非接觸式強制猥褻行為的認定

摘 要：強制猥褻罪保護的法益是他人的性自主權。被害人性自主權是否受到侵犯與行為人的主觀動機無關，不要求行為人出于刺激或滿足性欲的內心傾向。非接觸式的猥褻行為的“猥褻性”需要結合行為手段、行為強度、實施場所、持續(xù)時間等具體情況進行實質判斷，只要在客觀上侵犯他人性自主權，具有強制性和明顯性意義的行為均應評價為刑法意義上的猥褻行為。強制猥褻罪和強制侮辱罪的法益保護類型具有一定的位階關系，司法實踐中簡單以強制猥褻、侮辱罪一罪定罪處罰的做法有規(guī)避法律適用之嫌，不符合罪刑法定原則的應有之義。

關鍵詞：強制猥褻 性自主權 強制性 性意義 實質判斷

一、基本案情

2022年8月2日上午9時許，呂某某、張某某經事先預謀，駕駛汽車行駛至T市H區(qū)某創(chuàng)意園區(qū)附近物色搶劫目標。發(fā)現途經該處的被害人趙某某后，呂某某使用噴灑酒精的毛巾捂其口鼻，與張某某相互配合，將趙某某強行劫持至汽車內并帶至T市D區(qū)某荒涼處。期間，呂某某、張某某使用電棍電擊、膠帶捆綁四肢、言語恐嚇等方式控制趙某某，強行劫取趙某某5萬余元。持續(xù)至當日下午16時許，為防止趙某某事后報警，呂某某、張某某通過言語威脅在汽車內迫使趙某某自行脫光衣服，由張某某拍攝全裸照片多張，其中清晰可見隱私部位。當日17時許，呂某某、張某某將趙某某送回案發(fā)地附近后離開。

二、分歧意見

本案在辦理過程中，針對呂某某、張某某“通過言語威脅迫使趙某某自行脫光衣服并拍攝裸照”這一行為性質，存在著強制猥褻罪、強制侮辱罪以及強制猥褻、侮辱罪三種不同的處理意見。

第一種意見認為，呂某某、張某某的行為侵犯了被害人的“性自主權”法益，行為方式具有明顯的強制性和強烈的性意義，符合強制猥褻罪中“猥褻”的行為特征，應當認定為強制猥褻罪。

第二種意見認為，強制猥褻罪與強制侮辱罪保護的法益相同，呂某某、張某某的行為與強制猥褻罪行為類型明顯不符。一是呂某某、張某某與被害人身體沒有直接接觸，不符合強制猥褻罪中猥褻的行為特征。二是強制猥褻罪要求行為人主觀上具有性刺激或滿足性欲的內心傾向，而本案呂某某、張某某實施該行為是為了防止被害人報警，本案應認定為強制侮辱罪。

第三種意見則認為，從訴訟便宜角度出發(fā)，不必區(qū)分強制猥褻罪和強制侮辱罪。強制“猥褻”婦女的行為必然會“侮辱”婦女，直接認定為強制猥褻、侮辱罪即可，法定刑均為“五年以下有期徒刑或者拘役”，不影響行為人的量刑，同時還能避免強制猥褻罪與強制侮辱罪法律適用的爭議問題。

三、評析意見

本案是一起非接觸式的強制猥褻案件，不具有典型性。呂某某、張某某實施的“通過言語威脅迫使趙某某自行脫光衣服并拍攝裸照”這一行為，無論是從手段方式還是目的動機均與傳統(tǒng)、常見的強制猥褻犯罪有所區(qū)別。對于非接觸式的強制猥褻行為，只要準確理解本罪的犯罪構成和保護的法益，就能從實質上準確把握行為的性質，進而準確定性。筆者認為，第一種觀點具有合理性，呂某某、張某某實施的上述行為，侵犯了被害人的性自主權、行為手段具有明顯的強制性與性意義，應當以強制猥褻罪定罪處罰，符合罪刑法定原則。具體分析如下：

（一）強制猥褻罪保護的法益是“他人性自主權”

準確界定呂某某、張某某的行為性質，首先要從強制猥褻罪所保護的法益進行分析。有觀點認為，猥褻他人是侵害他人性決定權的行為。［1］也有觀點認為，本罪侵犯的客體是他人的性羞恥心［2］，猥褻行為“從實質看，是與性有關、侵犯了婦女的性自主權、性羞恥心和社會風化的行為”［3］。還有觀點從男性和女性角度分別界定強制猥褻罪保護的法益，一是保護包括男性在內所有社會成員的性自主權，二是要保護女性在性方面的性名譽權。［4］本文認為將強制猥褻罪保護的法益限定為他人性自主權具有合理性。首先，羞恥心是指因他人違反道德的卑劣的行為而引起的羞愧、恥辱感受，是行為受體的自我意識或自我譴責。羞恥心或羞恥感以一定的道德準則為基礎，是一種價值體驗。如若將強制猥褻罪法益界定為性羞恥心，那么對法益侵犯程度的判斷將取決于被害人的道德水準、主觀感受以及心理承受能力。這就使得司法人員對法益侵害程度的判斷缺乏可操作性，有違刑法明確性特征。其次，將社會風化作為強制猥褻罪保護的法益也存在不妥之處。因為從立法沿革來看，1997年《刑法》將本罪從擾亂社會秩序犯罪中分離出來， 作為侵犯公民人身權利犯罪予以規(guī)制，體現的是立法者對本罪法益保護類型的變化，應與社會法益有所區(qū)分；而且從體系解釋角度而言，強制猥褻罪應與強奸罪、負有照護職責人員性侵罪、猥褻兒童罪一致，侵犯的是他人與性有關的法益。而對作為具有公開性質的“社會風化”的影響，已由本罪加重處罰情節(jié)“公共場所當眾”予以涵括，因而不應再將其單獨作為本罪侵害法益予以評價。最后，從男性與女性角度分別界定本罪所保護的法益實無必要。無論是性自主權還是性名譽權，均為人類所共有之權利，而無男女之分。因此應將強制猥褻罪保護的法益限定為他人性自主權，得以將社會風化、性羞恥心等具有道德評價色彩的法益類型排除在外，從犯罪預防的角度來說，得以明示公眾禁止以強制手段對他人實施具有性意義的侵犯行為。本案中，呂某某、張某某駕駛車輛將被害人趙某某帶至人煙稀少、人跡罕至的郊野，搶劫行為完成后，在密閉的汽車內實施了“通過言語威脅迫使趙某某自行脫光衣服并拍攝裸照”的行為，案發(fā)時被害人所處的特殊位置及空間環(huán)境，社會公眾對該行為的發(fā)生不得而知，行為給被害人造成的社會評價貶損或與道德評價色彩相關的性羞恥心也無從考量，因而難以認定被害人的相關法益遭受到侵害。性名譽權通常以被害人被侵害后的社會人格評價為基礎，而性自主權是從被害人對自身權利處分的角度而言，與“強制性”行為特征相對應的顯然是被害人被迫處分或讓渡自身權利，通過行為的“強制性”與“性意義”相結合，即可判斷行為是否對被害人性自主權造成侵害，進而增強司法人員判斷法益侵害程度的可操作性。因此，將強制猥褻罪所保護的法益界定為性自主權具有一定的合理性。

在法益保護類型上，筆者認為，強制猥褻罪與強制侮辱罪應有所區(qū)別。從規(guī)范角度來說，強制猥褻罪、強制侮辱罪在行為上具有同一性，但這并不代表二者所保護的法益完全相同。一般認為，強制侮辱罪中的“侮辱婦女”，主要指對婦女實施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴的淫穢下流、傷風敗俗的行為。例如，以多次偷剪婦女發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為。［5］可見，從立法原意的角度看，強制侮辱罪與強制猥褻罪更多體現的是一種位階的關系，強制侮辱罪對婦女性權利的侵犯的程度低于強制猥褻罪，行為人實施的淫穢下流、傷風敗俗的行為更多是對婦女人格尊嚴的侵犯。從行為方式來看，本案中呂某某、張某某二人行為烈度遠高于傳統(tǒng)或一般意義上的侮辱婦女行為，具有質的不同。從法益保護角度而言，本案中呂某某、張某某二人的行為必然貶損了被害人的人格尊嚴，但更是對被害人性權利的直接侵犯。如若認為呂某某、張某某的行為系強制侮辱行為，則不能全面評價二人的行為性質、惡劣程度以及社會危害性，難以對被害人的法益全面保護，因此以強制猥褻罪定罪處罰更具有全面性和客觀性。

（二）滿足性刺激或性欲的“性意圖”并非強制猥褻罪成立的主觀超過要素

案件辦理過程中，有觀點認為，呂某某、張某某迫使被害人脫光衣服拍攝裸照的目的是“為防止被害人報警”，不是為了滿足性刺激或者性欲，不符合強制猥褻罪主觀目的的要求。誠然，傳統(tǒng)觀點認為性刺激或滿足性欲的“性意圖”是本罪成立的主觀構成要件要素。如有學者將“猥褻”定義為性交之外的滿足性欲和性刺激的行為。［6］實踐中也有案例指出，認定“猥褻”行為需綜合考慮兩個方面的因素：一是主觀上通常具有刺激、滿足性欲的動機；二是猥褻行為應當是足以刺激或者滿足性欲，并冒犯公民性羞恥心或者引起其厭惡感的行為。［7］可見，性刺激或滿足性欲的“性意圖”是判斷猥褻行為違法性的關鍵要素，“只有當行為人實施的行為表現出行為人具有刺激或者滿足性欲的內心傾向時， 該行為才符合猥褻罪的構成要件， 才具有違法性”。［8］追溯罪名歷史沿革，強制猥褻罪脫胎于流氓罪。1979年《刑法》第176條規(guī)定：“聚眾斗毆、尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑拘役或者管制。”但1979年《刑法》關于流氓罪的規(guī)定比較原則和概括，司法實踐中把握標準不一。為防止執(zhí)法司法隨意化、任意性，1997年《刑法》將流氓罪分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻罪等幾個不同的罪名，因此傳統(tǒng)觀點一般認為，與聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪一樣，“流氓動機”也系強制猥褻罪成立的必要條件，均屬傾向犯，均要求具有特定的主觀要素，即出于特定的動機或目的［9］，但理論上對特定動機或目的作為犯罪成立要素的合理性存在爭議。以尋釁滋事罪為例，張明楷教授認為成立尋釁滋事罪行為人主觀上無需出于流氓動機，陳興良教授則認為特定的主觀要素對本罪的成立具有意義而非沒有意義。［10］對此，不能一概而論。尋釁滋事罪因其多樣的行為類型與刑法分則其他罪名在客觀方面多有競合，因而其特定主觀要素具有存在的必要，并非所有傾向犯之特定主觀要素的存在均具有其合理性。就強制猥褻罪而言，筆者認為，將出于刺激或者滿足性欲的內心傾向作為本罪成立的主觀超過要素便值得商榷。強制猥褻罪的本質在于猥褻行為對他人性自主權的侵害。被刑法類型化的嚴重的社會危害性和有責性是犯罪的兩個基本特征［11］，也即犯罪實體是不法和有責。社會危害性是指行為對法益的侵害性，只有符合刑法規(guī)定的構成要件并且實質上侵害了法益的行為才是不法行為。因而，法益侵害性才是犯罪行為的本質。如前所述，強制猥褻罪所保護的法益是性自主權。被害人性自主權是否受到侵犯與行為人的主觀動機無關，而是取決于行為人實施的具有性指向性的強制行為。換句話說，即使行為人實施猥褻行為時沒有出于刺激或者滿足性欲的內心傾向，其行為在客觀上也完全可能對他人性自主權造成實質性的侵犯，限定成立本罪出于特定主觀要素將不利于法益保護。

本案中，呂某某、張某某“為防止被害人報警”而實施迫使“趙某某自行脫光衣服并拍攝裸照”的行為，如若將“刺激或者滿足性欲”這一特定的主觀超過要素作為本罪成立的構成要件，那么呂某某、張某某則無法予以刑罰懲處。但實際上，呂某某、張某某迫使被害人趙某某自行脫光衣服并拍攝清晰可見隱私部位裸照具有強烈的性意義，與被害人的性權利直接、密切關聯。無論二人出于何種目的，這種帶有很強性意義的行為顯然在客觀上已經對趙某某的性自主權造成了侵害。因此，將“出于刺激或者滿足性欲的內心傾向”作為強制猥褻罪成立的特定主觀要素不僅不利于法益保護，而且也有違國民的一般法情感，呂某某、張某某“防止被害人報警”的目的不能成為阻卻強制猥褻罪成立的理由。

（三）行為的“猥褻性”應進行實質判斷

有意見認為，能否成立強制猥褻罪還應以有無身體接觸作為區(qū)分標準，呂某某、張某某既未主動脫光被害人的衣服，又未接觸被害人的身體，與傳統(tǒng)意義上的強制猥褻行為截然不同，不具有典型性，不應以強制猥褻罪定罪處罰。眾所周知，刑法意義上的“猥褻”是典型的規(guī)范構成要件要素，具有鮮明的道德色彩，需司法者基于具體的案件事實關系進行規(guī)范的判斷與評價。規(guī)范構成要件要素作為一種需要進行價值補充、體現社會文化和道德評價的構成要件要素［12］，其給本罪中行為的猥褻性判斷帶來了一定的困擾。如前文所述，強制猥褻罪侵犯的法益是他人性自主權，那么行為的性意義便是判斷行為猥褻性首先需要考量的因素。對于多數或傳統(tǒng)行為而言，如直接接觸被害人的性器官或者乳房、肛門等其他隱秘部位，其本身的指向性已非常明顯，所蘊含的性的性質也十分明確，是典型的接觸式的猥褻行為。而本案之所以存在爭議，是因為呂某某、張某某迫使被害人脫光衣服并拍攝多張全裸照片的猥褻行為是非接觸式的，二人僅是利用了案發(fā)時特殊的地理位置、空間環(huán)境以及與被害人趙某某對比形成的人數、力量、性別等優(yōu)勢，自始至終未觸碰被害人身體，更遑論與被害人性器官或隱私部位接觸，完全不具有典型性。對于該類行為，我們應結合行為手段、行為強度、實施場所、持續(xù)時間等具體情況綜合考慮，進行實質判斷。

本案中，被害人自上午9時至下午17時許始終被呂某某、張某某劫持于汽車內，呂某某、張某某在實施搶劫行為時已采取了電棍電擊、膠帶捆綁、言語恐嚇等暴力、脅迫手段，在人煙稀少的郊野和汽車這一狹窄的密閉空間內，如此近距離、長時間的面對面接觸，被害人趙某某的意志自由因呂某某、張某某二人實施的暴力、脅迫行為被完全壓制且該行為始終處于持續(xù)之中，已然造成被害人不敢反抗、不能反抗的狀態(tài)。在此情境下，被害人苦苦哀求無果，其并無他選，只能按照呂某某、張某某的要求脫光衣物任由二人拍攝裸照。在被害人已經不敢反抗、無法反抗的情況下，呂某某、張某某迫使被害人自己脫光衣服與二人主動強行脫光被害人衣服沒有任何本質區(qū)別，完全符合強制猥褻罪強制性的要求。結合二人為被害人拍攝的多張全裸照片“清晰可見隱私部位”這一情形，呂某某、張某某的行為是對被害人性自主決定權的直接侵犯，其危害性與傳統(tǒng)的對被害人身體、性器官等實施直接接觸式的猥褻行為沒有本質區(qū)別。如果機械地以有無身體接觸為區(qū)分標準，那么對于行為人實施的某些具有性意義、侵犯他人性自主權且與被害人人身距離緊密但卻未明顯接觸的行為無法認定為強制猥褻罪，有違國民一般觀念，也不利于法益的保護。因此，本文認為，行為人實施非典型或非接觸式的猥褻行為，只要通過客觀實質判斷能夠體現強制性、具有明顯性意義，就應當屬于刑法意義上的猥褻行為。

（四）認定強制猥褻、侮辱罪一罪有規(guī)避法律適用之嫌

檢索發(fā)現，司法實踐中存在諸多案例對強制猥褻罪和強制侮辱罪不做區(qū)分，以“強制猥褻、侮辱罪”一罪對被告人定罪處罰。本案處理過程中的第三種意見亦是如此，該意見從訴訟便宜的角度出發(fā)，建議對呂某某、張某某以強制猥褻、侮辱罪和搶劫罪提起公訴，不僅符合大多數司法判例的認定，而且不會影響最終量刑，符合罪責刑相適應的原則。我們認為，雖然根據《刑法》第237條規(guī)定的“強制猥褻、侮辱罪”法定刑，該案無論認定何種罪名都不影響行為人的量刑，均為“五年以下有期徒刑或者拘役”，但作為犯罪類型的犯罪構成是認定犯罪的法律標準和唯一根據［13］，《刑法》第237條規(guī)定了強制猥褻罪和強制侮辱罪的構成要件。在法律適用時應往返于犯罪構成與案件事實之間，使犯罪構成與案件事實交互作用，做出判斷［14］，進而正確適用法律。如前所述，強制猥褻罪與強制侮辱罪應當有所區(qū)分，二者更多體現的是一種位階的關系。突破犯罪構成的具體內容而在二罪之間隨意跳轉或為規(guī)避法律適用困境而認定單一罪名，勢必會導致罪刑法定原則的違背或案件事實的歪曲，最終結果則是法律適用不準確。司法人員對刑法條文的理解和應用不準確，必然會導致案件處理出現偏差，進而影響案件的公正裁判。在案件質量終身負責的背景下，法律適用不準確的后果，必然與法律適用者的責任相聯系，且不能以法律條文的規(guī)范性理解存在不確定性或一定程度的偏差作為免除責任的理由。正確適用法律在罪刑法定主義的實現、法益的保障和公民行為自由的指引等方面均具有積極作用。因此，過于追求量刑適當而淡化罪名適用的司法圖式在實踐中雖然常見且取得了一定的效果，但不應成為司法人員規(guī)避法律適用問題的借口。既然《刑法》第237條以選擇性罪名的立法形式明示了“強制猥褻”和“強制侮辱”兩種不同的行為方式，司法實踐中就應當對強制猥褻罪和強制侮辱罪的適用加以區(qū)分。本案如若將呂某某、張某某迫使被害人脫光衣服并拍攝多張全裸照片的行為認定為強制猥褻、侮辱罪，雖然在個案中解決了罪名適用的爭議問題，而且量刑不會受到任何影響，但明顯有違刑法237條設定選擇性罪名的基本原理，容易使司法工作人員在具體法律適用過程中形成投機心理，不符合罪刑法定原則的實質內涵和應有之義。

綜合以上分析，本案中，結合呂某某、張某某實施犯罪行為時的地理位置、空間環(huán)境、實施場所、持續(xù)時間、行為手段、行為強度等一系列因素進行實質判斷，二人利用被害人不敢反抗、不能反抗的狀態(tài)，實施了具有強制性和強烈性意義的侵犯被害人趙某某的“性自主權”法益的行為，完全符合強制猥褻罪的構成要件，理應納入本罪的規(guī)制范疇，本案以強制猥褻罪和搶劫罪提起公訴并經法院判決定罪處罰符合罪刑法定原則的要求。

2022年11月29日檢察機關以呂某某、張某某涉嫌搶劫罪、強制猥褻罪依法提起公訴，同年12月16日法院以搶劫罪、強制猥褻罪數罪并罰，判處呂某某有期徒刑8年8個月，并處罰金人民幣2萬元，判處張某某有期徒刑7年6個月，并處罰金人民幣2萬元。