對劉某甲處置積利金案認定犯罪尚需謹慎

基于本案所涉行為的偶發性，不宜科處過重的刑罰

這是一個定性存在一定爭議的案例，但實際又是一個存在廣泛共識的案例。就后者而言，大家都認為基于本案所涉行為的偶發性，不宜科處過重的刑罰：有觀點認為劉某甲構成詐騙罪，但根據《刑法》第266條的規定，本案屬于“數額特別巨大”，論罪當處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。對此，持詐騙罪的主張者也會認為量刑過重，希望在刑期上能夠減下去。但顯而易見，本案沒有減輕處罰情節，僅僅依據積極退贓、被害人過錯等情節，無法減輕處罰。故而，對本案以詐騙罪論處，如果要實現罪刑均衡，唯一的路徑只能是按照《刑法》第63條第2款的規定經最高法核準在法定刑以下判處刑罰。顯然，這也并不符合持詐騙罪主張者的意愿，沒有能夠體現出此種主張在處罰結果方面的妥當性。

不宜評價為詐騙罪

關于本案是否構成詐騙罪，機器能否被騙并非討論的關鍵點。“機器能否被騙”在中國的語境下沒有太大的意義。由于《德國刑法典》對詐騙罪的客觀行為方式作了立法規定，而這一立法規定要求被騙者必須具有處分意識，故機器自然不能被騙。而我國《刑法》第266條并無對詐騙罪的客觀行為的界定，故機器在德國刑法之中不能被騙，并不意味著在我國刑法之中也不能被騙。而且，德國刑法為了解決機器不能被騙的問題，增設了專門的詐騙罪。所以，即使認為機器不能被騙，在德國刑法之中的討論也是限于普通的詐騙罪。總而言之，對詐騙罪的討論似可不過多糾纏于機器能否被騙。

但是，我仍然認為本案不能成立詐騙罪。究其原因，在于劉某甲實際上沒有騙的行為，積利金是自動充到其賬戶里的，在自己帳戶的積利金當然可以進行交易，故劉某甲沒有通過隱瞞事實或者虛構真相騙取積利金的行為，不宜評價為詐騙罪。

不宜評價為盜竊罪

本案也不宜認定為盜竊罪。對利用ATM機漏洞積極取款的行為，實踐中有認定盜竊罪的先例。但就本案而言，積利金是自動充到劉某甲賬戶里的，劉某甲將其全部賣出后，帳戶里又有相應的積利金，故劉某甲沒有通過竊取方式獲取財物的積極行為，其出售積利金只是一個變現行為。需要注意的是，對不當得利也可以變現。故而，劉某甲不宜評價為盜竊罪。

不宜評價為侵占罪

本案也不宜認定為侵占罪。有觀點認為，劉某甲賣掉積利金，實際是以積極的行為表示“拒不退還”。我認為，對于侵占罪之中的“拒不退還”，固然可以通過被害人索要財物之前行為人的積極行為予以推定，但宜將所涉對象限定為特定物，對于種類物似不宜一概而論，因為處置之后可以通過其他的同種類物品歸還，不宜當然認定“拒不退還”。積利金當然是種類物，故本案也不宜評價為侵占罪。

對本案認定為犯罪尚需慎重

一言以蔽之，犯罪評價的大前提只能是刑法規定的構成要件，這是罪刑法定原則的應有之義。基于刑法分則的考量，本案尚無可以適用評價的刑法罪名。此外，基于罪刑均衡的考察，對本案適用刑法加以評價也難以確保罪責刑相適應。總而言之，我認為對本案認定為犯罪尚需慎重。