“隱形加班第一案”：到底什么算加班

加班時間匯總表擺在汪子元面前，拼湊出一位女性打工人下班后一些特殊夜晚：2020年1月22日，凌晨0：13分，深夜準(zhǔn)備睡覺了，領(lǐng)導(dǎo)一個微信傳來，被安排發(fā)布文章，重新打開電腦，登錄公司后臺轉(zhuǎn)發(fā)，用時6分鐘；第二天，工作一天回到家，晚上9：01分，剛準(zhǔn)備洗澡，又一個安排來了，“要統(tǒng)計客戶數(shù)量”，用時6分鐘；2月5日，晚上快10點了，被要求開微信電話會議，11分鐘后結(jié)束；2月6日，還是這么晚，老板要求到群里溝通，9：23分發(fā)起電話會議，最后溝通到10：41分。

汪子元是北京九穩(wěn)律師事務(wù)所的律師。2021年的秋天，30多歲的李雪走進(jìn)事務(wù)所，她的訴求之一是想要回加班費。而上述加班匯總表則是汪子元根據(jù)300多頁的微信記錄、打卡記錄和排班表整理出來的一小部分而已。

汪子元接下這起訴訟。當(dāng)時他并不知道，這樁勞動爭議案的波折超出預(yù)期，最終被最高院視為“隱形加班第一案”。2024年兩會期間，一些政協(xié)委員還在提案時首次建議，“將離線休息權(quán)入法”。

到底什么算加班

李雪2019年入職北京市朝陽區(qū)一家互聯(lián)網(wǎng)科技公司，擔(dān)任運營負(fù)責(zé)人。快一年后，她和老板有了矛盾爭議，報了警，后被公司辭退。離職前，她因扁桃體發(fā)炎請了兩周病假?！八臀艺f，（是因為）加班加得太嚴(yán)重，累的，沒辦法。”汪子元說。

想著工作期間的狀態(tài)，李雪決定申請勞動仲裁。她主張在非工作時間為公司處理工作，各種形式的加班時間共計595.8小時，公司應(yīng)支付加班費近20萬元。這個請求被駁回。

氣憤之下，李雪找到了汪子元。仔細(xì)梳理后，汪子元認(rèn)為加班是事實，可這是“線上加班”，他進(jìn)行案例檢索，沒有找到任何支持這種觀點的判例。

汪子元開始重新梳理李雪的工作記錄。最終，證據(jù)文件越來越厚。他們作了一張表格，按加班類型、日期、加班起止時間、加班時長、對應(yīng)證據(jù)第幾頁，詳細(xì)列出。比如工作之外的語音會議，要求所有人上線，截取他們的語音開始和結(jié)束時間，以此算出加班時長。

即使如此，在一審時，被告方仍對此存在異議?！八麄儾]有否認(rèn)客觀事實，但對方認(rèn)為這些行為達(dá)不到勞動（加班）的程度。”汪子元說，法律中并沒有明確規(guī)定什么情況屬于加班，什么情況不屬于，界限是很模糊的。法官是通過日常的生活經(jīng)驗、正常理性分析來判斷，這是溝通還是工作。

在汪子元看來，領(lǐng)導(dǎo)發(fā)一個工作安排，讓周一完成工作，回復(fù)“好的收到”，這確實很難認(rèn)定提供了實質(zhì)性勞動，但如果周末讓寫篇文章，需要花一個小時完成它，“我認(rèn)為就是一個實質(zhì)性工作”。

社會學(xué)學(xué)者、中國農(nóng)業(yè)大學(xué)副教授梁萌更進(jìn)一步認(rèn)為，即使回復(fù)客戶信息只需要30秒，“我是否有權(quán)利拒絕？我拒絕之后單位是否要處罰？如果你處罰我或是對我工作的績效考核有負(fù)面影響，則說明是一種隱性的內(nèi)部規(guī)定”。

然而一審判決書下達(dá)，李雪敗訴了。法官在裁定時強(qiáng)調(diào)的是，不支持當(dāng)事人加班費請求，是因為當(dāng)事人和公司“在勞動合同中約定執(zhí)行不定時工作制”。

不定時工作制

人力資源社會保障部、最高人民法院曾經(jīng)聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例。其中，對“不定時工作制”詳細(xì)定義：針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量或需要機(jī)動作業(yè)的勞動者所采用的一種工時制度。

在具體生活中，這往往被稱為“彈性工作制”。對于這個名詞，梁萌非常熟悉。2012年，她正在北京大學(xué)讀博士，作勞動社會學(xué)研究。她的師弟師妹一批批進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，彼時很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)蒸蒸日上，籌備上市，其員工工作光鮮，收入豐厚。

她決定把互聯(lián)網(wǎng)公司作為研究的樣本，進(jìn)到一家大型互聯(lián)網(wǎng)公司（化名“易萬公司”）實習(xí)了4個月，寫下79篇田野日志。而“彈性工作制”則是她觀察到互聯(lián)網(wǎng)員工的日常?！拔覀儾淮蚩?，彈性工作制也并非天馬行空，會有一個核心時間。”梁萌在產(chǎn)品部門工作，核心時間為上午10點到下午6點，“程序員更晚，為11點到晚上8點”。

她實習(xí)快結(jié)束時，易萬公司開始推崇“狼性文化”，隨之調(diào)整管理模式。一是通過績效考核OKR（目標(biāo)與關(guān)鍵成果），把工作變成“透明和被監(jiān)控的勞動”。相比于此前的一般一年兩次考核的 KPI（績效考核），這種考核方式顆粒度精細(xì)到月，甚至到天。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)公司以項目團(tuán)隊方式工作，隨著市場競爭越來越激烈，給予項目開發(fā)的時間也越來越短。如果不加班，不僅影響自己的工作，還影響整個項目甚至客戶的收益。

恰恰是因為“彈性”，沒有人清楚你工作了8個小時，還是12小時，只在乎績效是否完成。每一年績效增長，工作時間就要延長?！昂髞碓絹碓蒋偪?，大家認(rèn)為這個是必要的，（加班）成為隱性的制度化。”

2022年3月，汪子元和李雪收到一審判決書，他們需要決定是否上訴。一審是圍繞訴訟請求，二審重點則不同，“我們要指出一審判決存在錯誤，結(jié)合問題舉證辯論，只有這樣，才能作出改判”。

恰恰是從“不定時工作制”中，汪子元找到了轉(zhuǎn)機(jī)。

邊界的侵犯

蹊蹺的是，李雪的合同上，既寫了上班時間朝九晚六，又寫了不定時工作制。汪子元認(rèn)為，一審判決，面對現(xiàn)有法律法規(guī)存在明顯錯誤。在前述的勞動人事爭議案例中，最高院寫明，根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，用人單位對勞動者實行不定時工作制，有嚴(yán)格的適用主體和適用程序要求，比如企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工。而且這得經(jīng)過人力資源社會保障部門審批，用人單位才能實行不定時工作制，否則不能實行。

在二審?fù)徶校P(guān)于加班事宜，法官仔細(xì)詢問公司，不定時工作制是否經(jīng)過審批？被告答，沒有。

“彈性工作制”誕生之初，散發(fā)人性之光，是中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)納入“夢想、自由、平等”文化的表現(xiàn)；然而到如今，卻變?yōu)榇蚱乒ぷ髋c生活界限的重要原因。在深入觀察互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)后，梁萌得出一個略顯諷刺的結(jié)論——有時候反而是那些實行彈性工作時間的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，組織內(nèi)部的加班更頻繁。

汪子元代理的李雪勞動爭議案二審勝訴。在北京市第三人民法院公眾號中，二審法官鄭吉喆提及，改判是因為證據(jù)中的一份假期值班表引起他的注意。

值班表里，不僅明確時間安排，還對工作內(nèi)容有規(guī)范要求，比如“收到用戶需求先在群里回復(fù)一句（30秒內(nèi)）”“處理文章（2分鐘內(nèi)完成）”等。而作為運營主管，李雪有50多個工作社群，周末假期也經(jīng)常排班。

他意識到，在平臺經(jīng)濟(jì)背景下，勞動者提供勞動的工具由實體化向數(shù)字化轉(zhuǎn)變，隨之也產(chǎn)生了加班“虛擬化”“隱形化”的問題，但“隱形加班”并非法律上的明確定義，之前也沒有法院在判決中作出相關(guān)裁決。因此，幾經(jīng)研究，他提出“隱形加班”的標(biāo)準(zhǔn)為“付出實質(zhì)性勞動”和“明顯占用時間”。最終，判決確認(rèn)李雪的勞動付出，酌定公司支付李雪加班費3萬元。

從勞動仲裁到一審、二審，李雪耗時兩年多，她最終婉拒了采訪邀請。

“可能從法律界、媒體來講，這是好事，但對她而言，影響不好?！蓖糇釉忉?，若是站在用人單位角度，不太愿意聘請這樣的員工，會覺得這樣的員工不好管理，“通俗點講，刺兒頭”。

（應(yīng)受訪者要求，李雪為化名。）

（摘自《看天下》梁青苔）