存疑案件追訴時效之司法適用

摘 要：追訴時效已超越犯罪范疇而進入刑罰視野，其適用應(yīng)以犯罪為前提。犯罪是實體法上的概念，即符合犯罪成立條件，且有確實、充分的證據(jù)支撐。存疑案件不符合這一前提，因而不能適用追訴時效。案件事實存疑時，追訴期限有多種可能性，存疑案件僅系選擇其中一種可能性，勢必建立在假設(shè)之上而帶來濫權(quán)風(fēng)險。超過追訴期限對終止刑事訴訟程序不具有絕對意義，存疑案件適用追訴時效亦非更有利于行為人。

關(guān)鍵詞：追訴時效 存疑案件 終止審理

追訴時效是依照法律規(guī)定對犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限。對于存疑案件是否可以適用追訴時效制度，司法實踐中存在較大爭議，卻沒有引起足夠重視。對此，有待從追訴時效的基本法理出發(fā)，合理界定追訴時效的適用條件，并結(jié)合不同處理方式的適用后果進行權(quán)衡，以求更準(zhǔn)確地適用法律。

一、存疑案件追訴時效司法適用中的爭議

［基本案情］自訴人徐某甲訴稱：其與被告人徐某乙合伙開設(shè)公司，后因與徐某乙發(fā)生矛盾退出公司。徐某甲離開公司時提出補償要求，徐某乙在《境內(nèi)匯款申請書》上加蓋公司印章及法定代表人徐某乙的名章后，向徐某甲轉(zhuǎn)款38萬美元和14萬歐元。2012年年初，徐某乙向公安機關(guān)報案稱《境內(nèi)匯款申請書》上的公司印章和法定代表人名章并非其加蓋，意圖陷害徐某甲，使徐某甲因涉嫌職務(wù)侵占罪被刑事立案，并于2012年6月19日被羈押，至2013年12月20日因公訴機關(guān)撤回起訴方被釋放。故徐某甲以徐某乙犯誣告陷害罪于2019年11月15日向北京市海淀區(qū)人民法院（以下簡稱“海淀區(qū)法院”）提起刑事自訴，海淀區(qū)法院立案后經(jīng)審查認為，徐某甲對于徐某乙犯誣告陷害罪的指控缺乏罪證。徐某甲無補充證據(jù)，且堅持不撤回起訴，海淀區(qū)法院裁定駁回自訴人徐某甲對被告人徐某乙的起訴。宣判后，徐某甲提出上訴。北京市第一中級人民法院認為，本案一審遺漏了對于追訴時效的審查，經(jīng)二審審理發(fā)現(xiàn)案件存在超過法定追訴時效的情形，因此裁定對本案終止審理。［1］

本案是自訴案件，一審法院依法受理后予以立案，經(jīng)審查以缺乏罪證裁定駁回起訴，二審法院以超過追訴期限裁定終止審理。對于缺乏罪證的自訴案件，如果已立案，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴或者裁定駁回起訴；開庭審理后，則應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對于超過追訴期限的自訴案件，如果已經(jīng)立案，則應(yīng)裁定終止審理。但對于同時存在缺乏罪證和超過追訴期限兩種情形，案件應(yīng)如何處理存在爭議。公訴案件中也可能存在這種情況，行為人因涉嫌犯罪被移送審查起訴或提起公訴，同時存在證據(jù)不足與超過追訴期限兩種情形，如果按照證據(jù)不足，檢察機關(guān)應(yīng)作出存疑不起訴決定，審判機關(guān)應(yīng)作出無罪判決；而按照超過追訴期限，檢察機關(guān)則應(yīng)當(dāng)作出絕對不起訴決定，審判機關(guān)則應(yīng)當(dāng)在受理審查時退回檢察機關(guān)，或經(jīng)審理后裁定終止審理。

本案二審裁判認為，刑事訴訟中對于追訴時效的審查和適用優(yōu)先x89IOoOdTLoXOFqOHyz7hg==于對案件的實體審判。一審法院經(jīng)審查后已決定立案，雖然未經(jīng)實體審判即以缺乏罪證為由裁定駁回自訴人的起訴，僅是一種程序處理，但立案已經(jīng)標(biāo)志在程序意義上啟動了對于被告人刑事責(zé)任的追究，符合適用《刑事訴訟法》第16條的前提條件。在案件進入二審程序的情況下，二審法院應(yīng)以超過追訴期限為依據(jù)，裁定對本案終止審理。二審法院優(yōu)先選擇適用追訴時效，觀其論證路徑，系訴諸于《刑事訴訟法》第16條第2項。然而，該路徑忽略了一個前置性問題，即立案雖然標(biāo)志著追訴開始，卻并非適用《刑事訴訟法》第16條第2項的充分條件，適用《刑事訴訟法》第16條第2項還需犯罪成立。筆者認為，存疑案件不得適用追訴時效，也就是不得依據(jù)《刑事訴訟法》第16條第2項，而應(yīng)根據(jù)案件事實存疑作出相應(yīng)處理決定。

二、從追訴時效適用條件分析存疑案件可否適用追訴時效

追訴時效有其適用條件，其中首要的是探討追訴時效的部門法屬性及其在我國法律上的定位，進而確定追訴時效適用的位階；其次是根據(jù)追訴時效適用之位階，結(jié)合《刑事訴訟法》第12條，準(zhǔn)確界定《刑事訴訟法》第16條第2項中“犯罪”的概念。

（一）追訴時效在我國法律上的定位

論及追訴時效本質(zhì)，有實體法、程序法以及混合時效理論之分。實體法理論視追訴時效為刑罰解除事由，程序法理論視追訴時效為程序障礙事由。在我國法律體系中，刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范，追訴時效沒有被規(guī)定在《刑法》第一編第二章“犯罪”名下，而是規(guī)定在第四章“刑罰的具體適用”部分，足見其雖為刑法總則內(nèi)容，但并不是作為犯罪成立條件存在的。依此，追訴時效應(yīng)定位于實體法，作為刑罰解除事由而存在。追訴時效的依據(jù)在于實體法，但其效果卻被局限于程序法。此外，“全國人大常委會法工委2018年10月10日發(fā)布《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題的意見》和最高法《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題征求意見的復(fù)函》明確了對追訴期限跨越到1997年刑法施行之后的犯罪行為適用’從新’原則”［2］；按“實體從舊、程序從新”這一普遍承認的法律適用規(guī)則，追訴時效屬性上已趨向于程序法，而不是仍將其作為實體法受從舊兼從輕原則之制約。這也符合比較法的立場，例如德國雖然也是在刑法典中規(guī)定追訴時效，但司法實踐及刑法通說均無爭議地視追訴時效為程序障礙事由。［3］不管定位如何，追訴時效已然超越犯罪范疇是不爭的事實。若將追訴時效定位為刑罰解除事由，就必須確證犯罪，始得適用追訴時效而解除刑罰；若將其定位于程序法，更須確證犯罪，此時追訴時效已不是直接作用于刑罰的解除，而是阻礙刑事訴訟程序的發(fā)起與推進，超過追訴期限才會因程序性前提不滿足而最終導(dǎo)致刑罰解除。

（二）《刑事訴訟法》第16條第2項中“犯罪”為實體法上的概念

《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。如果在此意義上把握“犯罪”概念，那么只有法院定罪后，始得適用追訴時效；在此之前，均系犯罪嫌疑。但是，根據(jù)《刑事訴訟法》第16條，對于超過追訴期限的不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理。如此，只要超過追訴期限，理論上就永不可能達到法院定罪的地步。如果依照該路徑，將使追訴時效永不可能得以適用。因此，對于《刑事訴訟法》第16條第2項中“犯罪”概念之界定，不能立足于《刑事訴訟法》第12條，而應(yīng)認為來源于《刑法》第78條“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴……”中“犯罪”概念，進而訴諸于《刑法》第一編第二章，此時“犯罪”應(yīng)界定為一個這樣的概念，不僅符合犯罪成立條件，且每個成立條件均有確實、充分的證據(jù)支撐，可稱之為實體法上的犯罪概念。只有符合這一概念，法院始能定罪；裁判作出前不管哪個機關(guān)作出的處理決定，均須以這一概念為基礎(chǔ)。有罪判決作出前，盡管行為人在程序法上應(yīng)推定為無罪，但司法（監(jiān)察）機關(guān)在立案、偵查（調(diào)查）、審查起訴以至審判階段（裁判前）均有權(quán)亦有義務(wù)對是否構(gòu)成犯罪予以認定，并據(jù)此作出相應(yīng)處理決定，追訴時效之適用亦然。裁判作出前均系“犯罪嫌疑”，此系基于《刑事訴訟法》第12條之規(guī)定；但是，在此之前，也應(yīng)根據(jù)實體法上的犯罪概念，對是否符合犯罪成立條件作出判斷，區(qū)分出裁判作出前之“犯罪”確證與存疑兩種形態(tài)，追訴時效的適用要限制在裁判作出前之確證“犯罪”范圍內(nèi)。對于案件事實存疑，也就是證據(jù)不足，犯罪無從確證，則不得認為屬于此處之“犯罪”，也就不能適用追訴時效。

本案二審裁判理由認為，關(guān)于本案是否超過追訴時效，自訴人徐某甲起訴徐某乙涉嫌誣告陷害罪，應(yīng)判處3年以下有期徒刑，故本案的追訴時效應(yīng)為5年。而徐某甲控告徐某乙犯誣告陷害罪涉及的行為發(fā)生在2012年至2013年間，誣告陷害犯罪行為不屬于連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，且本案不存在時效中斷、延長等情形，故從徐某甲指控的事實分析，無論是以徐某乙在公安機關(guān)接受詢問的時間計算，還是以徐某甲被采取強制措施，甚至從徐某甲被釋放、被決定不起訴的時間計算，本案均已超過5年追訴時效。不難看出，不管是追訴期限，抑或追訴期限之起算時間，均系基于徐某甲指控的事實作出的判斷，但二審裁判并未對犯罪事實予以認定。該指控內(nèi)容經(jīng)一審法院審查，屬于缺乏罪證情形，對此二審裁判亦無異議。已如前言，其確立的規(guī)則是，刑事訴訟中對于追訴時效的審查和適用優(yōu)先于對案件的實體審判。該規(guī)則賦予追訴時效適用上的優(yōu)先順位，即在對案件進行實體審判之前就要優(yōu)先適用。對于案件實體審判之前，如果經(jīng)審查認為構(gòu)成犯罪，適用追訴時效自然無可厚非；但是，對于缺乏罪證的案件，并不符合追訴時效適用條件，其優(yōu)先順位并不存在。因此，對于該規(guī)則應(yīng)予以限制，須將其限制適用在構(gòu)成犯罪的情形中。在此意義上，一審法院以缺乏罪證裁定駁回起訴應(yīng)屬正解。

三、從追訴期限分析存疑案件應(yīng)否適用追訴時效

追訴期限系根據(jù)所犯罪行的輕重，分別適用刑法規(guī)定的不同條款或相應(yīng)的量刑幅度，按其法定最高刑來確定。但是，在案件事實存疑時，應(yīng)如何確定刑法規(guī)定的不同條款或相應(yīng)的量刑幅度，僅以涉嫌犯罪之法定最高刑來確定追訴期限難謂正當(dāng)。

（一）存疑案件追訴期限之多種可能性

偵查（監(jiān)察）機關(guān)立案、偵查（調(diào)查）、移送審查起訴、檢察機關(guān)審查起訴時，均需根據(jù)犯罪事實對案件進行定性，也就是確定所謂涉嫌犯罪罪名。只有證據(jù)確實、充分，才能案件事實清楚；只有案件事實清楚，才能正確適用法律。如果案件事實存疑，根據(jù)有限的事實、證據(jù)對案件進行定性就不止一種可能性，例如同樣一個用刀捅人的動作，既可能構(gòu)成故意殺人罪，也可能構(gòu)成故意傷害罪，甚至特殊情況下可能構(gòu)成尋釁滋事罪，然而不一樣的定性，其追訴期限是不同的。再如司法實踐中，案件被告人故意（放任）駕車撞死被害人證據(jù)不足，最后以被告人逃逸認定其全責(zé)，綜合認定為交通肇事罪。［4］筆者認為，該案認定構(gòu)成交通肇事罪的理據(jù)并不充分，因為逃逸行為不可能成為發(fā)生交通事故的原因。［5］如果排除逃逸，則該案事故責(zé)任無法查明，被告人構(gòu)成交通肇事罪即屬存疑；此時該案不僅故意殺人罪存疑，而且交通肇事罪亦存疑。此種情況下，就有兩種可能性，根據(jù)故意殺人罪（存疑）則不超過追訴期限，而根據(jù)交通肇事罪（存疑）則已超過追訴期限。

對案件每一種可能的定性均證據(jù)不足，由于定性不同，刑度即不同，或延伸至同一犯罪之不同刑度，而追訴期限由法定最高刑決定，由此追訴期限亦長短有別。就本案而言，誣告陷害罪有兩種情形，對于情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，此時法定最高刑是3年，追訴期限是5年；對于造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑，此時法定最高刑是10年，追訴期限是15年。在缺乏證據(jù)證實本案到底是情節(jié)嚴重還是造成嚴重后果的情形時，追訴期限就存在5年和15年兩種可能性，該案二審裁判徑以第一種情形確定追訴期限是5年是不充分的。在此基礎(chǔ)上，無論以徐某乙在公安機關(guān)接受詢問的時間計算，還是以徐某甲被采取強制措施，甚至從徐某甲被釋放、被決定不起訴的時間計算，本案是否超過追訴期限就有兩種可能性，根據(jù)前者已超過追訴期限，根據(jù)后者則不超過追訴期限。

（二）追訴期限多種可能性之缺陷

存疑案件之所謂事證涉嫌某罪，僅系選擇其中一種可能性，即便這是司法機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有事實、證據(jù)判斷相對更為充分的可能性，卻仍無法達到確證犯罪的證據(jù)確實、充分程度。即使事證更為充分，甚至認為根據(jù)有限的事實、證據(jù)只有一種可能性，此種可能的行為定性也僅是一種假設(shè)，而不是以犯罪確證為基礎(chǔ)，那么以此種可能的行為定性作為對犯罪的確證，進而以此確定追訴期限，就是建立在假設(shè)之上。司法實踐中，常常歸為“即使構(gòu)成某罪，也已超過追訴期限”。［6］此時，與其說要確定的是案件所涉犯罪的追訴期限，不如說僅是針對與案件無關(guān)的單純某罪的追訴期限，而這實屬多余。更值注意的是，案件存疑時，案件定性有多種可能性，就難保不同的司法機關(guān)在不同訴訟階段對案件的認定保持一致，結(jié)果就是對是否超過追訴期限產(chǎn)生爭議。其進一步的影響在于，因為多種可能性的存在，就面臨司法裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險，使個別司法人員有權(quán)根據(jù)行為人的具體情況，或選擇輕罪名而使追訴期限屆滿，或選擇重罪名而繼續(xù)追訴，這將使追訴期限的判斷流于恣意。這還可能導(dǎo)致因超過追訴期限之故怠于調(diào)查，而怠于調(diào)查可能喪失本該發(fā)現(xiàn)再行犯罪追訴期限中斷的機會。

四、存疑案件適用追訴時效的法律效果優(yōu)劣分析

司法實踐中，關(guān)于追訴時效的法律效果有兩種錯誤傾向：一是認為超過追訴期限可以完全終結(jié)刑事訴訟程序；二是認為對于存疑案件適用追訴時效，在法律后果上更有利于行為人。但是，這兩種認識均系思維上的慣性使然，實質(zhì)上均非必然。

（一）超過追訴期限對于終止刑事訴訟程序不具有絕對意義

本案二審裁判理由認為，駁回起訴畢竟不等同于終止審理或宣告無罪；如自訴人被裁定駁回起訴后又提出自訴，被告人仍然可能面臨被追究刑事責(zé)任的局面，而以超過追訴期限為由裁定終止審理，則可以完全終結(jié)本案，實現(xiàn)社會關(guān)系的穩(wěn)定，避免因訴訟程序反復(fù)運行導(dǎo)致司法資源浪費。其實，以超過追訴期限為由裁定終止審理盡管可以終止程序，但追訴時效自帶不徹底的基因，其適用本身就是一種允錯機制。追訴時效作為刑罰量處事實或程序性事實，不僅與犯罪構(gòu)成要件事實不同，亦與犯罪嫌疑人、被告人死亡等程序性事實不同，其證明標(biāo)準(zhǔn)亦有差異，例如對于追訴期限延長或中斷事由只要不能確證，即使存疑，亦不得認為該事由存在，如果事由確證即須重新啟動程序。進而言之，本案中追訴期限是根據(jù)第一檔法定刑中的法定最高刑來確定的，對應(yīng)的是“情節(jié)嚴重”的情形，如果此時“情節(jié)嚴重”得以確證，即使“造成嚴重后果”存疑，此時應(yīng)認為已超過追訴期限；如果事后另行查明本案屬于“造成嚴重后果”的情形，理所當(dāng)然只要在追訴期限內(nèi)就要再次重啟程序，關(guān)鍵亦取決于事證問題。況且，本案中“情節(jié)嚴重”即屬存疑，所謂“完全終結(jié)本案后續(xù)可能繼續(xù)的程序”，實不過是一廂情愿之舉，該裁判理由在邏輯上并不周延。相反，即使以缺乏罪證裁定駁回起訴，自訴人再次提起自訴，如果要追究被告人刑事責(zé)任，自訴人也須提出新的足以證明被告人有罪的證據(jù)，否則也不可能再進入刑事訴訟程序，法院也不會輕易再次立案追究，刑事訴訟程序也不會反復(fù)運行。司法資源浪費之說亦屬牽強，追訴時效制度固然有節(jié)省司法資源之考量，但仍須以符合其適用條件為前提。更值得注意的是，本案這種自認一勞永逸的處理方式有限制自訴人訴權(quán)之嫌。

（二）對存疑案件適用追訴時效并非更有利于行為人

對存疑案件適用追訴時效并非更有利于行為人，以國家賠償責(zé)任為例，根據(jù)《國家賠償法》第17條第3項，對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，司法機關(guān)應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。然而，根據(jù)《國家賠償法》第19條第3項，對于根據(jù)2012年修正的《刑事訴訟法》第15條［7］等規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的，屬于免責(zé)事由，司法機關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任，犯罪超過追訴期限就屬于其中情形之一。既然司法機關(guān)被豁免賠償責(zé)任，自然就由行為人來承擔(dān)。而在以證據(jù)不足作出無罪判決和存疑不起訴情形下，司法機關(guān)不在被豁免之列。此時終止審理或絕對不起訴，對比無罪判決或存疑不起訴，對行為人更為不利。至于其論理，就存疑不起訴而言，《最高人民法院賠償委員會關(guān)于檢察機關(guān)作出不起訴決定視為無罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任的批復(fù)》規(guī)定，檢察機關(guān)在刑事訴訟過程中，根據(jù)《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定作出的不起訴決定，應(yīng)視為對案件作出了無罪的決定。但是，因超過追訴期限之絕對不起訴，卻是內(nèi)置了已確證犯罪這一前提，存疑不起訴基于的是實體上的無罪，而因超過追訴期限之絕對不起訴，基于的卻是在確證犯罪前提下刑罰之解除或純粹程序上的障礙，二者差異在于犯罪之有無，國家賠償責(zé)任正是以此為標(biāo)準(zhǔn)厘定賠償與否之界限，也因此無罪的認定使得行為人法律地位更為優(yōu)越。以證據(jù)不足為由作出的無罪判決，其本身就是實體性的無罪判決，行為人優(yōu)越地位更毋庸贅言。

本案在立案后被一審法院以缺乏罪證裁定駁回起訴，系未經(jīng)實體審判即作出，與以證據(jù)不足作出無罪判決之實體處理方式不同，似應(yīng)歸于程序上的處理方式。但即便是程序上的處理，其賴以為基礎(chǔ)的仍是實體上不構(gòu)成犯罪，而非犯罪嫌疑人、被告人死亡等僅屬程序上的理由，應(yīng)認為其效力與以證據(jù)不足作出無罪判決實質(zhì)上相同。再予以延伸的話，可以溯及到受理審查階段，按最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第320條第2款第2、3項的規(guī)定，無論是缺乏罪證，抑或犯罪已過追訴期限，審判機關(guān)均應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴，自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。盡管處理方式亦屬程序上的，但理由并不相同，以缺乏罪證裁定不予受理仍系基于實體上的理由。況且，缺乏罪證是第2項，而犯罪已過追訴期限是第3項，二者之先后決定著適用順序；且根據(jù)追訴時效適用條件，二者是相斥的，不得同時適用。［8］因此，應(yīng)當(dāng)堅持體系解釋原則，堅守追訴時效的基本法理，對于存疑案件不符合追訴時效適用條件的，不能優(yōu)先適用追訴時效規(guī)定，否則可能侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。