利用銀行系統(tǒng)漏洞獲得財(cái)物的行為不宜定性為犯罪

定罪判刑中的價(jià)值判斷很重要

看到案子這個(gè)我首先想到許霆案。許霆于2006年在廣州因ATM機(jī)故障，獲取17.5萬(wàn)元人民幣，事件發(fā)生后一審被以盜竊罪判處無(wú)期徒刑，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注和激烈辯論。后經(jīng)層報(bào)最高法核準(zhǔn)，適用《刑法》第63條第2款的“特殊減輕處罰條款”，改判5年有期徒刑。對(duì)于許霆案，我是主張無(wú)罪的，但多數(shù)刑法學(xué)界的學(xué)者似乎都主張有罪。這件事情給我留下一個(gè)深刻的印象和深深的疑問(wèn)：深刻的印象是定罪判刑中的價(jià)值判斷很重要，價(jià)值判斷說(shuō)深一點(diǎn)和法感情理論有關(guān)，說(shuō)淺一點(diǎn)也就是一個(gè)人自己對(duì)于公平正義的直覺(jué)；深深的疑問(wèn)是刑法中的某些再熟悉不過(guò)的概念一遇上疑難案件就變得不確定了。很多時(shí)候，我們先從自己的元價(jià)值直覺(jué)出發(fā)，再去用一定的邏輯來(lái)論證自己對(duì)法條語(yǔ)言的理解。從這個(gè)意義上來(lái)講，法律文書說(shuō)理固然重要，但價(jià)值判斷更重要，因?yàn)閮r(jià)值判斷之后基本就已經(jīng)有結(jié)論了，剩下的就是去論證。

本案與許霆案有很多相似之處，但也有不同之處。要能夠既維持之前的司法判例，又根據(jù)新的形勢(shì)實(shí)現(xiàn)本案的個(gè)案正義。我覺(jué)得檢察院的這個(gè)不起訴決定非常好，既是落實(shí)最高檢“三個(gè)善于”、踐行“高質(zhì)效辦好每一個(gè)案件”、做到“三個(gè)效果”有機(jī)統(tǒng)一的切實(shí)之舉，也是堅(jiān)守刑法謙抑的具體體現(xiàn)。本案中一家三口事先還拿《民法典》來(lái)研究，是有一定法律意識(shí)的，作為一般的老百姓，能對(duì)自己的行為后果做到這一步評(píng)估，已經(jīng)不錯(cuò)了，法律不能強(qiáng)人所難。而且行為人在銀行通知他們?nèi)サ臅r(shí)候，他們自覺(jué)配合，沒(méi)有逃避，最后錢款也全部退還給銀行。法治社會(huì)的一個(gè)重要標(biāo)志就是要確保社會(huì)普通公眾能對(duì)自己行為的法律后果有個(gè)預(yù)期，而不是有難以防范的雷區(qū)。

本案作法定不起訴處理，不會(huì)縱容犯罪

首先，這種銀行系統(tǒng)出故障的概率到底有多大？如果很大，那銀行一定要去改進(jìn)它的系統(tǒng)，否則對(duì)于它來(lái)說(shuō)，就是一種高風(fēng)險(xiǎn)、高成本、根本不值得推廣的經(jīng)營(yíng)方式。事實(shí)上，一個(gè)人要碰上這樣“好運(yùn)氣”，概率是很低的。其次，進(jìn)一步分析，他們事先還有合同約定，如果銀行的機(jī)器系統(tǒng)出了故障，那么這個(gè)交易就是無(wú)效的，就得作為不當(dāng)?shù)美麃?lái)解決。

因此，對(duì)本案作法定不起訴處理，不會(huì)產(chǎn)生不良的后果。司法的過(guò)程本身就是一種教育甚至懲罰，無(wú)論從一般預(yù)防，還是特殊預(yù)防，不起訴都不會(huì)使行為人和公眾受到誤導(dǎo)，本案的處理過(guò)程與結(jié)果已經(jīng)告訴行為人和公眾，此種行為雖然不構(gòu)成犯罪，但也不會(huì)讓行為人得到任何好處。

刑法思維不能缺少愛(ài)與善

我們現(xiàn)在都在倡導(dǎo)司法要把天理、國(guó)法與人情相結(jié)合，需要把理念與技術(shù)融合起來(lái)進(jìn)行思考，防止機(jī)械執(zhí)法。我在美國(guó)旁聽(tīng)過(guò)庭審，法官告訴我，他既審刑事案件，也審民事案件，至于美國(guó)最高法院，也沒(méi)有我們的刑庭民庭之分，我常常納悶，在我們這里，隔行如隔山，為什么他們的法官能跨專業(yè)做出判斷呢？甚至很多的案件就是由非法律專業(yè)人士的陪審員來(lái)對(duì)定性做出判斷的。也許，一個(gè)行為的定性，最重要的還是通過(guò)一種正當(dāng)程序，讓雙方都擺事實(shí)講道理，然后在“兼聽(tīng)則明”中按照一定的規(guī)則做出符合天理、國(guó)法與人情相統(tǒng)一的判斷，至于專業(yè)上和技術(shù)上的事情，則可以通過(guò)專業(yè)人員和技術(shù)人員在司法的過(guò)程中加以解釋和解決。我注意到，本案檢察院之所以做出不起訴的決定，其實(shí)也是經(jīng)過(guò)了一個(gè)聽(tīng)取多方面意見(jiàn)、進(jìn)行多方面評(píng)估的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程我們也可以理解為廣義上的“正當(dāng)程序”。

本案積利金產(chǎn)品是數(shù)字經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下金融領(lǐng)域的新生事物。越是新的事物，越要慎用刑法，因?yàn)樾谭ㄌ珖?yán)厲，用之不當(dāng)，幾敗俱傷。也只有慎用刑法，才能確保社會(huì)的活力。萬(wàn)變不離其宗，我們還是要回歸人性，問(wèn)問(wèn)我們自己，是否在遇到這種情況下絕對(duì)相信自己有能力克制住自己的趨利本能。

近些年司法界流行一句話：我們辦的不是案件，而是別人的人生。今天我們這個(gè)論壇的名字叫“法善”，這讓我想起英國(guó)學(xué)者麥克萊的一句話：“善良的心是最好的法律。”我們的刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)是愛(ài)的刑法學(xué)、善的刑法學(xué)，雖然這種愛(ài)與善應(yīng)當(dāng)有原則，應(yīng)當(dāng)和刑法打擊犯罪、保護(hù)人民的本色相輔相成，但無(wú)論如何，我們的刑法思維中不能缺少這種愛(ài)與善。