁利行為，但根據(jù)包含“鵬鴿”在內(nèi)的多名證人證言以及劉某某手機(jī)微信聊天記錄，房間費(fèi)的收取與賭資數(shù)額大小存在正相關(guān)聯(lián)系，如若進(jìn)行單注為200元的“推倒胡”，則房間費(fèi)是800元；若單注為400元，桌費(fèi)即為1600元，且該棋牌室長(zhǎng)期存續(xù)，但并無明確的關(guān)于房間費(fèi)收取的價(jià)目表。因此現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)，犯罪嫌疑人劉某某長(zhǎng)期主動(dòng)招攬賭客或默許其他人員在棋牌室內(nèi)賭博，收取與賭資大小成正相關(guān)的房間費(fèi)，借此獲取非法利益，具備“營(yíng)利性”實(shí)質(zhì)。

綜上，犯罪嫌疑人劉某某以具有合法資質(zhì)的棋牌室為依托，實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍已遠(yuǎn)超出正常娛樂活動(dòng)的范疇，行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；而劉某某除召集相對(duì)固定的人員聚眾賭博外，涉案場(chǎng)所也面向社會(huì)開放，行為持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，并根據(jù)賭資大小抽取不等房間費(fèi)，從中非法獲利，故其行為完全符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成。

2024年3月9日，某區(qū)人民法院依法作出判決，認(rèn)為本案指控劉某某構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑建議適當(dāng)，以開設(shè)賭場(chǎng)罪判處劉某某有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金人民幣3萬元。后劉某某未上訴，現(xiàn)判決已生效。