公有公共設施致害的國家賠償責任構成
——基于日本《國家賠償法》的研究

夏瑞聰

（武漢大學 法學院，武漢 430070）

一、序言

2022年1月21日，國務院常務會議審議通過了《河南省鄭州市7.20特大暴雨災害調查報告》，報告指出，“7.20特大暴雨災害總體是‘天災’，具體有‘人禍’，特別是發生了地鐵、隧道等本不應該發生的傷亡事件。”報告特別提到了京廣快速路北隧道發生淹水倒灌最終致6人死亡、247輛汽車被淹的事故。[1]事件結束之后，死難者和財產受損者應當向誰求償，求償的法律依據如何？首先，可以考慮依據《國家賠償法》第三、四條以有關部門的行政不作為侵權起訴，然而現行《國家賠償法》關于職權行為的規定實際上并未直接表明可以就行政不作為起訴，原告方在起訴時還需證明這種不作為確系第三、四條最后一項所規定的“其他違法行為”，難免要繞一些彎子。這起亡人事件本質上來說，是由于有關部門在管理上存在瑕疵引起的公共設施致害事件，但現行《國家賠償法》尚未將公共設施致害納入其體系之中，目前此類案件主要依據《民法典·侵權責任編》相關規定進行處理。國家賠償與民事賠償在理論基礎、歸責原則、賠償標準等各方面都有所不同，究竟哪一種方式能使法律體系更加自洽、哪一種方式能更好地平衡公民權益和國家財政負擔，一直以來并無定論。

本文將主要立足于日本《國家賠償法》第二條對公共設施致害的國家賠償責任的規定及該國最高法院歷年來判例，簡單介紹其構成要件、在歸責原則上的爭議等問題，最后將視角轉回國內，探討是否有必要在我國也將公共設施致害納入國家賠償體系。

二、概念定義與構成要件概述

公有公共設施這一概念，首先應該厘清的是，這里的“公有”，并不應從字面意思上直接理解為對所有權歸屬的描述。日韓兩國在判例中都明確，只需要該設施處于公權力的管理之下即可。[2]310

在構成要件方面，日本《國家賠償法》第二條規定如下：

第二條 因道路、河流以及其他公共設施在設置、管理上的瑕疵致使他人遭受損害時，國家及公共團體對此負有賠償責任。

前項情形中，如存在對損害應負責任的第三人時，國家及公共團體對其有求償權。

從上文法條可以看出，日本《國家賠償法》規定的公共設施致害賠償的構成要件主要有以下幾個方面：

第一，致害設施包括道路、河流等諸多公共設施，其涵蓋的范圍極廣。從現有判例來看，所謂“公共設施”不僅包括了道路、橋梁等不動產，也包括了公務車、發電設備甚至警用手槍、警犬等動產；既包括人工物，也包括河流等自然物。[3]251

第二，賠償主體是國家及公共團體①，從第二條第二項來看，即使存在真正應當負責的第三人，原告（公民）直接面對的訴訟對手仍是公權力機關，國家及公共團體應在先行賠付后再對第三人行使求償權。

第三，一般來說，為了保護公民權益，減輕公民在面對國家時的弱勢地位影響，公有公共設施致害的認定采取無過錯責任原則。但無過錯責任畢竟不等于絕對的結果責任，因此無論日本還是韓國的立法例都規定損害需由公共設施設置或管理上的瑕疵所致。然而，“瑕疵”二字的含義模糊，這導致無論是在實務中還是在學理上都存在理解上的分歧，日本最高法院在不同時期、不同案件中對瑕疵的認定都有微妙的差異。這種分歧直接導致原本被視為通說的“公共設施致害以無過錯責任為歸責原則”的理念產生了動搖和偏移。

第四，瑕疵與損害之間應存在因果關系，損害因瑕疵而起，否則管理者或設置者無需承擔賠償責任。

上述幾條構成要件大都與民法中的普通侵權行為的構成要件相同或近似，無需多言，唯有第三條的瑕疵的認定，由于其直接影響了公共設施致害賠償的歸責原則，并且因其模糊性而存在較大爭議，本文將在下文進行詳細論述。

三、“瑕疵”認定與歸責原則

如上文所說，“瑕疵”的認定在實務中和學理上都存在爭議，并沖擊了原有的無過錯責任原則。在學理上，爭論的兩種學說分別是“客觀說”與“主觀說”。

持“客觀說”論者主張，所謂瑕疵，就文義而言，是指設施不具備應有的要件和性質；此外，日本《國家賠償法》第一條就公務員職務行為違法所引起的國家賠償責任明確規定了必須是因其故意或過失而違法所致損害，而在第二條的公共設施致害中則無對過錯的規定，由此二者來看，“瑕疵”應僅指公共設施在客觀上欠缺同類物通常應有的功能和性質。[4]4可以看出，“客觀說”所堅持的歸責原則，仍是排除了主管機關主觀過錯的無過錯責任原則。

持“主觀說”論者則主張，法條所規定的乃是“設置和管理上的瑕疵”，換言之，并非僅僅針對設施本身的不足，而是設置者和管理者未盡其安全保障之注意義務致使損害發生的主觀過錯。“主觀論”在歸責原則上實際是走向了過錯責任。

客觀說認為，主觀說放棄了無過錯責任原則，走向了過錯責任，這與立法精神大異其趣。其次，主觀說要求原告對被告證明的主觀過錯，而作為管理者或設置者的法人，其主觀過錯如何，顯然是較為難以確定的，這進一步加重了公民的舉證難度，有悖于保護公民權益的原則。[2]312

目前而言，“主觀說”尚無法動搖“客觀說”的通說地位。然而，在實務中，日本法院選擇了兼采二者的折中觀點，“盡管判例仍以客觀說為通說，但在其判斷中又加入了預見可能性、回避可能性之類技術性的要素，甚而連案涉設施在社會中的重要性也加以考慮，從多個方面加以考察。”[4]12下文即介紹數個日本最高法院所作判例，從中可以窺見該國司法實務中理念的一角。

第一個案例是幼兒墜落致死案件。②1981年8月14日下午，男子B與其弟D、侄子E及B之長子F（時年6歲）一起到當地某公立中學G校內網球場打球，F在其父、叔、兄三人打球時在校內四處走動，最后爬上網球場邊的裁判椅，并翻到椅子背側，握住兩邊扶手，意圖從裁判椅背側滑下，但卻不幸拉動裁判椅向后傾倒，F遂跌落在地，后腦撞擊地面，當晚救治無效死亡。B遂起訴當地政府（A町），認為其所設置、管理的公共設施具有瑕疵，應依《國家賠償法》承擔賠償責任。仙臺高等法院認為，雖然依據通常的用法，該裁判椅不存在危險，此前也從未發生因裁判椅傾倒而導致的死傷事故，但當出現本案中這樣異常的使用時，該椅子的材料、高度等足以使其在傾倒時造成死傷事故，這是管理者所能預見到的，但管理者卻沒有采取將椅子固定在地面上或在不用時即予以收納等措施，因而未能防范事故發生，可以認為在設置和管理上存在瑕疵。被告A町不服判決，遂上訴至最高法院。最高法院判決認為，公共設施的設置、管理者所負的責任應以物件本來的使用方法下的安全性為限度，如果超出此限度，則注意義務應由采取了設置、管理者通常情況下難以預測的異常使用方法的公民一方承擔。在本案中，幼童翻到裁判椅背側，這是A町通常情況下難以預測的、極為異常的使用方法，如果采取了這種方法，即便本來安全的物件，也不可避免地會產生各種危險。而另一方面，幼童采取了異常的危險方法來使用物件時，對此加以阻止和保護本就是身為監護人所應承擔的義務，而本案中B與其同伴共三人，即便是在打網球，要留意到幼童F的動靜也并不超出其能力范圍。綜上，本案中A町在裁判椅的設置和管理中并不存在瑕疵，不應承擔賠償責任。

在上述幼童墜落致死案中，盡管兩次判決結果完全對立，但其實仙臺高等法院和最高法院二者在瑕疵認定上的標準顯然有相同之處。二者都首先考慮了如果依照本來的用法設施是否具有危險性，若有則直接可以認定責任成立。不同之處在于，仙臺高等法院認為，本案中幼童F對裁判椅的使用方法雖然異常，但卻在A町通常的預測范圍以內，因而A町仍因未盡其作為義務而被判負有賠償義務；而最高法院則認為，幼童F行為之異常已使得A町難以在通常情況下預測到其發生，更遑論采取措施。但其行為異常程度如何、是否能為A町所預測，說到底只是個案中對案情的理解差異，無論是仙臺高等法院還是最高法院，都同樣以A町的預測可能性等為依據，判定異常使用下公共設施是否存在瑕疵，引入了A町的主觀過錯要素作為要件，這已與傳統觀點所持的無需考慮主觀過錯，僅以客觀標準確定瑕疵存在與否的嚴格立場有所區別。

第二個案例是1957年國道56號落石致死案件。③56號國道是連接高知市與中村市的重要道路，而事故發生的路段一直以來常有落石事件發生，但管理部門僅在路邊豎立了“小心落石”的標志，或者插上系著紅布的竹竿以示警，除此以外并無進一步防護措施，本案中受害者即因落石擊中車輛頂部而死亡。本案判決中值得注意的有以下幾點：第一，最高法院在判決書中強調，《國家賠償法》第二條所謂“瑕疵”，是指設施欠缺通常應有的安全性，國家、公共團體在承擔責任時，并不以主觀過錯為必要；第二，對于道路管理是否具有瑕疵，不能僅局限于事故發生地點，而要綜合整段道路的危險性、管理情況加以考慮；第三，本案中被告辯稱，原告認為應當采取的防護措施，如設置防護網、經常調查山地情況、及時去除有崩落危險的土石等，對管理者來說無法負擔其經費，因而超出其作為能力范圍。對此，最高法院判決認為，盡管經費不足確實存在，但這一點不能作為免除其賠償責任的理由。與此案對照的是2001年北海道高速公路事件的判決。④本案中，受害者駕車在北海道高速公路行駛時，為躲避從外側沖入高速公路內的狐貍而猛打方向盤，遂使車輛側滑撞上路中隔離帶，兩分鐘后，該車被后車沖撞，受害人當場死亡。最高法院查明，案涉道路兩邊設立了防護網，但鐵絲間隔不足以防范狐貍等小型動物沖入高速路；另外，1999到2001年三年間，該段道路上每年會發生數十起小動物沖入車道被撞死的事件，但如本案一樣因動物沖入而造成人員傷亡的只在七年前發生過一次。最終最高法院判決管理者不負賠償責任，其理由如下：第一，從上述事故發生頻率可見，該段道路上小動物沖入道路是多發事件，并且幾乎沒有造成死傷的記錄，因此并不會使高速道路欠缺通常應有的危險性，只要司機規范駕駛就不會出現事故；第二，原告主張被告本應依照日本道路工團在1989年發布的手冊所規定的標準，采取使用縫隙更小的防護網等進一步的防護措施，但最高法院認為，該手冊所規定的標準并未在全國范圍內被廣泛采用，而且要采取這些措施會給管理者造成過重的經費負擔，因此法院不予支持，認為當前措施已足以保證高速道路具有通常的安全性。

從這兩起交通事故的不同判決可以看出，相隔數十年，日本最高法院對同一法律條文的適用既有一以貫之的標準，也在不斷發生微妙的變化。1957年判決與2001年判決的相同之處在于，二者都強調，道路的管理與設置是否存在瑕疵，關鍵在于判斷道路是否具備通常應有的安全性，從這一點來看，瑕疵的認定仍然以設施的客觀狀況為標準。不同之處在于，2001年的最高法院不再像40年前一樣將經費不足排除在免責事由之外，也不再強調“瑕疵之認定不以主觀過錯為必要”。

最后是著名的三大水害訴訟，即加治川水害訴訟、大東水害訴訟和多摩川水害訴訟。[4]10自1984 年至1990年，日本最高法院先后審理了這三次水害集體訴訟案件，并由此形成了日本司法界對河流這一特殊的公共設施致害的判決態度。日本最高法院認為，作為自然公共設施的河流，對其安全性的判斷與道路等人工建成的公共設施不同。對河流是否存在設置和管理上的瑕疵，通過三次水害訴訟，最高法院形成了以下觀點：第一，在河流安全性問題上，國家負擔的責任是在開始對河流進行管理和改造后，保障其具備應有的防范洪水、浸透等水害的安全性。第二，對河流的管理是否具有瑕疵，應綜合考查案涉河流的水情、過往水害狀況、周邊土地性質以及財政上、技術上、社會上等諸方面制約后確定，一般來說河堤等設施應具備防范設計時能預想到的高水量洪水的能力。第三，建設、改造完成的河流的安全性標準高于改造中的河流；第四，即使河堤的安全性未達到防范設計時預想的高水量洪水的標準，還需進一步考察，依其技術和知識能否預測到災害發生，預測到后至災害發生之間能否有足夠的時間完成增補和改造等，才能確定其是否具有瑕疵。

從三大水害訴訟可以看出，由于河流改造本身是一個成本巨大、曠日持久的工程，國家和公共團體在設置和管理過程中本身就承擔著巨大的壓力，日本最高法院在水害訴訟中對河流安全性的審查是嚴格而慎重的，在認定瑕疵的標準上著重強調了管理者受到的主客觀諸方面的制約，只有在治水設施存在嚴重缺陷以及設置、管理者確實能夠預測并及時采取措施防范災害發生時才會判決原告（受害者）勝訴。“（大東水害）判決以后，水害訴訟進入了嚴冬時節，原告（住民）能勝訴的案例非常稀少……盡管多摩川水害訴訟證明了水害訴訟中原告并非必然敗訴，但在長良川安八水害（1994年）、水場川水害（1995年）、平作川水害（1996年）中，仍然很難認定河流管理中存在瑕疵。”[4]10

綜合以上幾個案例，可以看出，在瑕疵認定標準問題上，日本最高法院在堅持以審查客觀安全性為主的基礎上，逐步認可、引入了對設置、管理者預測可能性、作為可能性以及使用者自身是否與有過失等多方面的考察。但是，在不同設施引起的致害案件中，法院對客觀安全性和主觀過錯的關系有不同的處理手法。在道路等人工設施致害的案件中，客觀安全性先于主觀過錯，只有在設施具備通常應有的客觀安全性時，法院才會進一步審查設置、管理者對異常因素的介入是否有預測和作為能力，此時法院的立場是更接近無過錯責任的，而在水害訴訟中，由于河流本身就具有一定危險性，而河川管理本身又有諸多困難和限制，法院認為客觀安全性和主觀過錯都是不可欠缺的，即只有當出現客觀安全性缺陷且設置、管理者能夠預測、能夠作為而無所作為時，才需要承擔賠償責任，此時法院又傾向于過錯責任原則了。

四、當事人和損害結果的確定

訴訟當事人包括了原告與被告雙方，即賠償主體和請求權人。

如前文所言，公共設施致害的賠償主體是國家和公共團體，具體到個案中則是案涉公共設施的設置者和管理者，即使存在真正造成設施瑕疵并致使損害發生的第三人，也不影響國家和公共團體作為直接的訴訟對手承擔賠償責任，《國家賠償法》只是另行賦予了國家和公共團體對第三人的求償權。但是在實務中，還存在設置、管理與費用承擔分離的狀況。例如在前述國道56號落石案件中，雖然道路的設置、管理者是國家，但其途經的各地方自治體同樣負擔了部分費用，為此，《國家賠償法》在第三條規定，如果在公共設施的設置、管理者之外另有其他費用負擔者的情況下，該費用負擔者同樣需要承擔賠償責任。因此在國道56號落石案件中，負責管理道路的國家和負擔了事發路段費用的高知市被共同起訴要求承擔賠償責任。負擔費用者顯然更有可能具備承擔賠償責任的經濟實力，這一規定賦予原告更多選擇權，更能保護公民權益，減輕其訴累。

請求權人的范圍經歷了一個擴張的過程。早期司法實務中，一般只有當公共設施的直接使用者受到損害時才提起國家賠償訴訟，但隨著公共設施的外部性被認識，沒有直接利用公共設施，但受到公共設施外部性損害的第三人也得以獲得國家賠償請求權。例如在阪神高速噪音、尾氣致害案件中，從1976年初次提訴到1998年雙方和解，期間從地方到中央各級法院都支持了原告方的賠償請求。在1995年最高法院的判決書中，最高法院認為，所謂“公共設施設置與管理上的瑕疵”是指設施欠缺通常應有的安全性，換言之即是處于可能危及他人的危險性之中，這種危險性也包括了因公民正常利用該設施而產生的對第三人的危險，如果周邊居民因此遭受了超過社會生活容忍限度以上的損害，則公共設施的設置者、管理者原則上也應承擔公共設施致害的賠償責任。⑤可以看出，法院方面在肯定了受外部性影響的第三方公民的求償權的同時，也因為公共設施不可避免地產生外部性而對求償權的發生規定了限制條件，即公民受損害必須超過一定限度，而這種限度是由社會生活的共識來確定。另外值得注意的是，在本次判決中，針對被告方提出的“必須綜合財政、技術和社會等各方面制約，確定設置、管理者具備對損害的回避可能性才能認定存在瑕疵”的辯護理由，最高法院重申了無過錯責任的立場，“基于危險責任的法理，為救濟被害者起見，國家、公共團體承擔責任的要件中，回避可能性的存在并非認定案涉道路管理瑕疵所需的積極要件。”

在損害結果方面，值得注意的是對將來可預見損害的賠償問題。損害賠償以彌補已經發生的權利侵害為目的，將來損害既然還未發生，請求權尚未發生，自然無所謂賠償，然而當侵害反復發生并將可預見地持續至未來時，將來損害補償制度就有其價值了。[5]這一問題在從1976年到2016年間的4次厚木基地噪音訴訟中都成為了爭議的焦點之一。厚木基地問題起于1976年，由于位于神奈川縣的厚木海軍航空基地為日本海上自衛隊和美國第5航母戰斗機聯隊共同使用，軍機起降頻繁，長期以來對周邊居民造成了巨大且持續的噪音損害，周邊居民遂對日本政府提起訴訟，要求：（1）晚八點至早八點飛機不得起降；（2）白天飛機起降噪音應低于一定數值；（3）不僅應賠償過去已造成的損害，并且在判決后至（1）、（2）所述措施實施前應每月支付同等的將來損害賠償金。歷次訴訟中，法院基本認可居民方對過去損害賠償的要求，但對將來損害賠償則不予認可。至第四次訴訟時，東京高級法院在2015年作出二審裁判，認可了將來損害賠償，判令國家承擔至2016年年末為止的將來損害賠償，但這一判決隨即又被最高法院否定。⑥現在厚木基地周邊居民仍在組織第5次訴訟。由于《國家賠償法》未言及具體損害結果如何確定，因此原被告雙方以及法院都參考了《民事訴訟法》第135條⑦。第4次訴訟中，東京高等法院判決，從可預計的2017年美國海軍配置情況來看，在雙方口頭辯論終結至2016年末的期間內，飛機起降噪音的持續是有高度蓋然性的，可以認為符合預先明確的要求，國家一方如有異議，需舉證證明該期間內事態可能發生有利于其的變化，否則即應承擔至2016年年末的將來損害賠償責任。然而，國家方面上訴至最高法院后，最高法院判令撤銷原判決，其理由是，將來損害賠償請求權之成立，需要該請求權的事實及法律關系基礎均已具備并可預見地、穩定地持續至將來。在本案中，軍機的起降是基于國防需要，即便可以預想到未來軍機仍將持續起降，但其噪音情況受到起降當時的國家安全情況、飛行編隊的配置、天氣狀況等不確定的因素影響，究竟能否構成不法侵害、受其侵害應受賠償的居民范圍如何，皆是不斷變動，難以被法律評價的，因此最高法院不能支持居民方的將來損害賠償。另外，在與此案類似的1969年起訴、1981年最高法院終審的大阪國際機場噪音訴訟中，同樣是二審的大阪高等法院認可了原告方對將來損害賠償的請求，而最高法院也同樣以難以確定將來損害的程度為由駁回了該請求。⑧可以看出，最高法院對將來損害賠償問題仍持消極態度，而地方法院中卻已出現了放寬標準的傾向。

五、我國是否需要引入公共設施致害賠償

目前我國的《國家賠償法》僅針對公務行為，而對公共設施致害則以《民法典·侵權責任編》相關法條為依據進行處理。是否需要將其納入《國家賠償法》的體系之中，學理上有所爭議，而從2010年修法后仍未將其納入條文中來看，立法者可能并不熱衷于此事。實際上，公有公共設施致害問題究竟是應歸屬于公法還是私法，不僅有學理上的爭議，在各國立法例中也有所差異。舉例來說，日韓兩國將其明確納入《國家賠償法》中，而同為大陸法系國家的德國，其《國家賠償法》被宣布違憲，其后公有公共設施致害問題主要由民法調整，而英美法系國家也主要由民法處理此問題。可見，公有公共設施致害究竟應歸屬于公法還是私法，并無一定之所謂“國際潮流”可言。

從性質上來說，對公共設施的設置和管理仍然體現了國家權力及其對公眾負擔的給付責任，由此形成的也是公法上的法律關系，因此將公共設施致害的賠償責任由私法領域轉入公法領域，更能體現和強調這一責任的公共性，在法律邏輯上也更加自洽。此外，目前我國此類案件主要根據《民法典·侵權責任編》處理，尤其依賴該編第十章《建筑物和物件損害責任》相關條文。但是，相關條文以過錯責任為原則，與通說的無過錯責任相異；其次，公共設施種類多樣，難以為《民法典》所覆蓋，例如江河致害就缺少明確規定，只能依靠侵權責任的總則規定進行處理。[6]

就歸責原則來說，即使如上文所說，在實務中不可能也不應當機械地適用純粹的無過錯責任原則。不能回避的問題是，此類案件由于關涉國家機關，又常常涉及重要的公共設施，如機場、水利、公共道路等等，一旦判決不利，國家不但需要進行大額賠償，還需要耗資對公共設施進行修補、重作，因而裁判官往往會隨案情的嚴重而更趨保守，例如在厚木基地訴訟中，東京高等法院對居民方予以全面支持，而最高法院則完全駁回了包括賠償請求、限制飛行等訴求，究其根源，最高法院在此案中不僅需考慮到防衛大臣方面的訴求，還受到日美關系的羈絆，因而表現出極其保守的消極姿態。靈活、方便或許也是此類案例的歸責日趨主觀化的重要原因之一，畢竟無論如何，作為國家機關體系中的一部分，司法機關不可能完全無視其政治角色帶來的壓力。但即便如此，從日本的判例來看，基于國家賠償法的立法精神，法院在認定過程中一般也會首先考察設施的客觀危險性，對國家的責任以嚴格的立場加以認定，因而更有利于保護受害人利益。同時，更加嚴格的歸責原則也有利于督促公共設施的設置人和管理人投入更多資源和更大精力對公共設施善加管理，減少事故、降低損失。[7]

有觀點認為，應當根據公共設施的設置者和管理者不同——如國家機關和國有企事業單位——來確定適用私法或公法。[8]公共設施的設置和管理存在多種樣態，其單位性質、資金來源、盈虧負擔等也各有不同，但正是在這種情況下，將賠償責任統一交由國庫負擔更有利于公民減輕其訴累。當然，為了防止實際管理人躲在國家背后逃脫責任，也應當設定國家賠償后對真正責任人的求償權。在這個意義上，公共設施致害的賠償責任又從自己責任回到了代位責任。

注釋：

①所謂公共團體，在日本的行政體系中是相對獨立于中央政府，依法行使一定的公權力的公法人，包括地方公共團體（如都道府縣等地方自治體）、公共組合（如國家公務員共濟組合、土地改良區等）、獨立行政法人等。

②最高裁判所1993年3月30日判決，最高裁判所民事判例集第47卷4號3226頁。

③最高裁判所1970年8月20日判決，最高裁判所民事判例集第24卷9號1268頁。

④最高裁判所2010年3月2日判決，最高裁判所判例集.民事第233號181頁。

⑤最高裁判所1995年7月7日判決，最高裁判所民事判例集第49卷7號1870頁。

⑥最高裁判所1995年7月7日判決，最高裁判所民事判例集第49卷7號1870頁。

⑦日本《民事訴訟法》第135條：如果請求為將來的給付，必須預先明確該請求是必要的。

⑧最高裁判所1981年12月16日判決，最高裁判所民事判例集第35卷10號1369頁。