“利誘型”性侵未成年人行為定性分析

摘 要：特殊關系人以金錢利誘方式與已滿14周歲不滿16周歲的被害人發生性關系，未采取暴力、脅迫等強制性手段，被害人不屬于幼女，且犯罪嫌疑人身份不屬于刑法規定的五類負有照護職責人員的，在行為定性上存在一定爭議。應從負有照顧職責人員性侵罪的法律條文中深刻領悟立法精神，對負有照顧職責人員確定方法及范圍進行實質分析，在堅持證明標準的基礎上結合整體事實和在案證據對犯罪構成要件進行綜合判斷，以負有照顧職責人員性侵罪對犯罪嫌疑人定罪處罰，織密對未成年人的保護網，實現對各個年齡段未成年人全覆蓋保護，在法理情的有機統一中實現公平正義。

關鍵詞：特殊關系人 利誘 性侵 未成年人

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某某（出生于1970年9月）系被害人余某某（出生于2007年12月）的干爹，兩人系同村鄰居。被害人余某某父母離異后其跟隨父親生活，其父親經常外出打工對余某某疏于照顧，劉某某經常給予被害人余某某幾塊至幾十塊零錢用于日常開支，被害人對犯罪嫌疑人在經濟上產生了一定程度依賴，并且因當過鎮上的綜治隊員而被被害人認為具有一定的錢財和權勢，進而產生崇拜之情。2022年1月至2023年5月，犯罪嫌疑人劉某某多次將被害人余某某帶至家中并與其發生性關系。在發生性關系前后，通過手機微信轉賬幾十元不等的紅包或是拿現金給余某某并告知其不得將發生性關系的事告知他人。2023年12月，被害人余某某被其母帶至醫院檢查，發現其懷孕29周5天，后在其母親陪同下到公安機關報案。犯罪嫌疑人被抓獲后一直辯解余某某系自愿與其發生性關系，無暴力、強迫、威脅等行為，且否認知道被害人年齡。

二、分歧意見

本案中犯罪嫌疑人劉某某采取金錢引誘方式，與已滿14周歲不滿16周歲的被害人余某某發生性關系，現無證據證明犯罪嫌疑人在與被害人發生性行為過程中采取暴力等強制性手段，故在定性上產生了較大分歧。

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人劉某某的行為應認定為強奸罪。首先，強奸罪的核心是違背女性意愿強行與其發生性關系。2023年“兩高兩部”《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》（以下簡稱《意見》）第31條規定，對14周歲以上未成年被害人是否具有真實意志，要結合未成年被害人的年齡、身體狀況以及雙方關系等進行判斷。之所以如此規定，主要考慮到14歲以上未成年人的性自我防衛能力尚不健全。“所謂性自我防衛能力，一般是指被害人對兩性行為的性質及后果的理解能力，是否了解性行為將會對自己的心理及肉體產生某種影響和后果。”［1］就本案而言，被害人處于一個身心尚未發育完全的年齡，犯罪嫌疑人系被害人從幼女時期就認識的干爹，平時來往較多。后因被害人父母離異，其父母雙方均對被害人疏于照顧，在此情況下，犯罪嫌疑人以金錢方式引誘被害人，被害人尚不具備成年人的定力，也不清楚發生性關系對自己的影響，更未預料到懷孕的后果，可以劃歸為不具備性防衛能力的婦女之列。其次，考慮到與精神障礙婦女發生性關系不能僅從形式上看該婦女是否同意，而應借助于性自我防衛能力進行，即判斷的前提和關鍵應該是該婦女的性自我防衛能力是否存在。［2］針對與無性防衛能力的精神障礙婦女發生性關系的行為，司法實踐中一般都以強奸罪定罪處罰。因此，本案可以參照與無性防衛能力的精神障礙婦女發生性關系案件的處理方式，以強奸罪對劉某某定罪處罰。

第二種觀點認為，犯罪嫌疑人劉某某的行為應定性為負有照顧職責人員性侵罪。《刑法修正案（十一）》新增負有照顧職責人員性侵罪，其立法背景為考慮到性侵未成年人的犯罪嫌疑人大多系熟人作案，相當一部分犯罪嫌疑人具有某種特殊職責，因而對已滿14周歲不滿16周歲未成年女性形成某種優勢地位、依賴關系或便利條件，通過利用該地位、關系、便利條件與未成年女性發生性關系，侵犯了已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性自主權。本案中犯罪嫌疑人系被害人的干爹，雖然法條未明確將“干爹”列入負有照護職責人員，但亦未排除在外。本案中犯罪嫌疑人多次給與被害人錢財用于其日常生活學習零用開支，與犯罪嫌疑人形成了一定的依附關系，被害人處于犯罪嫌疑人的事實照護之下，犯罪嫌疑人利用自己的身份地位形成的便利條件長期與被害人發生性關系，符合該罪的實質性要件，劉某某行為構成負有照顧職責人員性侵罪。

第三種觀點認為，犯罪嫌疑人劉某某行為不構成犯罪。首先，強奸罪客觀表現為使用暴力、脅迫等手段強行與婦女發生性關系。本案現有證據無法證實犯罪嫌疑人采取了暴力、脅迫手段；同時，引誘、利誘方式亦不屬于與暴力、脅迫相同強制性質的其他手段。“其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的造成或者利用被害婦女不能抗拒（缺乏反抗意識）、難以反抗（缺乏反抗能力）或者不知抗拒（不能意識到性交行為）以及不敢反抗的手段”［3］，引誘明顯不具有強制性質。另外，負有照顧職責人員性侵罪犯罪主體屬于特殊主體，立法列舉了負有監護、收養等責任的五類人員，雖然有“等”字涵蓋其他，但在司法解釋未出臺前應結合是否有特殊職責嚴格限制范圍，法無明文規定不為罪，“干爹”身份不能隨意加入特殊職責范圍，故本案亦不能以負有照顧職責人員性侵罪定罪處罰。綜上，劉某某的行為不能對應刑法上的任何罪名，故不構成犯罪。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，以負有照顧職責人員性侵罪對犯罪嫌疑人定罪處罰。理由如下：

（一）負有照顧職責人員性侵罪立法由來及目的分析

針對未成年人的性侵案件頻發的狀況，研究發現此類案件親屬、老師、鄰居等熟人作案占比很高，在《刑法修正案（十一）》出臺之前，通常以強奸罪或者強制猥褻犯罪等對這些犯罪行為進行打擊，但效果不盡人意，負有照護職責人員性侵罪應運而生。增設該條文后，我國刑法對未成年女性性侵犯罪的規定便形成了階梯式保護的格局，由此改變了以往只要年滿14周歲，就完全按照成年女性對待，只給予一般刑法保護的狀況。［4］本罪的出臺在一定程度上提高了未成年人的性同意年齡，改變了之前我國性同意年齡低于國際平均水平的現狀，“關于二百多個法域中‘性同意年齡’的不完全統計結果顯示，154個法域的‘性同意年齡’為16周歲，僅12個法域的‘性同意年齡’為12周歲或13周歲”［5］。在確定性同意年齡時不僅要考慮生理因素，更要考慮心理因素，即未成年女性能夠做出自主、有效的性同意年齡。已滿14周歲不滿16周歲的未成年人雖然生理上發育較幼女成熟，但心理層面三觀尚未完全形成，可能因對方社會財富、社會地位、人生閱歷等對其產生崇拜、愛慕、依賴等，雖然不是受暴力、脅迫等與他人發生性關系，但并不能清晰明了發生性關系對其的意義及影響。故這類未成年人在面對來自一些特殊人員引誘時難以作出有效的性同意，易遭受這些群體的性剝削，“負有照護職責人員性侵罪”設立目的就是通過擴大涉罪范圍，更有利于保護這部分未成年女性的性權益。本案中被害人正處于已滿14周歲不滿16周歲心理發育不健全的階段，犯罪嫌疑人利用其干爹身份采取金錢等物質性利益引誘發生性關系，雙方無論從經濟地位、社會財富、生活閱歷等方面均存在巨大的差距，此種情況下被害人并不清楚發生性關系將給其帶來的惡果和傷害，難以作出有效的性同意。

（二）負有照護職責人員范圍界定

關于犯罪主體，立法采取“列舉+兜底”模式，列舉了監護、收養等5種具體職責，又通過“等”字兜底，防止出現處罰漏洞。本案中犯罪嫌疑人的身份不屬于列舉的負有5種具體職責人員，有必要對其是否符合“等”字兜底范圍進行分析論證，這就需要結合立法目的，并以該目的為解釋依據。考慮本罪的立法目的，并參照法條所列舉的五類人員，可以總結出符合該罪主體的條件包括：（1）行為人和未成年人有特殊關系；（2）這種特殊關系可以來源于法律也可以來源于事實；（3）行為人對未成年人而言有監護、扶助、保護等優勢，雙方地位不平等；（4）行為人利用了這種特殊關系所產生的便利條件，包含身份便利、時空便利等。因此考慮是否符合本罪主體，應進行實質性考察，是否有照護行為及該行為是否對未成年女性形成支配地位或者形成了人生依附與信賴關系。本案中犯罪嫌疑人在被害人7、8歲時即認被害人當干女兒，被害人在其父母離婚后處于一種缺乏被關心關愛的無人照料的境地，犯罪嫌疑人以干爹的名義經常給予被害人錢財用于生活學習開支，一定程度上彌補了這種缺憾，使得被害人對犯罪嫌疑人在經濟上產生了依賴；因當過綜治隊員而被被害人認為具有一定的權力和金錢，心理上對其產生了信賴與崇拜。故犯罪嫌疑人符合上述所列舉的4個條件，對被害人形成了實質性的照護關系。在雙方財富地位等各方面對比懸殊的情況下，被害人對犯罪嫌疑人提出的性要求無法自由權衡，難以作出有效的性同意，在這種不平等關系下發生的性關系可以視為侵犯了被害人的性自主權。

（三）負有照護職責人員性侵罪侵犯客體論證

理論界對負有照護職責人員性侵罪的犯罪客體有一定的爭議，學界有不同觀點，主要包括：（1）身心健康說。該種學說認為本罪是將未成年女性的身體健康和精神愉悅的狀態作為保護法益。如有的學者認為本罪是為了使未成年少女不受特殊職責人員對其實施性交行為，有助于她們身心健康成長［6］；（2）有的學者平衡“身心健康說”與“性自主決定權說”兩種爭論而得出折中結論，主張本罪侵犯的客體是已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性權利的不可侵犯性及身心健康［7］;（3）社會法益說。該種學說主張從社會法益的角度出發，認為本罪侵犯的犯罪客體具有社會性。例如有的學者主張本罪的犯罪客體是主要基于契約、社會倫理等形成的信任關系；（4）權利+社會法益說。該學說主張本罪的犯罪客體除了侵犯未成年女性的性權利外還侵犯社會法益。如有的學者認為本罪侵犯的客體是性的社會風尚和未成年女性的不完全性自決能力［8］，該學者認為女性的性自決能力存在一個中間過程，已滿14歲不滿16歲的女性處于不完全性自決能力的階段，負有照護職責的人員與已滿14歲不滿16歲未成年女性發生性關系還侵犯了負有照護職責人員不能濫用其所擔負的職責與該女性發生性關系的道德風尚。［9］第四種觀點綜合了前幾種觀點，揭示出了此類犯罪的本質，比較全面反映出本罪的保護對象，故筆者贊成該種觀點。本案嫌疑人侵害被害人的性自主權上文已有論述，現針對是否侵犯“性的社會風尚”展開論述。刑法具有價值取向，維護社會基本的倫理道德是刑法的任務之一，刑法的制定必然要將普世的道德觀念貫穿其中，向社會傳達“懲惡揚善”理念，以更好維持社會秩序。具有特殊職責人員與未成年女性往往存在類似于家庭成員間的義務關系，如養父母與養子女之間的撫養關系，老師與學生之間的傳道授業關系等，在一般社會觀念中，此類關系存在不可跨越的輩分和倫理差距。雙方發生性關系與人類最基礎的性倫理觀相左，為社會大眾所不能容忍，視為“傷風敗俗”行為，因此予以禁止是回應社會需求之舉。本案中犯罪嫌疑人系被害人的干爹，兩人年齡相差近40歲，系長輩與晚輩關系，兩人發生性關系并導致被害人懷孕的惡劣后果，超出正常人的認知，被社會大眾所不能接受，嚴重違背了社會基本倫理道德。

（四）負有照護職責人員性侵罪主觀故意論證

此罪罪過形式是故意，《刑法》第14條第1款規定了故意的概念和內涵，故意包含認識因素和意志因素。性侵未成年人案件中在危害后果已確定發生的情況下，意志因素沒有太多討論意義，爭論點往往集中在認識因素上。故意中的認識因素包含知道或應當知道對方年齡，即“明知”和“推定明知”。大多數性侵未成年案件，犯罪嫌疑人主要辯解點位就是不清楚被害人年齡，辦理該類案件實踐中需要大量運用“推定明知”。《意見》第17條第1款規定，知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。在第2款和第3款又進行了詳細劃分，對奸淫12周歲以下的被害人直接認定為應當“明知”，12周歲至14周歲從其身體發育狀況、言談舉止等方面進行觀察，對經過觀察判斷可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”。該條是對認識因素的一種明確，認可對犯罪嫌疑人主觀認知可以運用經驗法則進行推斷，事實上在司法實踐中不僅是性侵類案件，其他大量案件也要運用經驗法則進行推斷，否則只要犯罪嫌疑人辯解不清楚不知道案件就無法判決，造成放縱犯罪的后果。本案中，犯罪嫌疑人為被害人干爹，考慮到農村認干親的相關習俗（算八字、送禮物等）及犯罪嫌疑人參加過被害人的生日宴會，且兩家相距較近，經常會走動來往，故雖然犯罪嫌疑人否認知道被害人年齡，但根據以上細節依然可以推定其明知被害人年齡。

（五）負有照護職責人員性侵罪證據綜合論證

構建以證據為中心的刑事指控體要求遵循客觀事實、堅持一定的證明標準，達到刑事指控精準、全面、高效。針對性侵未成年人案件辦理中被害人陳述瑕疵、客觀證據較少、犯罪嫌疑人拒不認罪等證據特點，需要綜合判斷證據。本案中，犯罪嫌疑人在與被害人發生性關系的前后，在網上搜索“強奸幼女”“奸淫女兒”等瀏覽記錄達幾百次，結合之前對犯罪嫌疑人主觀故意的推定論證，可認定犯罪嫌疑人對被害人年齡以及對其性侵的行為具有清晰的認識。結合其他證據顯示被害人精神良好，智力發育正常，家族無精神病史等，其陳述中關于發生性關系的時間節點、相關細節，本案中兩人的微信轉賬記錄、微信聊天記錄以及被害人同學、老師的證人證言等，可從細節、傳來證據與被害人陳述的補強等來印證被害人陳述的真實性、可信性。

綜上，本案犯罪嫌疑人劉某某作為被害人的干爹，具有一定的照護職責，以利誘手段長期與被害人發生性關系，并導致被害人懷孕的惡劣后果，符合負有照護職責人員性侵罪的立法目的，經過實質性分析亦符合該罪的構成要件，應當以負有照護職責人員性侵罪定罪處罰。