利用銀行系統漏洞獲得財物的行為不宜定性為犯罪

定罪判刑中的價值判斷很重要

看到案子這個我首先想到許霆案。許霆于2006年在廣州因ATM機故障，獲取17.5萬元人民幣，事件發生后一審被以盜竊罪判處無期徒刑，引起社會的廣泛關注和激烈辯論。后經層報最高法核準，適用《刑法》第63條第2款的“特殊減輕處罰條款”，改判5年有期徒刑。對于許霆案，我是主張無罪的，但多數刑法學界的學者似乎都主張有罪。這件事情給我留下一個深刻的印象和深深的疑問：深刻的印象是定罪判刑中的價值判斷很重要，價值判斷說深一點和法感情理論有關，說淺一點也就是一個人自己對于公平正義的直覺；深深的疑問是刑法中的某些再熟悉不過的概念一遇上疑難案件就變得不確定了。很多時候，我們先從自己的元價值直覺出發，再去用一定的邏輯來論證自己對法條語言的理解。從這個意義上來講，法律文書說理固然重要，但價值判斷更重要，因為價值判斷之后基本就已經有結論了，剩下的就是去論證。

本案與許霆案有很多相似之處，但也有不同之處。要能夠既維持之前的司法判例，又根據新的形勢實現本案的個案正義。我覺得檢察院的這個不起訴決定非常好，既是落實最高檢“三個善于”、踐行“高質效辦好每一個案件”、做到“三個效果”有機統一的切實之舉，也是堅守刑法謙抑的具體體現。本案中一家三口事先還拿《民法典》來研究，是有一定法律意識的，作為一般的老百姓，能對自己的行為后果做到這一步評估，已經不錯了，法律不能強人所難。而且行為人在銀行通知他們去的時候，他們自覺配合，沒有逃避，最后錢款也全部退還給銀行。法治社會的一個重要標志就是要確保社會普通公眾能對自己行為的法律后果有個預期，而不是有難以防范的雷區。

本案作法定不起訴處理，不會縱容犯罪

首先，這種銀行系統出故障的概率到底有多大？如果很大，那銀行一定要去改進它的系統，否則對于它來說，就是一種高風險、高成本、根本不值得推廣的經營方式。事實上，一個人要碰上這樣“好運氣”，概率是很低的。其次，進一步分析，他們事先還有合同約定，如果銀行的機器系統出了故障，那么這個交易就是無效的，就得作為不當得利來解決。

因此，對本案作法定不起訴處理，不會產生不良的后果。司法的過程本身就是一種教育甚至懲罰，無論從一般預防，還是特殊預防，不起訴都不會使行為人和公眾受到誤導，本案的處理過程與結果已經告訴行為人和公眾，此種行為雖然不構成犯罪，但也不會讓行為人得到任何好處。

刑法思維不能缺少愛與善

我們現在都在倡導司法要把天理、國法與人情相結合，需要把理念與技術融合起來進行思考，防止機械執法。我在美國旁聽過庭審，法官告訴我，他既審刑事案件，也審民事案件，至于美國最高法院，也沒有我們的刑庭民庭之分，我常常納悶，在我們這里，隔行如隔山，為什么他們的法官能跨專業做出判斷呢？甚至很多的案件就是由非法律專業人士的陪審員來對定性做出判斷的。也許，一個行為的定性，最重要的還是通過一種正當程序，讓雙方都擺事實講道理，然后在“兼聽則明”中按照一定的規則做出符合天理、國法與人情相統一的判斷，至于專業上和技術上的事情，則可以通過專業人員和技術人員在司法的過程中加以解釋和解決。我注意到，本案檢察院之所以做出不起訴的決定，其實也是經過了一個聽取多方面意見、進行多方面評估的過程，這個過程我們也可以理解為廣義上的“正當程序”。

本案積利金產品是數字經濟形勢下金融領域的新生事物。越是新的事物，越要慎用刑法，因為刑法太嚴厲，用之不當，幾敗俱傷。也只有慎用刑法，才能確保社會的活力。萬變不離其宗，我們還是要回歸人性，問問我們自己，是否在遇到這種情況下絕對相信自己有能力克制住自己的趨利本能。

近些年司法界流行一句話：我們辦的不是案件，而是別人的人生。今天我們這個論壇的名字叫“法善”，這讓我想起英國學者麥克萊的一句話：“善良的心是最好的法律。”我們的刑法學應當是愛的刑法學、善的刑法學，雖然這種愛與善應當有原則，應當和刑法打擊犯罪、保護人民的本色相輔相成，但無論如何，我們的刑法思維中不能缺少這種愛與善。