存疑案件追訴時效之司法適用

摘 要：追訴時效已超越犯罪范疇而進入刑罰視野，其適用應以犯罪為前提。犯罪是實體法上的概念，即符合犯罪成立條件，且有確實、充分的證據支撐。存疑案件不符合這一前提，因而不能適用追訴時效。案件事實存疑時，追訴期限有多種可能性，存疑案件僅系選擇其中一種可能性，勢必建立在假設之上而帶來濫權風險。超過追訴期限對終止刑事訴訟程序不具有絕對意義，存疑案件適用追訴時效亦非更有利于行為人。

關鍵詞：追訴時效 存疑案件 終止審理

追訴時效是依照法律規定對犯罪分子追究刑事責任的期限。對于存疑案件是否可以適用追訴時效制度，司法實踐中存在較大爭議，卻沒有引起足夠重視。對此，有待從追訴時效的基本法理出發，合理界定追訴時效的適用條件，并結合不同處理方式的適用后果進行權衡，以求更準確地適用法律。

一、存疑案件追訴時效司法適用中的爭議

［基本案情］自訴人徐某甲訴稱：其與被告人徐某乙合伙開設公司，后因與徐某乙發生矛盾退出公司。徐某甲離開公司時提出補償要求，徐某乙在《境內匯款申請書》上加蓋公司印章及法定代表人徐某乙的名章后，向徐某甲轉款38萬美元和14萬歐元。2012年年初，徐某乙向公安機關報案稱《境內匯款申請書》上的公司印章和法定代表人名章并非其加蓋，意圖陷害徐某甲，使徐某甲因涉嫌職務侵占罪被刑事立案，并于2012年6月19日被羈押，至2013年12月20日因公訴機關撤回起訴方被釋放。故徐某甲以徐某乙犯誣告陷害罪于2019年11月15日向北京市海淀區人民法院（以下簡稱“海淀區法院”）提起刑事自訴，海淀區法院立案后經審查認為，徐某甲對于徐某乙犯誣告陷害罪的指控缺乏罪證。徐某甲無補充證據，且堅持不撤回起訴，海淀區法院裁定駁回自訴人徐某甲對被告人徐某乙的起訴。宣判后，徐某甲提出上訴。北京市第一中級人民法院認為，本案一審遺漏了對于追訴時效的審查，經二審審理發現案件存在超過法定追訴時效的情形，因此裁定對本案終止審理。［1］

本案是自訴案件，一審法院依法受理后予以立案，經審查以缺乏罪證裁定駁回起訴，二審法院以超過追訴期限裁定終止審理。對于缺乏罪證的自訴案件，如果已立案，應當說服自訴人撤回起訴或者裁定駁回起訴；開庭審理后，則應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對于超過追訴期限的自訴案件，如果已經立案，則應裁定終止審理。但對于同時存在缺乏罪證和超過追訴期限兩種情形，案件應如何處理存在爭議。公訴案件中也可能存在這種情況，行為人因涉嫌犯罪被移送審查起訴或提起公訴，同時存在證據不足與超過追訴期限兩種情形，如果按照證據不足，檢察機關應作出存疑不起訴決定，審判機關應作出無罪判決；而按照超過追訴期限，檢察機關則應當作出絕對不起訴決定，審判機關則應當在受理審查時退回檢察機關，或經審理后裁定終止審理。

本案二審裁判認為，刑事訴訟中對于追訴時效的審查和適用優先x89IOoOdTLoXOFqOHyz7hg==于對案件的實體審判。一審法院經審查后已決定立案，雖然未經實體審判即以缺乏罪證為由裁定駁回自訴人的起訴，僅是一種程序處理，但立案已經標志在程序意義上啟動了對于被告人刑事責任的追究，符合適用《刑事訴訟法》第16條的前提條件。在案件進入二審程序的情況下，二審法院應以超過追訴期限為依據，裁定對本案終止審理。二審法院優先選擇適用追訴時效，觀其論證路徑，系訴諸于《刑事訴訟法》第16條第2項。然而，該路徑忽略了一個前置性問題，即立案雖然標志著追訴開始，卻并非適用《刑事訴訟法》第16條第2項的充分條件，適用《刑事訴訟法》第16條第2項還需犯罪成立。筆者認為，存疑案件不得適用追訴時效，也就是不得依據《刑事訴訟法》第16條第2項，而應根據案件事實存疑作出相應處理決定。

二、從追訴時效適用條件分析存疑案件可否適用追訴時效

追訴時效有其適用條件，其中首要的是探討追訴時效的部門法屬性及其在我國法律上的定位，進而確定追訴時效適用的位階；其次是根據追訴時效適用之位階，結合《刑事訴訟法》第12條，準確界定《刑事訴訟法》第16條第2項中“犯罪”的概念。

（一）追訴時效在我國法律上的定位

論及追訴時效本質，有實體法、程序法以及混合時效理論之分。實體法理論視追訴時效為刑罰解除事由，程序法理論視追訴時效為程序障礙事由。在我國法律體系中，刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范，追訴時效沒有被規定在《刑法》第一編第二章“犯罪”名下，而是規定在第四章“刑罰的具體適用”部分，足見其雖為刑法總則內容，但并不是作為犯罪成立條件存在的。依此，追訴時效應定位于實體法，作為刑罰解除事由而存在。追訴時效的依據在于實體法，但其效果卻被局限于程序法。此外，“全國人大常委會法工委2018年10月10日發布《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題的意見》和最高法《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題征求意見的復函》明確了對追訴期限跨越到1997年刑法施行之后的犯罪行為適用’從新’原則”［2］；按“實體從舊、程序從新”這一普遍承認的法律適用規則，追訴時效屬性上已趨向于程序法，而不是仍將其作為實體法受從舊兼從輕原則之制約。這也符合比較法的立場，例如德國雖然也是在刑法典中規定追訴時效，但司法實踐及刑法通說均無爭議地視追訴時效為程序障礙事由。［3］不管定位如何，追訴時效已然超越犯罪范疇是不爭的事實。若將追訴時效定位為刑罰解除事由，就必須確證犯罪，始得適用追訴時效而解除刑罰；若將其定位于程序法，更須確證犯罪，此時追訴時效已不是直接作用于刑罰的解除，而是阻礙刑事訴訟程序的發起與推進，超過追訴期限才會因程序性前提不滿足而最終導致刑罰解除。

（二）《刑事訴訟法》第16條第2項中“犯罪”為實體法上的概念

《刑事訴訟法》第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。如果在此意義上把握“犯罪”概念，那么只有法院定罪后，始得適用追訴時效；在此之前，均系犯罪嫌疑。但是，根據《刑事訴訟法》第16條，對于超過追訴期限的不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理。如此，只要超過追訴期限，理論上就永不可能達到法院定罪的地步。如果依照該路徑，將使追訴時效永不可能得以適用。因此，對于《刑事訴訟法》第16條第2項中“犯罪”概念之界定，不能立足于《刑事訴訟法》第12條，而應認為來源于《刑法》第78條“犯罪經過下列期限不再追訴……”中“犯罪”概念，進而訴諸于《刑法》第一編第二章，此時“犯罪”應界定為一個這樣的概念，不僅符合犯罪成立條件，且每個成立條件均有確實、充分的證據支撐，可稱之為實體法上的犯罪概念。只有符合這一概念，法院始能定罪；裁判作出前不管哪個機關作出的處理決定，均須以這一概念為基礎。有罪判決作出前，盡管行為人在程序法上應推定為無罪，但司法（監察）機關在立案、偵查（調查）、審查起訴以至審判階段（裁判前）均有權亦有義務對是否構成犯罪予以認定，并據此作出相應處理決定，追訴時效之適用亦然。裁判作出前均系“犯罪嫌疑”，此系基于《刑事訴訟法》第12條之規定；但是，在此之前，也應根據實體法上的犯罪概念，對是否符合犯罪成立條件作出判斷，區分出裁判作出前之“犯罪”確證與存疑兩種形態，追訴時效的適用要限制在裁判作出前之確證“犯罪”范圍內。對于案件事實存疑，也就是證據不足，犯罪無從確證，則不得認為屬于此處之“犯罪”，也就不能適用追訴時效。

本案二審裁判理由認為，關于本案是否超過追訴時效，自訴人徐某甲起訴徐某乙涉嫌誣告陷害罪，應判處3年以下有期徒刑，故本案的追訴時效應為5年。而徐某甲控告徐某乙犯誣告陷害罪涉及的行為發生在2012年至2013年間，誣告陷害犯罪行為不屬于連續或者繼續狀態，且本案不存在時效中斷、延長等情形，故從徐某甲指控的事實分析，無論是以徐某乙在公安機關接受詢問的時間計算，還是以徐某甲被采取強制措施，甚至從徐某甲被釋放、被決定不起訴的時間計算，本案均已超過5年追訴時效。不難看出，不管是追訴期限，抑或追訴期限之起算時間，均系基于徐某甲指控的事實作出的判斷，但二審裁判并未對犯罪事實予以認定。該指控內容經一審法院審查，屬于缺乏罪證情形，對此二審裁判亦無異議。已如前言，其確立的規則是，刑事訴訟中對于追訴時效的審查和適用優先于對案件的實體審判。該規則賦予追訴時效適用上的優先順位，即在對案件進行實體審判之前就要優先適用。對于案件實體審判之前，如果經審查認為構成犯罪，適用追訴時效自然無可厚非；但是，對于缺乏罪證的案件，并不符合追訴時效適用條件，其優先順位并不存在。因此，對于該規則應予以限制，須將其限制適用在構成犯罪的情形中。在此意義上，一審法院以缺乏罪證裁定駁回起訴應屬正解。

三、從追訴期限分析存疑案件應否適用追訴時效

追訴期限系根據所犯罪行的輕重，分別適用刑法規定的不同條款或相應的量刑幅度，按其法定最高刑來確定。但是，在案件事實存疑時，應如何確定刑法規定的不同條款或相應的量刑幅度，僅以涉嫌犯罪之法定最高刑來確定追訴期限難謂正當。

（一）存疑案件追訴期限之多種可能性

偵查（監察）機關立案、偵查（調查）、移送審查起訴、檢察機關審查起訴時，均需根據犯罪事實對案件進行定性，也就是確定所謂涉嫌犯罪罪名。只有證據確實、充分，才能案件事實清楚；只有案件事實清楚，才能正確適用法律。如果案件事實存疑，根據有限的事實、證據對案件進行定性就不止一種可能性，例如同樣一個用刀捅人的動作，既可能構成故意殺人罪，也可能構成故意傷害罪，甚至特殊情況下可能構成尋釁滋事罪，然而不一樣的定性，其追訴期限是不同的。再如司法實踐中，案件被告人故意（放任）駕車撞死被害人證據不足，最后以被告人逃逸認定其全責，綜合認定為交通肇事罪。［4］筆者認為，該案認定構成交通肇事罪的理據并不充分，因為逃逸行為不可能成為發生交通事故的原因。［5］如果排除逃逸，則該案事故責任無法查明，被告人構成交通肇事罪即屬存疑；此時該案不僅故意殺人罪存疑，而且交通肇事罪亦存疑。此種情況下，就有兩種可能性，根據故意殺人罪（存疑）則不超過追訴期限，而根據交通肇事罪（存疑）則已超過追訴期限。

對案件每一種可能的定性均證據不足，由于定性不同，刑度即不同，或延伸至同一犯罪之不同刑度，而追訴期限由法定最高刑決定，由此追訴期限亦長短有別。就本案而言，誣告陷害罪有兩種情形，對于情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，此時法定最高刑是3年，追訴期限是5年；對于造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑，此時法定最高刑是10年，追訴期限是15年。在缺乏證據證實本案到底是情節嚴重還是造成嚴重后果的情形時，追訴期限就存在5年和15年兩種可能性，該案二審裁判徑以第一種情形確定追訴期限是5年是不充分的。在此基礎上，無論以徐某乙在公安機關接受詢問的時間計算，還是以徐某甲被采取強制措施，甚至從徐某甲被釋放、被決定不起訴的時間計算，本案是否超過追訴期限就有兩種可能性，根據前者已超過追訴期限，根據后者則不超過追訴期限。

（二）追訴期限多種可能性之缺陷

存疑案件之所謂事證涉嫌某罪，僅系選擇其中一種可能性，即便這是司法機關根據現有事實、證據判斷相對更為充分的可能性，卻仍無法達到確證犯罪的證據確實、充分程度。即使事證更為充分，甚至認為根據有限的事實、證據只有一種可能性，此種可能的行為定性也僅是一種假設，而不是以犯罪確證為基礎，那么以此種可能的行為定性作為對犯罪的確證，進而以此確定追訴期限，就是建立在假設之上。司法實踐中，常常歸為“即使構成某罪，也已超過追訴期限”。［6］此時，與其說要確定的是案件所涉犯罪的追訴期限，不如說僅是針對與案件無關的單純某罪的追訴期限，而這實屬多余。更值注意的是，案件存疑時，案件定性有多種可能性，就難保不同的司法機關在不同訴訟階段對案件的認定保持一致，結果就是對是否超過追訴期限產生爭議。其進一步的影響在于，因為多種可能性的存在，就面臨司法裁量權被濫用的風險，使個別司法人員有權根據行為人的具體情況，或選擇輕罪名而使追訴期限屆滿，或選擇重罪名而繼續追訴，這將使追訴期限的判斷流于恣意。這還可能導致因超過追訴期限之故怠于調查，而怠于調查可能喪失本該發現再行犯罪追訴期限中斷的機會。

四、存疑案件適用追訴時效的法律效果優劣分析

司法實踐中，關于追訴時效的法律效果有兩種錯誤傾向：一是認為超過追訴期限可以完全終結刑事訴訟程序；二是認為對于存疑案件適用追訴時效，在法律后果上更有利于行為人。但是，這兩種認識均系思維上的慣性使然，實質上均非必然。

（一）超過追訴期限對于終止刑事訴訟程序不具有絕對意義

本案二審裁判理由認為，駁回起訴畢竟不等同于終止審理或宣告無罪；如自訴人被裁定駁回起訴后又提出自訴，被告人仍然可能面臨被追究刑事責任的局面，而以超過追訴期限為由裁定終止審理，則可以完全終結本案，實現社會關系的穩定，避免因訴訟程序反復運行導致司法資源浪費。其實，以超過追訴期限為由裁定終止審理盡管可以終止程序，但追訴時效自帶不徹底的基因，其適用本身就是一種允錯機制。追訴時效作為刑罰量處事實或程序性事實，不僅與犯罪構成要件事實不同，亦與犯罪嫌疑人、被告人死亡等程序性事實不同，其證明標準亦有差異，例如對于追訴期限延長或中斷事由只要不能確證，即使存疑，亦不得認為該事由存在，如果事由確證即須重新啟動程序。進而言之，本案中追訴期限是根據第一檔法定刑中的法定最高刑來確定的，對應的是“情節嚴重”的情形，如果此時“情節嚴重”得以確證，即使“造成嚴重后果”存疑，此時應認為已超過追訴期限；如果事后另行查明本案屬于“造成嚴重后果”的情形，理所當然只要在追訴期限內就要再次重啟程序，關鍵亦取決于事證問題。況且，本案中“情節嚴重”即屬存疑，所謂“完全終結本案后續可能繼續的程序”，實不過是一廂情愿之舉，該裁判理由在邏輯上并不周延。相反，即使以缺乏罪證裁定駁回起訴，自訴人再次提起自訴，如果要追究被告人刑事責任，自訴人也須提出新的足以證明被告人有罪的證據，否則也不可能再進入刑事訴訟程序，法院也不會輕易再次立案追究，刑事訴訟程序也不會反復運行。司法資源浪費之說亦屬牽強，追訴時效制度固然有節省司法資源之考量，但仍須以符合其適用條件為前提。更值得注意的是，本案這種自認一勞永逸的處理方式有限制自訴人訴權之嫌。

（二）對存疑案件適用追訴時效并非更有利于行為人

對存疑案件適用追訴時效并非更有利于行為人，以國家賠償責任為例，根據《國家賠償法》第17條第3項，對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，司法機關應承擔國家賠償責任。然而，根據《國家賠償法》第19條第3項，對于根據2012年修正的《刑事訴訟法》第15條［7］等規定不追究刑事責任的人被羈押的，屬于免責事由，司法機關不承擔賠償責任，犯罪超過追訴期限就屬于其中情形之一。既然司法機關被豁免賠償責任，自然就由行為人來承擔。而在以證據不足作出無罪判決和存疑不起訴情形下，司法機關不在被豁免之列。此時終止審理或絕對不起訴，對比無罪判決或存疑不起訴，對行為人更為不利。至于其論理，就存疑不起訴而言，《最高人民法院賠償委員會關于檢察機關作出不起訴決定視為無罪應當承擔國家賠償責任的批復》規定，檢察機關在刑事訴訟過程中，根據《刑事訴訟法》第140條第4款規定作出的不起訴決定，應視為對案件作出了無罪的決定。但是，因超過追訴期限之絕對不起訴，卻是內置了已確證犯罪這一前提，存疑不起訴基于的是實體上的無罪，而因超過追訴期限之絕對不起訴，基于的卻是在確證犯罪前提下刑罰之解除或純粹程序上的障礙，二者差異在于犯罪之有無，國家賠償責任正是以此為標準厘定賠償與否之界限，也因此無罪的認定使得行為人法律地位更為優越。以證據不足為由作出的無罪判決，其本身就是實體性的無罪判決，行為人優越地位更毋庸贅言。

本案在立案后被一審法院以缺乏罪證裁定駁回起訴，系未經實體審判即作出，與以證據不足作出無罪判決之實體處理方式不同，似應歸于程序上的處理方式。但即便是程序上的處理，其賴以為基礎的仍是實體上不構成犯罪，而非犯罪嫌疑人、被告人死亡等僅屬程序上的理由，應認為其效力與以證據不足作出無罪判決實質上相同。再予以延伸的話，可以溯及到受理審查階段，按最高法《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第320條第2款第2、3項的規定，無論是缺乏罪證，抑或犯罪已過追訴期限，審判機關均應當說服自訴人撤回起訴，自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。盡管處理方式亦屬程序上的，但理由并不相同，以缺乏罪證裁定不予受理仍系基于實體上的理由。況且，缺乏罪證是第2項，而犯罪已過追訴期限是第3項，二者之先后決定著適用順序；且根據追訴時效適用條件，二者是相斥的，不得同時適用。［8］因此，應當堅持體系解釋原則，堅守追訴時效的基本法理，對于存疑案件不符合追訴時效適用條件的，不能優先適用追訴時效規定，否則可能侵害當事人的訴訟權利。