利用銀行系統漏洞套取錢款行為應以詐騙罪定罪

本案產生爭議的原因并非對法律解釋上的差異，而是對已認定事實的理解和因可能出現過重的處罰效果應否在案件定性上尋找解決方案。前一個爭議點對于理解犯罪嫌疑人行為的性質具有重要意義，這里對事實的理解實際上加入了從民法角度對行為性質的判斷；后一個爭議點則是通常所說“以刑制罪”的問題，即為實現較為可取的處理效果，在定罪時尋找“出罪”的理由，進言之，也就是基于政策的考慮在適用法律上尋求有利于行為人的結論。對本案的分析可以分四個步驟進行。

確定需要評價的三個行為

由于只有行為才能構成犯罪，因而對刑事案件進行分析，首先要明確運用刑法評價的行為，這是對刑事案件進行抽象的第一步。就本案來講，具有法律評價意義的事實行為包括三個：第一個行為，行為人的積利金賬戶中出現異常并顯示行為人擁有900克虛擬黃金時，行為人產生占有的意思并形成支配；第二個行為，行為人用其賬戶里的虛擬黃金，先后多次出售套取現金的行為；第三個行為，銀行及公安機關向其追索所獲款項時，行為人退還所得錢款的行為。從刑法適用的角度分析，只有第二個行為才具有刑法評價的意義；第一個行為雖然表面上使得行為人獲利，但行為人賬戶只擁有了一定的虛擬黃金額度，其不能給行為人帶來實際的利益，而只有第二個行為不僅能夠使行為人獲利，同時也給銀行帶來實質的財產損失，第三個行為是一個事后行為，能夠說明行為人返還涉案款項的態度。

確定實行行為的法律性質

對于第二個行為即行為人將其賬戶內的、虛增的黃金額度套取現金的行為進行評價，重點要思考兩個問題：（1）行為人對賬戶里的虛擬黃金是否屬于一種占有關系？（2）行為人用賬戶里的虛擬黃金套取涉案800余萬元的行為性質是什么？如果認為行為人已經實際占有了其賬戶里的虛擬黃金，由于其屬于被動取得，系銀行錯誤地將大量虛擬黃金額度轉移給行為人，那么，行為人將案涉黃金額度變現，由于已經形成“黃金-現金”之間的對價，因而不能構成詐騙罪，也不能構成盜竊罪。而如果認為行為人只是取得了賬戶里虛擬黃金的額度，并具有基于該黃金額度的請求支付的可能性，那么，對行為人的行為不能簡單地否定其刑事違法性。具體而言，由于銀行系統出現錯誤，行為人賬戶里虛增了大量的虛擬黃金，此時的“黃金”并不對應著黃金實物，而是對應著一種虛擬產品，而這種產品是按照黃金市場的變化進行計價，或者說，這種虛擬黃金類似于以黃金計價的債券。行為人基于虛擬黃金額度所具有的權利是一種債權，而不是物權。銀行出現系統錯誤后，虛增了行為人的債權，但行為人虛增債權部分是無效的，其無權基于虛增債權部分主張權利并獲得相應款項。在這種情形下，行為人明知自己沒有真實債權的情況下，以隱瞞真相的方式向銀行主張權利，而銀行在無法識別其債權真實性的基礎上支付了相應的款項，因而該行為符合詐騙罪的行為特征。持相反觀點的人會認為，銀行在這種情況下沒有陷于錯誤認識狀態，也沒有基于錯誤認識處分財物。對此，應當認為，由于銀行操作系統作為其工作人員行動的延伸，已經將線上支付活動高度模式化了，對這種由于系統而導致虛增債權的情形無法及時作出正確判斷，但不能否認，銀行工作人員一旦發現真實情況，會認為銀行是受到欺騙而支付了大量錢款。所以，就本案而言，行為人的行為構成詐騙罪，而不是其他犯罪，當然更不是無罪。

本案所涉及的民法問題

本案中所涉及的民法問題主要有兩個：（1）如果認為行為人對其賬戶中的虛擬黃金已經形成一種占有關系的話，那么，由此也就形成不當得利，而不當得利的行為一般不再具有成立犯罪的可能性，換言之，目前通說認為，針對個體性利益進行侵害的行為構成犯罪的話，在民法上判斷只能是一種侵權行為或者同時是一種侵權行為。那么，按照這一觀點推演，就本案而言，如果僅僅構成不當得利的話，該行為也不能成立犯罪。不過，即便認為行為人對其賬戶中的虛擬黃金已經形成占有關系并構成民法上的不當得利，但也不能否定行為人上述實行行為是一種侵權行為，因為行為人用其賬戶中套取現金的行為是一種實質性的損害行為，按照《民法典》第1165條的規定，其符合民事侵權的全部特征。如此，也就符合針對個體性利益進行侵害行為構成犯罪的基本要求，即在民法上該行為是一種侵權行為。（2）行為人對虛擬黃金是否形成占有的判斷。在犯罪認定過程中，對行為人行為針對財產的占有狀態的判斷，是一個事實認定問題，不過，就本案而言，在事實認定中也摻雜了法律適用問題，這里主要是民法規范的適用和判斷，即按照民法規范及學理通說，行為人對案涉虛擬黃金的支配是否形成一種占有關系，如前所述，這一判斷對本案定性是至關重要的。如果將虛擬黃金理解為一種以黃金計價的債券的話，行為人的虛擬黃金的支配是享有一定的債權，而不是對虛擬黃金的一種占有關系。

本案的量刑問題

對于公眾來講，由于銀行系統出錯在先，一般人對于唾手可得的橫財難免會產生占有欲望，如果對行為人給予嚴懲就顯得過重了。本案中由于案涉錢款數額巨大，如果以詐騙罪對行為人量刑，在不考慮存在其他從寬情節的情況下，應處以無期徒刑，而如此量刑在普通公眾看來肯定畸重的。為此，可以適用《刑法》第63條第2款規定予以酌定減輕處罰。這種減輕處罰類型本來就是立法者為解決定罪量刑的“剛性”而設計出的一種靈活的例外裁量刑罰的路徑。由于現行法律為該條適用規定了較為復雜的程序，因而實踐中很多司法機關不愿意采取這種方式。就本案而言，一些學者主張無罪，其動機也為解決量刑上可能存在的兩難局面，但是，需要明確的是，法治的內涵必然包括嚴格且嚴肅地適用法律，而定罪作為一個法律過程，其核心任務就是要對某一危害行為進行評價并判斷是否構成犯罪，不能因為由此會導致量刑上的兩難局面就放棄了定罪過程。就本案而言，適用《刑法》第63條第2款所提供例外性從寬量刑，比基于政策考量直接認定無罪要好。更何況，盡管幾乎每個人都有獲得意外財富的想法，但對于不正當的意外財富，多數人不會選擇主動去取得這種財物，無論基于內心道德驅使還是畏懼可能的制裁。本案中，行為人的行為毫無疑問是一種缺乏道德基礎的行為，也是一種違法行為，當其采取的手段獲取巨額財產且觸犯刑法之時，也應認為構成犯罪，至于所謂人性的弱點或者可寬宥之處，抑或缺乏預防必要性，只能在量刑中予以考慮。