“假立功”案件中本犯的刑法評(píng)價(jià)

摘 要：“假立功”案件中，本犯以賄買(mǎi)等手段教唆司法工作人員偽造證據(jù)，在尚未達(dá)到受賄罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之下，司法工作人員構(gòu)成徇私枉法罪（正犯），“假立功”本犯構(gòu)成徇私枉法罪的教唆共犯。同時(shí)，“假立功”本犯指使他人就“提供虛假證明營(yíng)造具有立功表現(xiàn)”作偽證，符合妨害作證罪的構(gòu)成要件。“假立功”本犯的行為同時(shí)成立妨害作證罪（正犯）與徇私枉法罪（共犯），屬于想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪以徇私枉法罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：假立功 妨害作證 社會(huì)危害性 想象競(jìng)合

一、基本案情

甲某因詐騙罪被A地公安機(jī)關(guān)立案，后該案進(jìn)入審判階段，甲某為得到從輕處理，找到鄰市B縣公安局民警乙某，以8000元請(qǐng)托乙某幫助提供立功線索材料。乙某遂將自己所偵辦的某盜竊案中的監(jiān)控視頻提供給甲某，教授甲某如何解釋視頻來(lái)源并制作相關(guān)筆錄；同時(shí)出具加蓋派出所公章的情況說(shuō)明，證明系由于甲某協(xié)助才破獲該盜竊案，為甲某偽造虛假立功證據(jù)。在A地公安機(jī)關(guān)民警向乙某電話核實(shí)前述情況是否屬實(shí)時(shí)，乙某仍表示情況說(shuō)明所載內(nèi)容屬實(shí)，并發(fā)送盜竊案的立案決定書(shū)、拘留證予以佐證。相關(guān)證據(jù)提交A地人民法院后，法院認(rèn)定甲某提供重要線索，使其他刑事案件得以偵破，經(jīng)查屬實(shí)，系立功，并對(duì)其從輕處罰。

二、分歧意見(jiàn)

甲某為受較輕的追訴，賄買(mǎi)具有偵查職責(zé)的案外司法工作人員乙某偽造立功材料，即為本文探討之“假立功”。根據(jù)《刑法》第399條第1、4款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條的規(guī)定，乙某尚未達(dá)到受賄罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)乙某的行為以徇私枉法罪定罪處罰不存爭(zhēng)議。但“假立功”本犯即甲某的行為定性，存在以下幾種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲某為在詐騙案件中得到從輕處理，采用賄買(mǎi)等方式“購(gòu)得”立功線索，其明知自己沒(méi)有真實(shí)立功線索，只有通過(guò)乙某出具虛假證明等方式，才可能使其被認(rèn)定為立功，其對(duì)乙某作偽證行為具有概括故意，故對(duì)甲某應(yīng)以妨害作證罪評(píng)價(jià)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲某的行為符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，但甲某以行賄的方式唆使司法工作人員乙某作偽證，乙某的行為構(gòu)成徇私枉法罪，甲某同時(shí)構(gòu)成徇私枉法罪的教唆共犯，屬于想象競(jìng)合，擇一重罪，應(yīng)以徇私枉法罪論處。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，甲某出于“購(gòu)買(mǎi)”立功線索的目的而“支付”錢(qián)款，并未教唆他人徇私枉法，亦不能視為妨害作證罪中的“指使”，其行為不符合徇私枉法或妨害作證罪的構(gòu)成要件。根據(jù)《解釋》第7條的規(guī)定，因甲某行賄數(shù)額未達(dá)到行賄罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成犯罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，甲某系刑事案件的被告人，犯罪后為逃避罪責(zé)，以賄買(mǎi)的方式指使他人就其具有立功表現(xiàn)作偽證，雖客觀上實(shí)施了妨害司法的行為，但該行為對(duì)其本人而言欠缺期待可能性，主觀上存在責(zé)任阻卻事由，不宜認(rèn)定為犯罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為第二種意見(jiàn)較為準(zhǔn)確。具體理由如下：

（一）甲某的行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害，應(yīng)納入刑法評(píng)價(jià)

1.犯罪的本質(zhì)在于嚴(yán)重的法益侵害，缺少法益侵害的行為不能認(rèn)定為犯罪。本案中，甲某的行為已嚴(yán)重侵害司法活動(dòng)的公正性，致使A地人民法院依據(jù)乙某提供的足以證實(shí)甲某具有立功表現(xiàn)的虛假證明材料，對(duì)甲某作出從輕處罰的判決，破壞了司法公信力；同時(shí)，甲某的行賄行為，也侵害了司法工作人員乙某的職務(wù)廉潔性，具有法益侵害性。

2.甲某的行為具有可譴責(zé)性，不能成為責(zé)任阻卻事由。有觀點(diǎn)認(rèn)為甲某的行為對(duì)其本人來(lái)說(shuō)欠缺期待可能性，不具有可譴責(zé)性，故其行為不構(gòu)成犯罪。本文不贊同此觀點(diǎn)。具體到本案，如果甲某僅是本人偽造證據(jù)，尚可認(rèn)為屬于事后不可罰行為，但仍應(yīng)作為妨害司法秩序的從重情節(jié)處理；甲某以賄買(mǎi)方法指使司法工作人員就其具有立功表現(xiàn)作偽證，非系“多數(shù)人”會(huì)采取的違法行為方式，應(yīng)具可譴責(zé)性。

（二）甲某的行為符合妨害作證罪的構(gòu)成要件

判斷是否構(gòu)成犯罪，需要考量行為與刑法規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件之間是否相符。妨害作證罪是指以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證。本案中，甲某的行為是否屬于妨害作證，需要正確理解“指使”“作偽證”的法律內(nèi)涵。

1.“指使”意為指揮、支使，根據(jù)《漢語(yǔ)大辭典（全新版）》的解釋，是指“出主意叫別人去做某事”。 妨害作證罪中的“指使”，需要有明確的目的性，要求行為人客觀上作出希望他人作偽證的意思表示，至于他人作偽證的形式如何，并不影響對(duì)“指使”行為的認(rèn)定。本案中，甲某明知自己并不知曉真實(shí)的立功線索，向乙某作出“幫助營(yíng)造由其提供立功線索假象”的意思表達(dá)，至于乙某是提供虛假證明還是其他方式來(lái)作證均未超出甲某的故意。

2.何謂“作偽證”？妨害作證罪中未明確“偽證”的概念，但結(jié)合《刑法》第305條偽證罪的規(guī)定，筆者認(rèn)為“偽證”可以解釋為與案件有重要關(guān)系的情節(jié)不符的虛假證明等。對(duì)妨害作證罪中“作偽證”可從以下幾點(diǎn)來(lái)理解。第一，作偽證的主體不限于證人，而應(yīng)包括被害人等在內(nèi)知曉或者不知曉案情的人，包括案外司法工作人員；第二，作偽證的形式不限于證言，應(yīng)包含證人或他人向司法機(jī)關(guān)作出的與案件事實(shí)不符的證言、證明、記錄等各類證據(jù)。本案中，乙某有向A地公安機(jī)關(guān)作出虛假陳述的行為，也有出具虛假情況說(shuō)明、制作虛假筆錄的行為，均系作偽證的行為；第三，作偽證的內(nèi)容不僅包括證明他人有罪或者無(wú)罪，也包括證明他人罪重、罪輕的證據(jù)，如本案中乙某提供虛假證明以營(yíng)造甲某構(gòu)成立功，是為了甲某受到較輕處罰，亦應(yīng)視為偽證。

具體到本案中，甲某為了減輕在其他刑事案件中的處罰，明知“以賄買(mǎi)方法指使他人作偽證”行為的違法性與可能造成后果，仍積極實(shí)施并追求該結(jié)果的發(fā)生，具有直接故意；客觀上采取了賄買(mǎi)的方式指使他人提供虛假證明以證實(shí)自己具有立功表現(xiàn)，具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以妨害作證罪定罪處罰。

（三）甲某的行為還構(gòu)成乙某徇私枉法罪的教唆共犯

根據(jù)《刑法》第399條第1、4款、第94條及2006年《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第5項(xiàng)的規(guī)定，徇私枉法罪的主體不僅包括負(fù)有“本案”偵查、審判等職責(zé)的工作人員，還應(yīng)包括以配合、協(xié)作等方式實(shí)際參與“本案”追訴活動(dòng)的“案外”司法人員。乙某雖是甲某涉嫌詐騙一案的“案外”司法人員，但其負(fù)有核實(shí)甲某有無(wú)立功表現(xiàn)的偵查職責(zé)，卻“為使罪重的人受較輕的追訴”，故意偽造甲某的立功材料，使甲某被認(rèn)定為立功并被從輕處罰，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪論處。

甲某教唆乙某實(shí)施上述行為，按共犯理論，甲某還應(yīng)構(gòu)成乙某徇私枉法罪的教唆犯。根據(jù)《刑法》第29條的規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。只要被教唆的人犯了教唆者教唆的罪行，二人之間就成立共同犯罪。但本案還涉及另一個(gè)問(wèn)題，即甲某并不具備徇私枉法罪的主體身份要求，其教唆有身份者實(shí)施犯罪，能否成立徇私枉法罪的共犯？

目前我國(guó)理論界、實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同，無(wú)身份者可成立身份犯的教唆犯、幫助犯。［1］基于共同犯罪理論，也可得出相同結(jié)論。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即行為人必須具有共同犯罪的故意，具有實(shí)施特定犯罪行為的意思聯(lián)絡(luò)。在無(wú)身份者教唆有身份者實(shí)施相關(guān)身份犯罪時(shí)，雙方具有實(shí)施特定身份犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，且整個(gè)行為都是圍繞相關(guān)身份犯罪展開(kāi)，應(yīng)進(jìn)行整體評(píng)價(jià)。故此，無(wú)身份者可以成立有身份者的教唆犯。此外，通過(guò)我國(guó)刑法分則相關(guān)條款、司法解釋等規(guī)定，亦可得出相同結(jié)論。如根據(jù)《刑法》第382條第3款，與國(guó)家工作人員等勾結(jié)伙同貪污的，以貪污罪共犯論處，該規(guī)定即明確無(wú)身份者構(gòu)成職務(wù)犯罪的共犯。再比如《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》［2］《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》［3］等規(guī)定中，均蘊(yùn)含了無(wú)身份者可基于教唆、幫助有身份者，繼而成立特定身份共同犯罪的理念。

本案中，甲某作為非司法工作人員，教唆并引起了司法工作人員乙某實(shí)施符合徇私枉法罪構(gòu)成要件的違法行為，甲某具有唆使乙某徇私枉法的客觀行為和主觀故意，構(gòu)成徇私枉法罪的教唆犯。

（四）甲某的行為同時(shí)構(gòu)成妨害作證罪的正犯與徇私枉法罪的共犯（教唆犯），屬于想象競(jìng)合，應(yīng)從一重罪（徇私枉法罪）處罰

1.本案中，甲某僅實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，即以賄買(mǎi)的方式指使司法工作人員作偽證。其行為同時(shí)符合妨害作證罪（正犯）與徇私枉法罪的（教唆共犯）的構(gòu)成要件，屬于想象競(jìng)合，從一重罪處罰。比較妨害作證罪和徇私枉法罪的法定刑，甲某的行為應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪處罰。

2.引申考慮，本案中因甲某的行賄數(shù)額未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，故未考慮行賄罪與妨害作證罪、徇私枉法罪的牽連問(wèn)題。但假設(shè)，如本案中甲某的行賄數(shù)額達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，是否會(huì)對(duì)案件定性造成影響？筆者認(rèn)為，如果甲某的行賄數(shù)額達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，即甲為了指使他人（乙某）作偽證而向國(guó)家工作人員（乙某）行賄，屬于目的行為與手段行為之牽連。根據(jù)牽連犯、想象競(jìng)合的處斷原則，對(duì)牽連犯，除刑法已有規(guī)定的外，應(yīng)擇一重罪處罰。比較行賄罪、妨害作證罪、徇私枉法罪的法定刑，應(yīng)以徇私枉法罪論處。

3.再假設(shè)，如果甲某并未教唆而是采取暴力方法逼使他人作偽證，且暴力造成他人輕傷以上后果時(shí)，又應(yīng)如何定罪？筆者認(rèn)為，妨害作證罪與故意傷害罪之間的構(gòu)成要件并無(wú)重合，并不滿足法條競(jìng)合所要求的數(shù)罪具有包容關(guān)系的條件，因此不適用法條競(jìng)合予以處理。如行為人系以毆打等暴力方法指使他人作偽證，且該暴力方法造成他人輕傷以上后果，則手段行為構(gòu)成故意傷害罪，目的行為構(gòu)成妨害作證罪，系手段與目的的牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯，擇一重罪處罰。值得注意的是，在僅造成他人輕傷的情況下，因故意傷害罪和妨害作證罪的法定最高刑相同，故結(jié)合行為人的主觀目的，可定妨害作證罪；若造成他人重傷以上的后果，比較妨害作證罪和故意傷害罪的法定刑，則應(yīng)認(rèn)定故意傷害罪。