經營欺詐懲罰性賠償責任適用的邏輯重構

吳志宇

摘 要：在關于知假買假者或職業打假人能否根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條請求懲罰性賠償的爭議中，理論和實務上存在著依據身份確定懲罰性賠償責任適用范圍的“身份邏輯”。該邏輯泛用了“消費者”這一術語的制度功能，也無法為平衡懲罰性賠償所帶來的積極效用與消極影響提供制度方案。而懲罰性賠償責任適用范圍確定的其他理論，如知假買假者視情況可以準用第五十五條的“準用說”，尚未徹底超越“身份邏輯”。對此，應貫徹整體主義的方法論，將公共利益的保護融入私益訴訟之中。比較法上存在將“公共影響”作為懲罰性賠償責任構成要件的法律實踐，這一要件與懲罰性賠償的特殊結構和激勵功能相契合，具有正當性，值得借鑒。在我國，應將“公共影響”作為知假買假者等法律所保護的核心群體之外的人士主張懲罰性賠償的必要條件。通過綜合考量經營欺詐的類型、重復可能性、受影響消費者的數量來確定懲罰性賠償責任的適用。這能夠引導知假買假者或職業打假人選擇對公共利益影響明顯的欺詐行為提起訴訟，更好地實現懲罰性賠償的功能。

關鍵詞：經營欺詐；懲罰性賠償；消費者界定；公共影響

中圖分類號：D923文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2024）02-0099-12

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2024.02.010

一、問題的提出

《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第五十五條第一款規定了經營欺詐懲罰性賠償責任，即經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者有權根據法定比例增加損害賠償的數額。從條文字義及其意義脈絡來看，除消費者組織之外，有權請求經營欺詐懲罰性賠償的主體限于消費者，其常被認為是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務者。在知假買假者或職業打假人能否根據《消費者權益保護法》請求懲罰性賠償的爭議中，此等依身份進行確定的邏輯有著集中的體現。否定知假買假者作為懲罰性賠償的請求主體的論者傾向于嚴格依據法條文義對“消費者”進行解釋，而支持者更傾向于寬泛地解釋“消費者”。本文將依據請求主體的身份來確定懲罰性賠償的適用范圍的邏輯稱為經營欺詐懲罰性賠償責任適用范圍劃定的“身份邏輯”。

從比較法來看，以主體身份為依據劃定經營欺詐懲罰性賠償責任適用范圍并非普遍做法。美國許多州的消費者保護法中并無此等身份限制，原則上任何人都有權依據消費者保護法提起訴訟^①。法院則是通過法律解釋，設定具體的標準或要件來劃定懲罰性賠償之訴提起主體的范圍。在這種路徑之下，立法者確定了消費者保護的“戰略”，由司法者在具體的案件中擬定司法保護的“戰術”關于戰術和戰略的區分可參見阿圖爾·邁爾-哈堯茨，柯偉才.法律續造的戰略方面與戰術方面——關于法官造法的界限問題.蘇州大學學報，2022（1）：63。 ，一方面避免了由司法者作出某種群體是否受到保護的政治決定，另一方面確保了懲罰性賠償適用的彈性。

再看我國，擴大懲罰性賠償責任適用范圍的需要是客觀存在的，但是背離“身份邏輯”斷然全面擴大適用范圍則會引發虛假訴訟、訴訟泛濫等問題，尤其是職業打假人的出現極大地增加了上述風險。自1995年“王海現象”出現以來，關于知假買假者能否請求懲罰性賠償的長久爭議更是凸顯了此等兩難境地。2014年《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《食品藥品司法解釋》）將懲罰性賠償的請求主體擴大到知假的購買者，但此等擴張僅限于食品、藥品產品缺陷懲罰性賠償責任。基于此，最高人民法院審慎地填補了一個“隱藏”的法律漏洞，但是并沒有終結相關爭議，尤其是與產品缺陷懲罰性賠償屬不同條款的經營欺詐懲罰性賠償適用的相關爭議。有學者指出，“不同法院仍持不同看法，形成嚴重的同案不同判，影響了法律的統一實施”^[1]。 鑒于此，有必要對經營欺詐懲罰性賠償責任適用的“身份邏輯”重新審視，同時借鑒美國諸州的實踐，為劃定懲罰性賠償責任適用范圍尋求一條新的路徑。

二、經營欺詐懲罰性賠償責任適用范圍確定的邏輯之局限

在我國，懲罰性賠償在適用范圍上存在的爭議主要是知假買假者或者職業打假人根據《消費者權益保護法》提起的欺詐之訴，是否應適用懲罰性賠償。理論和實務上有著否定說與肯定說的對壘。肯定說與否定說中的許多觀點都將消費者的界定作為論證的出發點，實際上就是依據請求主體的身份來確定懲罰性賠償的適用范圍。然而此適用邏輯是存在缺陷的，而其他適用邏輯也有不足之處，有待于理論的重構。

（一）懲罰性賠償責任適用范圍確定的“身份邏輯”

一些持否定說的論者認為知假買假者不屬于消費者而不能受到特別保護。在我國，有論者參照《消費者權益保護法》第二條，將消費者界定為“為生活消費的需要而購買商品或者接受服務的自然人”^[2]。 據此，有觀點認為，職業打假者購買商品不屬于消費者，因其是以經營為目的，而其他知假買假者與經營者之間不存在信息不對稱，二者都不應受到《消費者權益保護法》的特別保護^[3]。也有觀點認為第二條并非消費者的界定，而是將法律保護范圍限于消費行為的消費者，鑒此，知假買假者非屬消費行為的消費者而不受《消費者權益保護法》保護^[4]。一些持肯定說的論者認為知假買假者仍屬于消費者而能受到保護。有觀點認為，“任何人只要在其購買商品或者接受服務時不是為了將商品或者服務再次轉手，不是為了專門從事某種商品交易活動”，那么其就屬于消費者而受到《消費者權益保護法》保護^[5]。

上述邏輯也體現在司法實踐中。筆者在北大法寶數據庫以“消費者”“知假買假”“懲罰性賠償”“欺詐”為關鍵詞檢索2022—2023年審結的二審案件，共計36件。針對經營欺詐的懲罰性賠償適用問題，法院形成了不同的裁斷路徑。在下述的前三種路徑中，法院決定是否支持懲罰性賠償時都會考慮原告是否屬于知假買假者或者職業打假人。

路徑1：法院認定經營者被告的行為構成《消費者權益保護法》第五十五條第一款的欺詐，但以原告不屬于消費者為由不支持懲罰性賠償的請求如王蘇方、歐健買賣合同糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院（2021）遼01民終21051號民事判決書。? 。在此路徑中，法院往往以大量購買、多次訴訟等事實認定原告的行為不符合消費習慣或不具有消費目的，而認定其不屬于消費者如張鵬、韓希文信息網絡買賣合同糾紛案，廣東省梅州市中級人民法院（2022）粵14民終1589號民事判決書。? 。在涉及食品領域的欺詐行為如標簽瑕疵、以次充好等情形，法院也持類似的觀點，即便食品不符合食品安全標準，若原告不屬于消費者，也不會支持懲罰性賠償的請求如郭德煒與北京發達興順茶行產品責任糾紛案，甘肅省蘭州市（2023）甘01民終617號民事判決書。 。

路徑2：法院認為原告知假買假或者屬職業打假人，欺詐的構成要件因此不成立。既然構成要件不成立，法院無從支持懲罰性賠償的請求如李曉川與沈陽環食商業管理有限公司買賣合同糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院（2023）遼01民終466號民事判決書。? 。在涉及食品安全的案件中，法院認為原告知假買假，并根據《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第一百四十八條第二款除外規定排除懲罰性賠償如張鵬、韓希文信息網絡買賣合同糾紛案，廣東省梅州市中級人民法院（2022）粵14民終1589號民事判決書。 。

路徑3：法院認定原告是否屬于消費者時并未嚴格依據《消費者權益保護法》第二條，而是認為“凡是與生產者或經營者進行交易，從他們手中購買商品，除本身也是經營者外，應視為生活消費”。相較于上述兩種路徑，該路徑中只要經營欺詐行為得到認定，懲罰性賠償的請求往往能夠得到支持如亳州市華興堂保健品有限公司與賈博然、成云網絡購物合同糾紛案，遼寧省阜新市中級人民法院（2022）遼09民終2129號民事判決書。? 。類似于理論上的“肯定說”^[6]。

路徑4：法院認為經營者被告的行為構成欺詐，則原告是否為職業打假人不影響被告承擔責任的法律后果如遼寧純濟堂醫藥連鎖有限公司、張有播等買賣合同糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院（2023）遼02民終3759號民事判決書。? 。在食品、藥品領域，法院則會援引《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》或《食品藥品司法解釋》等規范文件，主張牟利性打假行為不應作限制而支持懲罰性賠償的請求如深圳市龍崗區坂田一品茗茶商行、福建潤木堂莊園有限公司等產品責任糾紛，陜西省咸陽市中級人民法院（2022）陜04民終4365號民事判決書。 。

（二）懲罰性賠償責任適用范圍確定的“身份邏輯”的缺陷

依據請求主體的身份來確定懲罰性賠償的適用范圍的“身份邏輯”主要有兩方面的局限性：一方面，《消費者權益保護法》領域的核心術語“消費者”的功能是有限的。如上所述，否定說試圖以知假買假者無法涵攝在消費者或者消費行為的消費者的“概念”之下來否定懲罰性賠償責任的適用性，而未考慮消費者并非可以直接涵攝的概念。另一方面，“身份邏輯”并未為平衡懲罰性賠償的社會作用與職業打假的消極影響提供具有正當性的解決方案。這種正當性的欠缺更體現在可預測性的欠缺，是否能夠適用懲罰性賠償完全取決于法院如何界定消費者。

1.“身份邏輯”之下消費者術語功能的泛用

“身份邏輯”內在的問題在于“消費者”這一術語涉及的是類型描述而并非概念。消費者是難以用概念來完全確定的人群，法律在描述消費者時主要考慮的是此等人群的社會角色。即便以“生活消費為目的”作為特征來描述消費者，該特征也并非總以固定的強度出現，某一主體是否為消費者也多取決于整體的“外觀”，而不是個別特征^[7]304。依據單一特征描述消費者的難度尤其體現在歐洲法下的混合交易問題中，即如何認定既為了生活消費，又為了個人經營訂立合同者的消費者身份，如自由職業者購買生活與經營兩用的電腦或汽車。^[8]歐洲法院最初認為，某個交易與個人生計極小的聯系都將排除消費者保護法律的適用，但是其后又認為如果商業目的于總體而言是微不足道的，個人也可以依據消費者保護法律提起訴訟JUDGMENT OF 17.3.1998-CASE C-45/96；JUDGMENT OF 20.1.2005-CASE C-464/01. 。在德國、北歐國家、波蘭，如果消費目的具有壓倒性優勢，或者締約與商業活動的聯系僅僅是間接的，那么混合交易合同也會被視為消費者合同。^[8]我國有法院也指出，判斷自然人是否屬于消費者需要結合其購物目的、數量等因素進行綜合判斷，即便屬于職業打假者，也需要進行生活消費，其也可能屬于消費者梁銘洲與睢縣鑫金食品商行網絡購物合同糾紛案，河南省商丘市中級人民法院（2023）豫14民終1167號民事判決書。? 。上述例子說明，既然生活消費目的這一特征能夠在某一主體身上以不同強度出現，那消費者便不是可以涵攝的封閉式概念。

作為《消費者權益保護法》領域的術語，“消費者”的本質是一種“規范性的現實類型”（normativen realtypus）消費者作為規范性的現實類型的意涵在于，在認定某一主體是否屬于消費者時，經驗要素和規范要素都會參與其中，二者結合方構成這種類型的本質。參見拉倫茨.法學方法論.陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2015：340。。該術語的規范性主要指向法律適用范圍劃定的功能谷本圭子.「消費者及びその周辺概念をめぐる裁判例」立命館法學5號（2015年）1606頁。? 。消費者的術語旨在劃分商事交易以及消費者與經營者之間的交易此處主要指的是與消費者保護相關的私法的適用范圍，在作為實在法的《消費者權益保護法》中，消費者這一術語對于私法以外的規則的功能意義不在本文的討論范圍之內。? 。前者應由合同法來調整，后者則需要《消費者權益保護法》為相對弱勢的一方提供更強的保護。這些特別保護包括但不限于無理由退貨制度、格式條款的控制等。因此在很多法域，消費者總是相對于經營者而言的，其界定也是排除式的，旨在避免對經營者的過度保護而造成新的不公平。從比較法來看，歐盟立法以不同的方式表達“消費者”，但其共同核心是：消費者是一個自然人，其在經濟活動（貿易、商業、工藝、自由職業等活動）的范圍之外行事^[8] 。《德國民法典》則將消費者作為經營者的對立概念，其第13條規定消費者是既非以其營利活動為目的，也非以其獨立的職業活動為目的而締結法律行為的任何自然人。《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例（送審稿）》中也特別規定：“自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的，不適用本條例。”值得注意的是，此條在該條例2024年3月15日正式頒布時已刪去。

上述排除式的界定傾向是基于政策與技術上考量的。消費者僅僅是相對于經營者處于弱勢地位，這與未成年人等限制民事行為能力人和無民事行為能力人等絕對處于弱勢地位因而需要更強的法律保護的假定是不同的。這種基于“相對弱勢”而施加保護的政策導向要求消費者的界定具有相當的彈性。若認為說概念涵攝模式追求的是價值中立，使得法律適用者免于評價性衡量，而以規范性的現實類型描述消費者追求的是價值“豐盈”，法律適用者應基于法秩序能動地進行價值判斷，為消費者提供更充分的保護，平衡其與經營者之間的關系。

而在消費者保護領域，是否適用《消費者權益保護法》這一問題的重心不在于排除經營者、避免過度保護時，“消費者”這一術語所起到的規范功能便大大削弱。懲罰性賠償具有一定的補償功能，可以在消費者無法證明經濟損失乃至精神損害時進行救濟。此時，“消費者”這一術語能夠圈定受此特別保護的核心人群。但補償僅僅是懲罰性賠償功能的冰山一角，甚至說只是一種附帶的效果。懲罰與威懾才是懲罰性賠償最核心的功能。對于欺詐行為的懲罰性賠償而言，尤其是通過格式合同實施的大規模欺詐行為，經營者需要承擔懲罰性賠償責任的原因不在于它實施的欺詐行為針對一個相對弱勢的消費者。這類問題的關鍵在于經營者的欺詐行為是否應通過懲罰性賠償來遏制。此處旨在說明的是，上述的“身份邏輯”將“消費者”這一術語所具有的排除經營者的功能用于確定懲罰性賠償的范圍是不恰當的，是一種泛用。

2.“身份邏輯”下懲罰性賠償積極效用與消極影響有欠平衡

任何事物都有兩面性，懲罰性賠償也不例外。反對擴張懲罰性賠償適用的意見往往強調懲罰性賠償的消極影響。懲罰性賠償很可能催生更多的職業打假人，而有論者認為職業打假打擊假冒偽劣商品和經營者欺詐行為的作用很小，但又極大地浪費了公共資源，擾亂了市場秩序^[9]。還有論者強調，允許知假買假者獲得懲罰性賠償存在倫理問題，保護知假買假者與誠信原則相悖，會損害誠信這一社會基本價值觀念^[3]。而擴張懲罰性賠償的觀點則會強調其凈化市場的作用。高額的懲罰性賠償極大增加了經營者的違法成本，能夠有效威嚇以預防此類不法行為再度發生^[10]。也正是這種積極效用與消極影響的并存造成了懲罰性賠償適用問題的長久爭議。

而“身份邏輯”之下的懲罰性賠償積極效用與消極影響是有欠平衡的。當我們通過消費者“概念”的擴張來尋求懲罰性賠償適用范圍的擴大時，懲罰性賠償所帶來的消極影響也隨之擴大。而當我們通過嚴格解釋消費者來限縮懲罰性賠償的適用范圍時，懲罰性賠償的積極效用也將被進一步限制，這無異于削足適履。此等兩難境地使得法院對懲罰性賠償責任的認定異化為對原告行為的考察。有的案件中，法院考察知假買假者是否濫用請求懲罰性賠償的權利李冬雪、沈陽市于洪區惠民超市產品銷售者責任糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院（2023）遼01民終3239號民事判決書。 ； 或者區分第一次購買和后續購買，后續購買屬于知假買假而不能支持懲罰性賠償的請求郝吉川仔、徐剛信息網絡買賣合同糾紛案，湖北省荊州市中級人民法院（2022）鄂10民終2284號民事判決書。? 。過度關注原告的行為是一種“失焦”，其著眼點在于如何抑制打假者，而如何引導打假者真正為了打擊經營者欺詐行為提起訴訟，彰顯其積極效用，從而減少公共資源的浪費才是法律真正要解決的問題。而通過消費者“概念”的擴與縮，或者對消費者行為的個案考察并不能很好地解決這個問題。根本原因在于“身份邏輯”本質是一種形式邏輯推演，容易陷入無休止的形式化對立的困境，同時其并不關注懲罰性賠償背后的社會功能期待，法官在適用時也很難主動檢視特定形式化的法律解釋方案是否滿足此種期待^[11]。

（三）懲罰性賠償責任適用范圍確定的其他邏輯之未竟

“身份邏輯”具有的局限性以及司法實踐的不統一已經引起了理論上的反思。有學者認為，“對于知假買假者索取懲罰性賠償，不要以其是否為消費者作為標準而定奪”，知假買假者請求懲罰性賠償時，應視情況“準用”《消費者權益保護法》第五十五條的規定（以下簡稱“準用說”）^[12]。準用說通過類型化違法行為來確定保護的范圍，將視角從消費者轉向經營者，體現了對“身份邏輯”的超越。準用說有兩種有代表性的類型化方案。

準用說的第一種方案建立在實質性經營欺詐和宣傳性經營欺詐區分的基礎之上，而該區分來自《侵害消費者權益行為處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》）第五條與第六條。該辦法原由國家工商行政管理總局于2015年公布，由機構改革后設立的國家市場監督管理總局于2020年修訂。對于知假買假者以經營者實質性欺詐（如銷售失效、變質的商品）為由請求懲罰性賠償，應當予以支持；而以宣傳性欺詐為由的則不應支持^[12]。此等準用實為對最高人民法院上述司法解釋第三條的類推適用，因為《食品藥品司法解釋》第三條規定的“質量問題”屬于一種實質性的經營欺詐。此等類推避免了對食品、藥品質量方面的欺詐與其他實質性欺詐的評價矛盾，具有合理之處。但此等預先的類型化劃分，并依此作出不同評價的正當性是存疑的。如《處罰辦法》第五條第六項規定的“銷售冒用知名商標包裝的商品”，與《處罰辦法》第六條第二項規定的“以虛假的實物樣品銷售商品”，很難說何種行為對消費者權益的影響更大，亦難以確定何種行為更需要通過懲罰性賠償進行遏制。在網絡信息社會，比起實質性欺詐，宣傳性欺詐甚至會影響更大范圍的消費者群體，并且消費者群體未必能識別出侵害并提起懲罰性賠償之訴，似乎更應擴大懲罰性賠償的適用范圍強化對該等行為的遏制。

準用說的第二種方案則將欺詐行為根據需要被威懾或制裁的程度區分為“強威懾強制裁型”“強威懾弱制裁型”“弱威懾弱制裁型”三種類型，該等分類不考慮欺詐行為本身的構成，而是考慮隱秘度、消費者（相對于維權收益的）維權成本、造成不特定多數消費者人身損害可能性高低，以及損害競爭秩序程度等因素^[13]169-172。在決定是否應適用懲罰性賠償的過程中，每種類型中所要求的審查強度不盡相同，如對于強威懾強裁制型中的假冒偽劣產品，應視質量問題的嚴重程度，酌情許可知假買假者啟動懲罰性賠償條款^[13]。

從準用說來看，擴大懲罰性賠償適用范圍的正確方向應是關注欺詐行為對消費者利益乃至公共利益侵害的程度。在上文所述的司法實踐的第四種路徑便是準用說的一種運用。在此路徑中，《消費者權益保護法》第五十五條第一款的欺詐行為不應和《中華人民共和國民法典》做相同評價，不應以購買者是否陷入錯誤認識為關鍵；《食品安全法》第一百四十八條第二款的“消費者”也不應僅指特定案件的購買者，而應是不特定的消費者。當經營者實施了虛假宣傳或者未履行告知義務，只要在客觀上有誤導消費者的效果，就足以構成欺詐^[14]。有學者指出這是一種整體主義方法論在論證邏輯中的引入，這種整體主義方法論強調從保障整體利益、落實整體責任的角度出發來看懲罰性賠償的問題^[15]。為了徹底超越懲罰性賠償適用范圍確定的“身份邏輯”，應旗幟鮮明地貫徹整體主義的方法論，將公共利益作為最核心的因素進行考慮。將公共利益的保護融入私益訴訟，才有可能平衡懲罰性賠償積極效用與消極影響，真正起到凈化市場環境、規范經營秩序的多重效果^[16]。

三、限制經營欺詐懲罰性賠償之訴的“公共影響”要件之引入

對于法律責任而言，法律價值判斷因素往往凝結為具體的構成要件。對于懲罰性賠償責任而言，亦有必要引入一個要件來體現對公共利益的指向。目前經營欺詐懲罰性賠償責任的構成要件有：故意、欺詐行為、損害、因果關系。公共利益的保護作為懲罰性賠償的制度底色，很容易與其他要件相結合。如在判定欺詐時可以根據行為對公共影響的程度來認定是否滿足構成該構成要件，亦如在欺詐行為對公共利益的影響特別嚴重時，可適當放松因果關系的要求。但此等結合對于解決懲罰性賠償適用范圍的擴與限的問題并無益處。應將對公共利益的影響以某種方式作為獨立的要件，與其他要件明確分離。一方面保障了法律的確定性，增強了各個要件認定的獨立性和明確性；另一方面能夠使得懲罰性賠償的功能得到充分彰顯，為司法者和守法者提供明確的指向。從比較法上看，美國一些州正是將對公共利益的影響作為經營欺詐責任獨立的構成要件，該等實踐將能夠為我國法律的完善提供啟示，以下詳述。

（一）美國諸州“公共影響”要件作為經營欺詐之訴的限制

在美國許多州，法律規定因違反消費者保護法的行為而受損的任何人都有權提起訴訟，包括懲罰性賠償之訴如伊利諾伊州法匯編第815章第505/10a條華盛頓州法匯編第19編第86章第090條。? 。在一些州，如華盛頓州、科羅拉多州、南卡羅來納州、紐約州等，法院要求原告不僅必須證明被告經營過程中不公平或欺詐性的行為損害了其利益，還應證明被告的行為影響了廣大消費者的利益。盡管各州法院在表達這一構成要件時不盡相同，但其具有類似甚至相同的制度內涵。在科羅拉多州，此要件被稱為“公共影響”，本文借此以統稱類似的構成要件。

從“公共影響”構成要件在美國諸州的發展演進來看，“公共影響”構成要件是立法宗旨到適用范圍法律推理的關鍵邏輯節點。具體而言，法院是從消費者保護相關法律的立法宗旨出發演繹出“公共影響”構成要件的，“公共影響”的要件將純粹的因不公平或欺詐行為導致的私人損害排除在消費者保護法的救濟范圍之外，同時又使得非消費者依據消費者保護相關法律提起訴訟成為可能。從這個角度來看，此等制度構造對于我國解決知假買假者及職業打假人等身份歸屬存在爭議的人群是否能提起懲罰性賠償之訴的問題具有一定借鑒意義。

在美國華盛頓州，“公共利益影響”是原告依據《消費者保護法案》提起經營欺詐之訴的要件之一。這一要件最初由美國華盛頓州最高法院在Lightfoot v.Macdonald一案中闡發。法院認為州的《消費者保護法案》旨在保護公共利益，法案中所規定的私人救濟旨在深化此等利益的保護，最終保護公眾、促進公平而誠信的競爭。鑒于此，此等私人救濟的規定并非為私犯提供額外的救濟，如僅影響合同當事人的違約行為，因其并未廣泛地侵害公共利益，而不能獲得額外的救濟Lightfoot v.Macdonald， 86 Wn.2d 331.。其后，最高法院在Hangman Ridge Training Stables v.Safeco Title Ins.Co.案中承認該要件的引入自Lightfoot案以來便飽受批評，也并非美國其他州的主流做法，但再次重申了“公共利益影響”這一要件是服務于《消費者保護法案》的宗旨的Hangman Ridge Training Stables v.Safeco Title Ins.Co.， 719 P.2d 531. 。至今，華盛頓州最高法院仍堅持“公共利益影響”是依據《消費者保護法案》提起訴訟的要件之一Feyen v.Spokane Teachers Credit Union， 2022 Wash.App.LEXIS 1683. 。在此等路徑中，法院在各種情況中肯定了非消費者依據《消費者保護法案》提起訴訟的資格，如醫生對藥品制造商提起訴訟Wash.State Physicians Ins.Exch.& Assn v.Fisons Corp.， 122 Wn.2d 299.。

在美國科羅拉多州，依據《消費者保護法案》起訴的原告必須證明被告的行為顯著影響了公眾（被告商品、服務的實際或潛在消費者）。受到華盛頓州實踐的影響，科羅拉多州最高法院在Hall v.Walter案中肯定了這一要件。此前，科羅拉多州法院已經在多起公益訴訟中確認了《消費者保護法案》保護公共利益的取向，在Hall案中，法院根據這一立法宗旨，明確把“公共影響”作為消費者保護私人訴訟的要件之一Hall v.Walter， 969 P.2d 224. 。鑒于此，如果一項不法行為本質是私人的，并未影響公眾，則不能依據《消費者保護法案》對其提起訴訟。

類似地，在美國紐約州，依據《紐約州一般商業法》對欺詐行為提起訴訟的原告必須證明該行為是“消費者導向”的，對此應提供該行為對廣大消費者產生更廣泛影響的證據Shapiro v.Berkshire Life Ins.Co.， 212 F.3d 121. 。在南卡羅來納州，依據《南卡羅納州不公平貿易行為法》提起訴訟的原告必須證明不公平或欺詐行為影響了公共利益Hutchison v.Lenders Portal Direct， 2018 U.S.Dist.LEXIS 40616.。

（二）“公共影響”作為經營欺詐懲罰性賠償責任構成要件的正當性

從方法論的角度來看，“公共影響”構成要件的引入是對相關法律的目的論限縮，其正當理由在于下述正義的命令：不同類型的事件應做不同的處理，質言之，基于規范的目的、事物的本質做必要的區分^[7]268。從法院對“公共影響”要件的解釋來看，該要件一方面作為美國各州消費者保護法保護公共利益的立法目的的衍生，另一方面彌合了私犯的本質與懲罰性賠償之間的隔閡。為了進一步證成“公共影響”要件引入消費者保護訴訟的正當性，超越美國法語境，更一般化的分析是必要的。

1.“公共影響”構成要件與懲罰性賠償的特殊結構相契合

消費者保護法屬于傳統公法與私法分野的交融地帶毋庸置疑，懲罰性賠償更是被認為是具有以私法機制執行由公法擔當的懲罰與威懾功能的特殊制度^[17]。此等特殊性使得懲罰性賠償與私法結構存在潛在沖突，也使得其正當性有欠。而“公共影響”構成要件不僅與此功能定位邏輯自洽，還增強了懲罰性賠償的正當性。

從私法的內在結構來看，懲罰性賠償并不當然地具有正當性。私法的基本特征在于其雙極結構（bipolar structure），一個特定的原告起訴一個特定的被告，而原告（受害人）所失與被告（加害人）所得具有相關性^[18]。以矯正正義為基礎，私法剝奪被告的不當所得，補償原告的不當所失，以恢復被擾亂的“原初平等”^[19]。但在懲罰性賠償之訴中，此等雙極結構并不存在，主要在于受害人所失與加害人的所得并不對應。特定案件雖然有時是由單一的消費者提起的，但是經營欺詐行為往往影響的是經營者更廣大的實際或潛在的消費者，加害人所得也不僅僅是出自個別消費者，而是通過長期、重復地實施非法行為，從更廣大的消費者身上攫取的利益。懲罰性賠償之訴不具有私法的雙極結構，也不能因矯正正義而獲得正當性。

懲罰性賠償很大程度上建立在保護消費者這一公共政策之上。它是對傳統私法“原初平等”假設的一種反思，消費者正是因為相對于經營者的弱勢地位而受到更強的法律保護。消費者因懲罰性賠償所獲得的意外之財也能為法律所容忍，雖然所得與所失之間欠缺相關性，但上述雙極結構基本得到維持。鑒于此，邏輯上必須強調提起懲罰性賠償之訴的主體必須是消費者。若允許提起懲罰性賠償之訴的主體并非消費者，其正當性便無所附麗，私法上的“雙極結構”將被徹底破壞。即便將懲罰性賠償建立在懲罰被告、保護公眾免受類似行為的侵害、阻止被告重復的不法行為的公共政策考量之上^[20]，也無法證成私人訴訟中懲罰的正當性。面對“懲罰中的賠償應以公法為主導，而不是私法”這樣的質疑，更是無從回應^[21]。

而“公共影響”這一構成要件體現了經營欺詐對于原告以外消費者的影響，以及經營欺詐所獲得的利益。而僅僅強調提起懲罰性賠償之訴主體的身份，就會導向懲罰性賠償不應在非消費者的私人訴訟中提起的結論。傳統雙極結構中，原告所失—被告所得的對應關系，轉變為“原告個人所失+廣大消費者所失—被告從廣大消費者所得+從原告所得”的對應關系。總的來看，賠償水平等于加害行為導致的社會成本，仍舊是以完全補償為基礎的賠償，只是將所有潛在的受害人置于其原本應處的地位^[22]311。這在最大程度上維持了私法機制雙極的本質特征。

“公共影響”構成要件更徹底地將懲罰性賠償的正當性建立在了懲罰被告的基礎之上。私人之訴中存在懲罰的原因在于，加害人的行為不僅是與其他特定的人的特定權利相關，而且是與權利的制度相關。被告的惡意行為是對權利制度的挑戰，懲罰是法律秩序對這一挑戰的回應^[23]。而在司法上，對權利制度整體的挑戰是通過其行為對公共利益的影響體現出來的。如果被告的行為僅僅損害了原告的利益，則不足以支持其提起懲罰性賠償之訴。

2.“公共影響”構成要件與懲罰性賠償的激勵功能相契合

“公共影響”與經營欺詐懲罰性賠償的激勵功能相契合。從法經濟學的角度來看，懲罰性賠償不僅對經營者的守法行為有激勵，還具有激勵私人執法的功能^[24]。“公共影響”構成要件一方面使得更多主體提起私人執法之訴成為可能，另一方面避免私人執法輕易地轉變為個人謀利的工具。

消費者保護法領域中私人訴訟能夠補充和增強政府的執法。從效率的觀點來看，應將執法權配置給那些信息收集費用低、發現成本低、時間更快捷的受害人^[24]。對于普通消費者而言，與經營者進行商業交易的其他經營者，甚至是知假買假者實際上往往更具有執法的成本優勢。但在“身份邏輯”之下，這些主體很可能因其不屬于法律規定的“消費者”而被排除在提起訴訟的主體范圍之外。如上所述，美國大多數《消費者保護法案》并沒有根據身份對提起懲罰性賠償主體進行限制。法院在解釋時也拒絕進行限縮解釋。科羅拉多州最高法院在前述的Hall v.Walter案中指出，“任何人”包括至少部分的非消費者的解釋與《消費者保護法案》的懲罰性和威懾性的功能是一致的，此等規定指向促進私人執法。而“公共影響”是擴大私人執法的邏輯延伸。非消費者若能證明經營者的行為影響了廣泛的消費者，權且讓其代表消費者提起訴訟，并無不可。如此才能發揮私人執法的激勵作用，促進懲罰性賠償制度的實施。

有論者質疑稱，“‘王海打假等知假買假提起懲罰性賠償之訴的公益性假設是憑直覺判斷導致的錯覺，缺乏合法性和實效性的論證。懲罰性賠償的條款會轉化為個別人牟利性工具和社會化的報復性工具”^[25]。而“公共影響”的引入將推動非消費者提起懲罰性賠償之訴的公益性以及合法性的論證。同時“公共影響”要件能在一定程度上避免成為牟利性工具。在美國華盛頓州，公共利益影響這一構成要件便被認為是法院防止機會主義、無理私人訴訟的工具^[26]。我們假定知假買假者（尤其是職業打假人）提起懲罰性賠償之訴主要是基于理性選擇。據此有以下模型。

模型一：知假買假者提起懲罰性賠償之訴動力模型（無“公共影響”要件）。

判予懲罰性賠償可能性×懲罰性賠償的數額>購買商品的成本+訴訟成本

在此模型中，判予懲罰性賠償的可能性主要與法院對于原告消費者身份的認定有關。而這又往往與法院對非消費者提起懲罰性賠償之訴的認可有關。同時，知假買假者很可能在多個地區提起懲罰性賠償之訴，分散法院不判予懲罰性賠償的“風險”。而懲罰性賠償數額是購買商品成本的3倍，只要各地法院判予懲罰性賠償的可能性大于30%，則上述模型便趨于成立。

模型二：知假買假者提起懲罰性賠償之訴動力模型（有“公共影響”要件）。

（判予懲罰性賠償可能性-舉證失敗可能性）×懲罰性賠償的數額>購買商品的成本+訴訟成本+舉證“公共影響”的負累

而公共影響要件的加入使知假買假者存在舉證失敗的可能性，減小了知假買假獲得懲罰性賠償的數額，并且知假買假者還應承擔公共影響的舉證負累。這都使得模型二趨于不成立。這也意味著知假買假者會選擇對公共利益影響明顯的經營欺詐行為提起懲罰性賠償之訴，從而使得懲罰性賠償更好地發揮其保護公共利益的功能，而不是成為知假買假者欺壓小商家、攫取不正當利益的工具。如果知假買假者通過證明公共利益影響才能獲得懲罰性賠償，也在很大程度上消滅了對知假買假者不誠信的質疑。從上述兩個模型的對比便可以看出，“公共影響”要件有調適制度功能的作用。

四、我國經營欺詐懲罰性賠償責任引入“公共影響”要件的可能性

上文已對“公共影響”作為懲罰性賠償責任的要件一般意義上的正當性進行了闡述。但“公共影響”是相對模糊的概念，當沒有明確欺詐行為對公共利益產生影響的必要程度或類型時很可能會產生混亂：如果將必要程度定得過低，在任何交易幾乎都可以發現對公共利益的影響；而若定得過高，將排除大部分的交易^[26] 。這均將導致司法適用的不一致。因此，有必要對判斷“公共影響”的具體因素進行檢視。

（一）“公共影響”具體判斷的鏡鑒

理論上，有論者認為判斷考慮欺詐行為的公共影響應著眼于三個因素：一是商品或服務提供者與接受者之間不平等的議價能力，二是行為的公開性，三是行為的重復性^[26]。在美國科羅拉多州，判斷涉訴行為是否對公眾有顯著影響主要考慮三個因素：一是受涉訴行為直接影響的消費者數量；二是受影響消費者相對于經營者的議價能力；三是有證據表明涉訴行為以前曾影響過其他消費者或者未來有很大可能影響其他消費者Rhino Linings United States v.Rocky Mt.Rhino Lining， 62 P.3d 142. 。在美國華盛頓州，判斷公共利益是否被影響的重要先例是Anhold v.Daniels案。法院認為如有證據證明被告的不公平或欺詐行為導致原告采取或者不采取行動并因此遭受損失，同時被告的行為有重復的可能性，便能滿足公共利益存在并受影響的要求Anhold v.Daniels，94 Wn.2d 40.。

由上可見，行為的重復性是理論與實踐中最具有共識的判斷因素。華盛頓州法院強調行為重復的可能性必須是真實和實質的，而不能假設一項孤立的不公平或欺詐行為具有重復可能性Jackson v.Harkey， 41 Wn.App.472.。 法院在有證據證明該行為已有其他受害者，或者該行為慣常地出現在業務過程中時，都認定了該行為存在重復的可能性Keyes v.Bollinger， 31 Wn.App.286， 288， 292-93， 640 P.2d 1077 （1982）; Bowers v.Transamerica Title Ins.Co.， 100 Wn.2d 581， 592， 675 P.2d 193 （1983）. 。正是有損害其他購買商品或者接受服務者的可能性，才使得私人糾紛轉變為可能影響公共利益的事件。

議價能力差異這一因素與美國采納公共影響要件的州的消費者保護法的特點有關。如上所述，法律規定因違反《消費者保護法案》的行為而受損的任何人都有權提起訴訟，而公共影響要件正是為了限縮保護范圍。但正如有報告指出的，“公共影響”的證明很可能給消費者帶來了不必要的負擔，消費者不得不對不公平的行為影響其他主體的權益進行舉證，極大地增加了消費者訴訟的復雜性和成本，這對于受欺詐而想獲得救濟的消費者而言是不公平的^[27]。將這一因素納入公共利益的考量是為了貫徹消費者保護法縮小提供商品或服務者與接受商品服務者之間的議價能力的差距這一公共政策目標。欺詐行為若是呈現出強議價能力者對弱議價能力者的侵害，則影響了公共利益。但由于我國并未將《消費者權益保護法》的保護范圍擴至其他中小經營者，這一因素于公共影響這一要件下進行考慮并非必要。

受影響的消費者數量與行為的公開性是兩個有所交叉的因素。當商品的銷售者或者服務提供者通過某種方式公開招攬客戶，受影響的消費者往往比非公開的方式進行營銷來得多，也越可能對公共利益產生影響。這一標準客觀可查，具有確定性，應作為考察公共利益是否受到影響的重要因素。

（二）我國經營欺詐懲罰性賠償責任引入“公共影響”要件的路徑

中國具體如何引入“公共影響”要件還應形成一定的裁判規則，該等裁判規則分為以下四個部分。

首先，對于原告起訴請求懲罰性賠償的案件，法庭應判斷請求懲罰性賠償的主體是否為經營行為中的經營者，若非，則推定可以適用消費者保護法。如上所述，此等反向排除的方式，有助于靈活擴張《消費者權益保護法》的適用范圍，也契合消費者與經營者這一界分所蘊含的制度價值。此外，這種反向推定也為許多法院使用：不以經營為目的者，為消費者，受到《消費者權益保護法》的保護。此時，還可參酌《消費者權益保護法》第二條中的“生活消費”進行綜合判定。這也是超越身份邏輯的關鍵，僅在此處考慮經營者與消費者的界分，避免消費者的認定影響懲罰性賠償的適用。

其次，對于被告是否應因經營欺詐行為而承擔懲罰性賠償責任主要看其是否影響了公共利益，此有兩個維度。一方面，應看原告是否屬于應受《消費者權益保護法》保護的核心群體，即以生活消費為目的的消費者。這與美國部分州將議價能力差異融入公共利益受影響的判斷的基礎是一致的。此等群體的保護應充分，且盡可能減少舉證上的難度。若原告屬于《消費者權益保護法》保護的核心人群，并且其他構成要件均已得到證明，則可以獲得懲罰性賠償。另一方面，當被告對原告不應受《消費者權益保護法》保護進行抗辯時，如被告以原告已知商品或服務存在瑕疵為由進行抗辯，或者試圖反證原告屬于經營者，原告可以證明被告的欺詐行為影響了公共利益，進而請求懲罰性賠償。實踐中主要涉及的情形便是知假買假者乃至職業打假人請求懲罰性賠償。引入“公共影響”的證明要件，法院便無須判斷知假買假者到底是否屬于消費者，從而擺脫“身份邏輯”的束縛。

再次，公共影響要件的滿足主要考慮三個因素：一是經營欺詐重復的可能性；二是受影響實際或潛在消費者的數量；三是經營欺詐的類型。其中，經營欺詐重復的可能性是最重要因素，鮮明體現了懲罰性賠償的遏制功能，正是因為有著重復的可能性，才有必要借由知假買假者、職業打假人在下一個受害消費者出現之前打擊經營者。受影響消費者的數量這一因素則能夠輔助對重復可能性的判斷，僅僅是在單一交易里的個別欺詐行為，也即消費者數量極少，則對公共利益影響很小，經營者不應承擔懲罰性賠償。經營欺詐的類型則需要實務進一步的類型化，如上文所述的實質性欺詐和宣傳性欺詐的類型區分可以作為批判繼承的對象。

最后，引入“公共影響”的要素意味著法院對于懲罰性賠償的判予應享有一定的自由裁量權，否則無法實現對公共影響不同的欺詐行為的區別評價。機械適用三倍價款或十倍價款的懲罰性賠償標準，則可能對實施欺詐行為的經營者懲戒過度^[28]。如《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》的修訂就體現了這一點，商品房的性質和價值非普通消費品可比，若動輒處以懲罰性賠償，無異于將開發商置于巨大風險中^[29]。在實踐中，有法院認為根據《消費者權益保護法》第五十五條第二款的規定，對造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的情形下，可裁量懲罰性賠償金的數額。舉重以明輕，適用該條第一款裁判的案件，也可對賠償金額進行裁量山東省青島市中級人民法院（2022）魯02民終15443號民事判決書。? 。鮮明體現了實踐中對懲罰性賠償適度調整的需求。當適用的焦點從消費者的身份轉移到欺詐行為本身時，根據欺詐行為公共影響的程度適當調整最終的懲罰性賠償額是符合邏輯，也是可以操作的。

綜上所述，在商品、服務欺詐糾紛中，商品購買者或服務接受者向經營者主張懲罰性賠償，經營者主張該主體已經知道商品或服務瑕疵，或者購買商品或接受服務是以經營為目的為由進行抗辯的，該主體能夠證明經營者的欺詐行為影響公共利益的，人民法院應予支持。而對于賠償的數額，法院可以在價款三倍的法定框架內適度調整。針對食品藥品領域的欺詐的懲罰性賠償，則可在損失的三倍或價款十倍的框架內適度調整。

五、結 語

對于經營欺詐懲罰性賠償的適用范圍，尤其涉及知假買假者或者職業打假人是否能請求懲罰性賠償的問題，理論與實務尚未達成共識。《消費者權益保護法》第二條引導了一種懲罰性賠償適用范圍劃定的“身份邏輯”，使得能否獲得懲罰性賠償全系諸主體是否屬于消費者。此等邏輯具有相當的局限性：一方面，消費者作為一種類型描述無法涵攝，也不應適用于懲罰性賠償適用范圍的劃定，因為懲罰性賠償關涉的是經營者的行為，而非求償者的身份；另一方面，該邏輯并未為懲罰性賠償適用的積極效用與消極影響的平衡提供一個解決方案。這種邏輯可以放到債與責任分離的背景下來觀察。理論上已有不少論者意識到了，身份邏輯形式化邏輯的弊病與取向功能的欺詐行為類型化的適用進路。從比較法上看，美國部分州要求的“公共影響”作為經營欺詐責任的構成要件具有一定的借鑒意義。“公共影響”作為構成要件與懲罰性賠償的特殊構造與激勵功能相契合，能夠克服“身份邏輯”的局限之處。

而“公共影響”的具體適用，則應體現為裁判規則，通過推定、舉證責任分配等技術來認定公共影響。當商品購買者或服務接受者向經營者主張懲罰性賠償，若原告屬于消費者保護法的核心領域的人群，如以生活消費為目的的購買者，在其他要件滿足時應判予懲罰性賠償。若原告屬于知假買假者或者職業打假者，由于在是否受到《消費者權益保護法》保護的問題上存在爭議，法院應考慮涉訴違法行為是否具有公共影響，而準用《消費者權益保護法》判予懲罰性賠償，同時根據公共影響的程度適度調整懲罰性賠償的金額。法院通過認定“公共影響”能夠在消費者保護等社會治理領域發揮更大的作用，這本身即是現代積極司法的題中之義。

從立法層面來看，2024年3月公布并將于7月起施行的《中華人民共和國消費者權益保護實施條例》第四十九條也反映了根據經營者提供商品或者服務中欺詐行為的影響來調整懲罰性賠償適用的思路。在可見的未來，若經營者實施宣傳性欺詐，但欺詐行為不影響公共利益的，如欺詐行為不影響商品或服務的質量并且不會誤導消費者的，法院將不會支持懲罰性賠償的請求。

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Logical Reconstruction of the Application of Punitive Damages for Fraudulent Activities in Business

—Introducing Elements of “Public Impact”

WU Zhiyu

（ College of Comparative law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：In the dispute over whether people who buy the counterfeit while knowing it or anti-counterfeit fighters can claim punitive damages in regard with the Consumer Protection Law， there is a “identification approach” to determining the scope of the application of punitive damages in theory and practice. Under such approach， the institutional function of the term “consumer” is used extensively， and it cannot provide solutions to balance the positive effects and negative effects of punitive damages. However， other theories of the applicable scope of punitive damages， such as that know-fake-buy-fake can be applied to the “quasi-use theory” of Article 55 according to the situation， have not completely gone beyond the “identity logic”. In this regard， it is suggested to implement the methodology of holism and integrate the protection of public interest into the private interest litigation. From the perspective of comparative law， the practice of taking “public impact” as an element of punitive damages is reasonable， which is consistent with the special structure and incentive function of punitive damages， so it has the legitimacy and is worth learning from. In China， “public impact” should be taken as a necessary condition for people other than the core groups protected by the Consumer Protection Law. The application of punitive damages liability should be determined by comprehensively considering the types of business fraud， the possibility of duplication， and the number of affected consumers. This will guide people who buy the counterfeit while knowing it or anti-counterfeit fighters to choose a fraud with obvious impact on the public interest， and better realize the function of punitive compensation.

Key words：business fraud; punitive damage; consumer identification; public impact