“隔空猥褻”未成年人刑法規(guī)制的不足與完善

許 健 許業(yè)函

（淮陰師范學(xué)院法學(xué)院，江蘇 淮安 223001）

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的持續(xù)穩(wěn)健進(jìn)步，是推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量，但也帶來諸多隱患。2018—2022 年間，我國有1 130 人因利用網(wǎng)絡(luò)“隔空猥褻”未成年人被提起公訴［1］。國外“隔空猥褻”事件也呈多發(fā)趨勢，如2010 年的以色列網(wǎng)絡(luò)色情案、2020 年的韓國“N 號房”事件以及2022 年的日本元宇宙“性侵”事件等。網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，已經(jīng)類型化的“隔空猥褻”行為具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。但由于“隔空猥褻”有別于傳統(tǒng)的猥褻行為，即沒有實際接觸被害人，因此，對其構(gòu)罪的認(rèn)定和處罰都更為謹(jǐn)慎和復(fù)雜，有必要認(rèn)真地加以研究。

一、“隔空猥褻”行為的危害

“隔空猥褻”行為是指行為人通過即時通信、自媒體、網(wǎng)絡(luò)直播平臺等網(wǎng)絡(luò)社交工具，對不滿14周歲兒童進(jìn)行的遠(yuǎn)距離、非接觸性的猥褻行為［2］。這一行為屬于典型的借助網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)代科技實施的犯罪，對未成年人影響巨大，不僅讓其直接或者間接遭受身體的摧殘，而且對其心理產(chǎn)生短期難以消除的消極影響。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性，“隔空猥褻”行為在網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會層面都產(chǎn)生了嚴(yán)重的不良影響，與普遍道德觀相違背，若不能及時嚴(yán)厲地加以處理，容易引起群體效仿，從而嚴(yán)重危害社會秩序。

（一）猥褻危害嚴(yán)重，持續(xù)侵害身心健康

“隔空猥褻”行為侵犯未成年人的性權(quán)利和羞恥心，給其身心帶來巨大創(chuàng)傷。一方面，未成年人在行為人要求下被迫實施的自我猥褻，極易導(dǎo)致其身體出現(xiàn)免疫力下降、性器官感染或損害、性功能障礙等問題；另一方面，在“隔空猥褻”過程中，行為人為達(dá)成目的通常采用的引誘、欺騙、強制或威脅等手段，極易造成未成年人永久的心理創(chuàng)傷，導(dǎo)致其出現(xiàn)脾氣暴躁、焦慮、抑郁、睡眠紊亂等精神和心理方面的癥狀，更有甚者由于承受不住心理壓力而自殘或自殺，給其整個家庭帶來巨大打擊。在2010 年的以色列網(wǎng)絡(luò)色情案中，32 歲的成年男子通過網(wǎng)絡(luò)視頻以及線下實際約會等方式，誘騙、威脅未成年人在虛擬和現(xiàn)實世界中與其發(fā)生關(guān)系，該案涉及近千名8 至15 歲未成年人，影響巨大。未成年人在遭受侵害后，往往身心健康受損，易產(chǎn)生極度自我懷疑、認(rèn)知紊亂、人際交流障礙等嚴(yán)重的消極影響［3］，而這些危害難以在短時間內(nèi)消除，有的甚至?xí)殡S被害人終生。

（二）示范效應(yīng)明顯，容易引起群體效仿

傳統(tǒng)猥褻行為通過接觸被害人加以實施。互聯(lián)網(wǎng)的普及和虛擬現(xiàn)實技術(shù)的發(fā)展，使“隔空猥褻”這種非接觸式的猥褻行為成為可能。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有隱蔽性，韓國“N 號房”事件只是“隔空猥褻”諸多案件中的一例。此事件中，行為人通過偷拍身邊的女性獲取進(jìn)入“N 號房”的資格，共有26 萬多人曾在此平臺觀看過包含有未成年人的淫穢照片或視頻［4］。日本一名曾遭受過性侵犯的女性在參加虛擬現(xiàn)實社交平臺的游戲測試時，上線不到60 秒其數(shù)字虛擬人就被4 名男性的數(shù)字虛擬人“侵犯”，行為人更是拍下“性侵”畫面并對被害人進(jìn)行嘲諷［5］。隨著虛擬現(xiàn)實技術(shù)的提升，虛擬體驗感越來越真實，一定會有更多類似的案件發(fā)生，虛擬人的行為因為沒有法律條款的約束會變得更加囂張，利用了虛擬現(xiàn)實技術(shù)的元宇宙的社會秩序也會被不斷破壞。當(dāng)虛擬現(xiàn)實技術(shù)發(fā)展到一定程度時，如果不對該類型化的行為加以規(guī)制，欲望會促使群體效仿，而心智不成熟的未成年人所受的影響將最為嚴(yán)重。未成年人在成為施害方的同時，也極易成為戀童癖或性犯罪者在網(wǎng)絡(luò)世界中首選的侵害對象。

（三）侵害隱蔽持續(xù)，嚴(yán)重擾亂社會秩序

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，在社交溝通層面給人們帶來很多便利，如即時交流支持即時反饋，多樣化語言和多線程溝通，可以互動、移動以及通過虛擬化身進(jìn)行面對面對話等［6］。但不可否認(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)中，個人信息及隱私容易被泄露，虛擬財產(chǎn)的流通也容易導(dǎo)致詐騙、非法集資和洗錢等犯罪的滋生。而互聯(lián)網(wǎng)和三維空間、第五代移動通信技術(shù)、虛擬現(xiàn)實技術(shù)等現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的結(jié)合為“隔空猥褻”行為提供了便利。首先，該類行為具有隱蔽性，導(dǎo)致侵害行為可以長時間持續(xù)。行為人在網(wǎng)上迫使未成年人實施自我猥褻，引誘、欺騙或者威脅未成年人裸聊，發(fā)送相關(guān)淫穢色情圖片、視頻等行為都不易被發(fā)現(xiàn)。相比于傳統(tǒng)猥褻行為給未成年人帶來的身體上容易被發(fā)現(xiàn)的傷痕來說，“隔空猥褻”行為帶給未成年人更多的是不易被發(fā)現(xiàn)的精神上的傷害。未成年人心智尚不成熟，基于恐懼或者其他心理，大多會獨自承受行為人給其帶來的傷害。該類行為的隱蔽性導(dǎo)致侵害行為可以長時間持續(xù)進(jìn)行。其次，該類行為具有快速傳播性，導(dǎo)致侵害影響范圍廣。對于收集到的相關(guān)淫穢色情圖片、視頻，行為人可以隨意儲存在移動設(shè)備或網(wǎng)絡(luò)空間中；同時，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)傳播便捷，使得行為人不論是否出于牟利目的，一旦將這些圖片或視頻上傳網(wǎng)絡(luò)，就會導(dǎo)致這些圖片或視頻被大量下載轉(zhuǎn)發(fā)。而這樣長期影響面廣的“隔空猥褻”行為會破壞網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，嚴(yán)重擾亂社會秩序，具有極強的社會危害性。

二、對“隔空猥褻”行為規(guī)制的理論紛爭

學(xué)界對于“隔空猥褻”這種新型的、帶有社會危害性行為的認(rèn)識，一直在理論和司法實踐中存在分歧。對于最高人民檢察院第11 批指導(dǎo)性案例“駱某猥褻兒童案”，兩級人民法院針對“隔空猥褻”行為是否構(gòu)成犯罪作出不同認(rèn)定。一審，法院基于猥褻兒童這一行為無法隔空實施的事實，認(rèn)定被告人駱某強迫被害女童拍攝裸照，并通過QQ 軟件獲得裸照的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪，而其準(zhǔn)備對被害女童實施線下猥褻的行為構(gòu)成猥褻兒童罪；二審，法院認(rèn)為“隔空猥褻”行為可以構(gòu)成犯罪，據(jù)此判決被告人駱某利用網(wǎng)絡(luò)強迫兒童拍攝裸照并觀看的行為構(gòu)成猥褻兒童罪既遂［7］。由此可見，角度或者立場不同，得到的結(jié)論自然就不一樣。對于“隔空猥褻”行為是否構(gòu)成犯罪的問題，司法實踐中存在分歧，學(xué)界更是在侵害法益、出罪事由和是否需要規(guī)定為具體罪名等方面存在爭議。

（一）“隔空猥褻”侵害法益之爭

目前，學(xué)界針對猥褻兒童罪保護(hù)的法益主要有“身心健康說”“性自由說”和“性防御權(quán)說”。“身心健康說”認(rèn)為，猥褻兒童罪侵犯的客體是未成年人的身心健康，即侵犯了未成年人的隱私權(quán)和人格權(quán)，其保護(hù)的是未成年人的身心健康權(quán)和人格尊嚴(yán)。“性自由說”認(rèn)為，猥褻兒童罪侵犯的客體是未成年人的性自主決定權(quán)［8］。“性防御權(quán)說”認(rèn)為，性犯罪實質(zhì)侵犯的是被害人的性防御權(quán)，其客體是未成年人對他人侵犯其身體秘密領(lǐng)域的防御［9］。實質(zhì)上，性防御權(quán)屬于對性自由權(quán)的消極行使。這3種學(xué)說都有其不足之處。“身心健康說”主張的犯罪客體過于寬泛，幾乎所有的人身權(quán)利犯罪都會侵犯這一類客體，難以判斷和量化。“性自由說”強調(diào)對性自由意志的保護(hù)，“性防御權(quán)說”強調(diào)阻止他人侵犯自身的性自由權(quán)，這兩種觀點都出自針對接觸式猥褻的研究，維度相對單一，存在一定的片面性。

其他關(guān)于猥褻兒童罪的保護(hù)法益還有性法益、隱私權(quán)等。性法益是一種集性健康權(quán)、性自由權(quán)、性隱私權(quán)于一體的法益，其中的權(quán)利相互聯(lián)系并有交叉。關(guān)于性法益，有學(xué)者指出，它不是一般的、抽象的兒童不受侵害的法益，而是具體的、有豐富內(nèi)涵的兒童與性有關(guān)的重要法益［10］。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對其受損程度進(jìn)行評估判斷，并將因虛擬行為對現(xiàn)實世界真實個人精神權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害的情況認(rèn)定為犯罪［11］。隱私權(quán)是指，自然人所享有的不受他人干涉的對其私人生活的控制權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，司法實踐中，很多司法定罪標(biāo)準(zhǔn)或者入罪門檻都達(dá)到了裸體的程度［10］。對此，我們認(rèn)為，可以參考英美法系處理未成年人色情制品犯罪的COPINE 體系。該體系認(rèn)定影響分級的因素主要有裸露程度、性行為、是否涉及成年人、是否涉及虐待、收集者的主觀目的等，其中的裸體程度和性姿勢幾乎被賦予同樣的權(quán)重。一般未成年人色情制品的法律定義從第4 級即姿勢開始，而最嚴(yán)重的未成年人色情制品從第8 級即性侵犯開始［10］。我們認(rèn)為，將隱私權(quán)也作為“隔空猥褻”行為侵害的法益是合適的，構(gòu)罪時對于相關(guān)行為是否應(yīng)被認(rèn)定為侵犯未成年人隱私，可從第4 級開始，即行為人獲取了未成年人具有性意味的、存在誘惑姿勢或者半裸露性器官的照片或視頻。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，“隔空猥褻”行為侵害的法益為被害人的性防御權(quán)和隱私權(quán)。

（二）“隔空猥褻”出罪事由之爭

學(xué)界對于“隔空猥褻”行為是否應(yīng)一律認(rèn)定為猥褻兒童罪存在爭議。通說認(rèn)為，控制型“隔空猥褻”即拍攝未成年人圖片、傳送暴露未成年人身體的不雅照片或視頻的不法行為一律構(gòu)成猥褻兒童罪。但也有學(xué)者認(rèn)為，把該行為“一刀切”地認(rèn)定為猥褻兒童罪存在問題，因為使用手機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的人群已逐漸低齡化，未成年人出于對性的懵懂與好奇，有可能互相發(fā)送裸照或者其他帶有性隱私的照片或視頻，不滿14 周歲的未成年人無需對該行為承擔(dān)刑事責(zé)任，對于14 到16 周歲的未成年人應(yīng)參考強奸罪“年齡相仿”的出罪事由，不認(rèn)定其犯猥褻兒童罪，而成年人若不是出于追求性刺激或者滿足性欲等目的，而是出于報復(fù)、盈利等心理在網(wǎng)上傳播未成年人的裸照或相關(guān)視頻等，應(yīng)認(rèn)定為犯傳播淫穢物品罪或制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，而不應(yīng)認(rèn)定為犯猥褻兒童罪［12］。還有學(xué)者認(rèn)為，“隔空猥褻”行為不構(gòu)成猥褻兒童罪，因為網(wǎng)絡(luò)是線上通訊工具，行為人讓未成年人發(fā)送的裸照或其他有性隱私的照片或視頻都不是與未成年人的直接接觸［8］。

2023 年6 月1 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9 條明確了利用網(wǎng)絡(luò)實施猥褻行為的入罪條件，將其涵射在強制猥褻以及猥褻兒童罪的范圍內(nèi)。純觀看型的“隔空猥褻”是猥褻未成年人的一種類型，在對個案進(jìn)行評價時，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)綜合行為的主體、對象、內(nèi)涵、態(tài)樣、手段以及主觀傾向等因素，統(tǒng)籌考慮該行為的社會危害性。對于行為人利用網(wǎng)絡(luò)“隔空猥褻”未成年人社會危害性不大、情節(jié)顯著輕微的，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第13 條“但書”的規(guī)定，認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，這樣有利于減少司法成本，避免打擊面過寬的問題；而引誘未成年人發(fā)送包括文字、本人照片或視頻等色情內(nèi)容且情節(jié)嚴(yán)重的，則應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童罪加以處罰。

（三）“隔空猥褻”具體罪名之爭

“隔空猥褻”行為具有頻發(fā)性，是否需要將其規(guī)定為具體罪名，引起學(xué)界爭議。有學(xué)者認(rèn)為，將“隔空猥褻”規(guī)定為具體罪名是刑法父愛主義的異化，因為刑法應(yīng)具有謙抑性，如果將所有的違法違規(guī)行為都認(rèn)定為犯罪，只會限制人們的自由，已經(jīng)類型化的“隔空猥褻”自然要受到規(guī)制，但若將每一類行為都規(guī)定在刑法中，則會導(dǎo)致刑法雜亂無章、內(nèi)容繁瑣、枯燥無味；并且，刑法應(yīng)更注重解釋，而不是純粹依靠立法，法律更新太快，只會削弱其權(quán)威，司法機(jī)關(guān)更不應(yīng)該借解釋法律之名，行造法之實［13］。筆者認(rèn)為，可以將在網(wǎng)絡(luò)空間“性侵”未成年人的行為納入猥褻未成年人的犯罪類型，此做法并未脫離立法原意，也沒有超出該罪的解釋范圍。但也有學(xué)者認(rèn)為，“隔空猥褻”行為契合猥褻兒童罪的階層式犯罪論體系，與傳統(tǒng)模式一樣具有定罪同質(zhì)性、量刑差異性，并非刑法父愛主義的異化，將其規(guī)定為具體罪名，實為一種充分契合刑事政策的正當(dāng)訴求以及適時回應(yīng)司法實務(wù)新問題的適格的刑法父愛主義，因為無論是線上還是線下針對未成年人的猥褻行為，其侵犯的法益實質(zhì)上性質(zhì)同一［14］。筆者認(rèn)為，相較于通過解釋將“隔空猥褻”行為認(rèn)定為猥褻兒童罪的觀點，規(guī)定“隔空猥褻”為具體罪名的觀點，更具可取性。另外，對于元宇宙類“隔空猥褻”行為來說，在沒有刑法條文將其具體規(guī)制為猥褻兒童罪或者強制猥褻罪的情況下，應(yīng)嚴(yán)格按照罪刑法定的刑法基本原則要求，認(rèn)定為無罪。

因此，在加強對未成年人法益保護(hù)的同時，刑法應(yīng)具有一定的前瞻性，這樣才能符合社會變化和發(fā)展的要求。將已經(jīng)類型化的“隔空猥褻”行為規(guī)定為具體的罪名并不違反刑法謙抑性，也不是在為了輿論或者法益保護(hù)而盲目擴(kuò)張刑法的打擊范圍；相反，將其入罪是刑法實質(zhì)謙抑性與形式謙抑性的結(jié)合。

三、國內(nèi)刑法規(guī)制“隔空猥褻”行為的障礙

隨著互聯(lián)網(wǎng)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的不斷創(chuàng)新發(fā)展，現(xiàn)實世界將越來越數(shù)字化，而虛擬世界將越來越接近真實，兩個世界的界限會越來越模糊，最終可能會出現(xiàn)難以區(qū)分現(xiàn)實世界與虛擬世界的局面。在此背景下，多人“隔空猥褻”行為能否認(rèn)定為聚眾實施犯罪，非私密網(wǎng)絡(luò)空間能否認(rèn)定為公共場所，未成年人承諾能否阻卻猥褻兒童罪的成立，成為國內(nèi)刑法規(guī)制“隔空猥褻”行為的障礙和亟待解決的問題。

（一）多人“隔空猥褻”行為能否認(rèn)定為聚眾實施犯罪

“聚眾實施”可以是犯罪的構(gòu)成要件，例如聚眾劫獄；也可以是犯罪的從重或者加重處罰情節(jié)，例如強制猥褻、侮辱。有學(xué)者認(rèn)為，“隔空猥褻”行為的聚眾情形是指在同一時間存在3 人以上通過同一或各自網(wǎng)絡(luò)社交工具，對同一被害人實施“隔空猥褻”的情形［2］。這種觀點將“隔空猥褻”行為的聚眾情形分為兩類：一是多主體，即3 人以上通過同一網(wǎng)絡(luò)社交工具實施“隔空猥褻”；二是多途徑，即3 人以上通過各自網(wǎng)絡(luò)社交工具實施“隔空猥褻”。“隔空猥褻”行為一般表現(xiàn)為存在時間上的同一性，其與傳統(tǒng)猥褻行為的不同之處在于是否存在空間上的同一性。但有學(xué)者指出，“隔空猥褻”行為不一定存在時間上的同一性，即被害人即使沒有與行為人同步交流，但其應(yīng)要求將自我猥褻行為通過照片、視頻等表達(dá)出來，并傳送至行為人處，則行為人亦完成了“隔空猥褻”［10］，這種觀點具有一定的合理性。純觀看型“隔空猥褻”也是“隔空猥褻”行為的一種類型，在同一時間里，存在部分行為人在網(wǎng)絡(luò)上實施“猥褻”，其他人觀看的情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾猥褻。因此，我們認(rèn)為，多人“隔空猥褻”可以認(rèn)定為聚眾實施，在這種情形下，無需具備時間上的同一性即可構(gòu)成犯罪。

（二）非私密網(wǎng)絡(luò)空間能否認(rèn)定為公共場所

網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場所、“隔空猥褻”行為是否具有當(dāng)眾屬性，學(xué)界對此尚未形成統(tǒng)一觀點。張明楷教授認(rèn)為，公共場所是不特定公眾可以在其中自由出入活動的場地、處所，這里的“自由出入”是指身體的自由出入，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所違反罪刑法定原則［15］。然而，虛擬社交和網(wǎng)絡(luò)世界的建構(gòu)和運行改變了現(xiàn)實生活，虛擬世界的特性也必然會影響現(xiàn)實生活中的認(rèn)知和行為方式。因此，有學(xué)者認(rèn)為，刑法中所指稱的公共場所應(yīng)當(dāng)具有公共性這一核心特征，只要性質(zhì)、功能、使用對象上具有公共性，都可以認(rèn)定為公共場所［16］。虛擬數(shù)字世界與真實物質(zhì)世界之間應(yīng)是平行并且互補的。真實物態(tài)的虛擬化給使用者帶來了很多沉浸式體驗，使其越來越能身臨其境，線上行為和線下行為的差距正逐漸縮小［17］。新冠疫情期間，由于學(xué)習(xí)、生活的需要，釘釘、騰訊會議等即時通訊平臺進(jìn)入未成年人的生活，互聯(lián)網(wǎng)使用者逐漸低齡化。網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布的言論、照片和視頻的轉(zhuǎn)發(fā)與傳播速度，已經(jīng)超過現(xiàn)實空間中信息的發(fā)酵速度。因此，我們認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所并無不當(dāng)，非私密網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)被認(rèn)定為公共場所。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣且破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰；編造虛假恐怖信息，或者明知是編造的虛假恐怖信息仍將其在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指示人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假恐怖信息，起哄并鬧事，造成社會秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。該條文在罪刑法定的基礎(chǔ)上，立足保護(hù)公民合法權(quán)益，將在網(wǎng)絡(luò)上惡意傳播不良信息的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。例如，開設(shè)賭場罪中的賭場既包括實體賭場，也包括網(wǎng)絡(luò)賭場。以營利為目的，通過邀請他人加入微信群，利用微信群進(jìn)行控制管理，以搶紅包方式進(jìn)行賭博，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動的行為，屬于《刑法》第303 條第2 款規(guī)定的開設(shè)賭場罪。另外，有關(guān)“當(dāng)眾”的認(rèn)定，應(yīng)采取是否為不特定人可以看到的標(biāo)準(zhǔn)。針對網(wǎng)絡(luò)社交平臺中的“隔空猥褻”行為，如果是在“一對一”私密的聊天空間內(nèi)進(jìn)行的，不應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)眾，因為該行為降低了他人旁觀的風(fēng)險，但如果使用直播軟件等具有開放功能的社交工具如“成人聊天室”等，則應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)眾。在韓國的“N 號房”事件中，雖然每一個“房間”都需要具備一定的條件才可以進(jìn)入，但具有不特定人數(shù)可以隨時進(jìn)入并觀看的特點。而元宇宙中，若行為人以遠(yuǎn)程設(shè)備為工具，在私密的聊天空間進(jìn)行一對一的“猥褻”行為，由于不會被不特定多數(shù)人同時看到，則不具有被窺探的可能性，因此該私密聊天空間不應(yīng)被認(rèn)定為公共場所。

（三）未成年人承諾能否阻卻猥褻兒童罪的成立

網(wǎng)絡(luò)社交平臺中的“隔空猥褻”行為，大多數(shù)針對的是未成年人。行為人多是有目的地接觸未成年人，使未成年人對其產(chǎn)生依賴或者好感，從而達(dá)到自己的目的。在不平等的關(guān)系中，成年行為人容易利用自己的地位優(yōu)勢，對未成年人進(jìn)行精神控制，使未成年人自愿實施自我猥褻的行為，或者在行為人對其實施猥褻時處于消極的不反抗?fàn)顟B(tài)。優(yōu)勢方通過精神施壓，導(dǎo)致弱勢方的合意行為并非其真實意愿的表達(dá)，而是權(quán)勢方基于其地位優(yōu)勢而認(rèn)為的單方面合意。在“隔空猥褻”中，未成年人可能也存在正常的社交渴望和生理性期待［18］，但是這并不能阻卻成年行為人猥褻未成年人的違法性。一定條件下基于被害人承諾而實施的行為屬于正當(dāng)行為，但被害人的承諾是有限制條件的。刑法基于對未成年人的保護(hù)，否認(rèn)了未成年人具有性自主決定權(quán)和性同意能力，行為人與不滿十四周歲的兒童發(fā)生性關(guān)系，無論其是否同意，都一律認(rèn)定為強奸罪。對于未成年人出于對性的懵懂與好奇，向他人發(fā)送裸照或其他帶有性隱私的照片或視頻的情況，可以比照強奸罪“年齡相仿”作為出罪理由。“隔空猥褻”行為并不一定以強制為手段，行為人可以通過金錢引誘或者其他方法讓未成年人發(fā)送帶有性隱私的照片或視頻，所以實踐中也存在未成年人表面自愿主動向行為人發(fā)送淫穢照片或視頻的情形，但這不屬于承諾的表面自愿，因此不阻卻該行為構(gòu)成犯罪。

四、類型化“隔空猥褻”行為的刑法定性

“隔空猥褻”這一名詞隨著互聯(lián)網(wǎng)和現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)，目前刑法中未將其具體規(guī)定為犯罪，學(xué)界對其認(rèn)定也存在諸多爭議。最高人民檢察院檢例第43 號的判案要旨提出，行為人以滿足性刺激為目的，通過誘騙、強迫或者其他方法要求未成年人拍攝裸體、敏感部位照片或視頻等供其觀看，嚴(yán)重侵害未成年人人格尊嚴(yán)和心理健康的，構(gòu)成猥褻兒童罪。結(jié)合最高人民檢察院的判案要旨、猥褻的傳統(tǒng)定義以及對該行為的理解，我們從“隔空猥褻”行為的含義、方式和類型3 個方面對該行為進(jìn)行認(rèn)定。

（一）“隔空猥褻”行為的含義

猥褻就是做下流的動作。學(xué)界認(rèn)為，猥褻是除性交以外所有具有性意義的淫穢行為［19］。猥褻的具體行為主要有4 種類型：引誘型、欺騙型、威脅型和強制型。而隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，出現(xiàn)了第五種即“隔空猥褻”行為。詞義的具體內(nèi)容會隨著社會變化和語言的內(nèi)部調(diào)整而隨之改變，在網(wǎng)絡(luò)時代，“猥褻”一詞有必要跟進(jìn)時代發(fā)展的語義加以解釋。

2018 年，最高人民檢察院發(fā)布的第11 批指導(dǎo)案例中有3 起均涉及侵害未成年人的犯罪。檢例第43 號“駱某猥褻兒童案”，一審法院認(rèn)為，被告人駱某強迫被害女童拍攝裸照，并通過QQ 軟件獲得裸照的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪，但被告人駱某準(zhǔn)備對其實施線下猥褻的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，系犯罪未遂；二審法院認(rèn)為，一審法院在事實認(rèn)定、法律適用上存在錯誤，量刑偏輕，被告人駱某利用網(wǎng)絡(luò)強迫未成年人拍攝裸照并觀看的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，且犯罪形態(tài)為犯罪既遂。該指導(dǎo)案例在一定程度上表明，通過網(wǎng)絡(luò)非接觸式的猥褻可以認(rèn)定為猥褻兒童罪。我們認(rèn)為，“隔空猥褻”不僅是指行為人以追求性刺激和滿足性欲的目的，引誘、欺騙或者威脅被害人裸聊、要求其發(fā)送裸照或視頻、向其發(fā)送淫穢色情圖片或視頻等嚴(yán)重侵害被害人人格尊嚴(yán)和心理健康的行為，而且還包括利用腦機(jī)接口技術(shù)（即一種連接人腦和計算機(jī)的技術(shù)，通過對人腦信號的采集、分析和處理，實現(xiàn)人與計算機(jī)的直接交互），在虛擬世界——元宇宙中實施的猥褻行為。

此外，不作為也有可能構(gòu)成“隔空猥褻”。不作為犯罪，是行為人違反法律直接規(guī)定，負(fù)有法定義務(wù)而拒絕履行，情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的行為。未成年人的法益處于脆弱狀態(tài)，對自身行為缺乏辨認(rèn)以及控制能力，對此，成年人具有阻止的義務(wù)。若成年人放任未成年人發(fā)送淫穢色情圖片或視頻、發(fā)送裸照或視頻或者陪未成年人裸聊，則具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。

（二）“隔空猥褻”的行為方式

涉及未成年人性權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)貫徹“最有利于未成年人”的價值判斷［20］。截止至2023 年4月13 日，我們在中國裁判文書網(wǎng)上以“猥褻未成年人”為關(guān)鍵詞，對2021 年、2022 年、2023 年由基層法院判決的刑事案件進(jìn)行檢索，分別得到了330 份、63 份和8 份判決書。通過逐一瀏覽裁判文書的全文內(nèi)容，從最有利于未成年人的角度，對以“隔空猥褻”為行為手段的判決書進(jìn)行分析，我們認(rèn)為，“隔空猥褻”的行為方式主要有4 種，即引誘型、欺騙型、威脅型和強制型，具有傳統(tǒng)猥褻的全部行為方式。

引誘型猥褻，即行為人利用未成年人的性好奇心或懵懂無知，與未成年人交友或贈予好處，讓未成年人滿足其猥褻意圖的行為。在“祿某某猥褻兒童案”（1）中，被告人祿某某明知被害人于某某未滿14 周歲，仍以滿足性欲為目的，多次在QQ 聊天中引誘于某某通過即時視頻的方式向其裸露胸部、下體、表演揉搓胸部及撫摸下體等動作，以使其獲得性快感。

欺騙型猥褻，即行為人通過冒充童星經(jīng)紀(jì)人等，獲取未成年人信任，要求未成年人通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行裸體面試、檢查等的行為。在“孫某某猥褻兒童案”（2）中，被告人孫某某以滿足性刺激為目的，以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，要求不滿14 周歲的未成年人拍攝裸體以及敏感部位照片、視頻等供其觀看。

威脅型猥褻，即行為人以傳播裸照或者告訴家長等方式威脅未成年人，要求未成年人繼續(xù)為其提供裸照或視頻等的行為，一般是基于引誘或者欺騙之后的一種手段。在“樊某某猥褻兒童罪”（3）中，被告人樊某某明知被害人陳某某未滿14 周歲，仍以追求性刺激和滿足性欲為目的向其索要裸照，并據(jù)此要挾陳某某繼續(xù)向其發(fā)送更多的裸照和視頻，同時還向陳某某發(fā)送自己的裸照和其他淫穢色情圖片、視頻，并灌輸黃色淫穢思想。

強制型猥褻，即行為人直接使用武力或者暴力，強制被害人實施某種動作的行為。例如，虛擬游戲或元宇宙中，虛擬數(shù)字行為人若違背其他虛擬數(shù)字人意愿，做出用“手”觸摸其隱私部位等猥褻動作，應(yīng)被認(rèn)定為強制“隔空猥褻”。

（三）“隔空猥褻”行為的類型

根據(jù)實施“隔空猥褻”行為的工具，我們認(rèn)為“隔空猥褻”行為可以分為網(wǎng)絡(luò)社交平臺類“隔空猥褻”和元宇宙類“隔空猥褻”。不同于網(wǎng)絡(luò)社交平臺類“隔空猥褻”，元宇宙類“隔空猥褻”雖然也需要使用網(wǎng)絡(luò)，但同時還需要綜合利用其他諸如三維空間（3D）、第五代移動通信技術(shù)（5G）、虛擬現(xiàn)實技術(shù)（VR）、人工智能（AI）以及大數(shù)據(jù)等技術(shù)。

網(wǎng)絡(luò)社交平臺類的“隔空猥褻”分為控制型“隔空猥褻”和觀看型“隔空猥褻”。控制型“隔空猥褻”，是指行為人以滿足性欲或者追求性刺激為目的，引誘、欺騙或者威脅被害人拍攝帶有性隱私的圖片或視頻等供其觀看的行為，行為人構(gòu)成間接正犯。觀看型“隔空猥褻”，是指行為人向被害人發(fā)送淫穢色情圖片或視頻等，或者與被害人一同觀看淫穢色情圖片或視頻，嚴(yán)重毒害被害人身心健康的行為。關(guān)于這兩種行為是否構(gòu)成猥褻兒童罪，學(xué)界觀點不一。筆者認(rèn)為，一對一的純觀看型“隔空猥褻”一般不構(gòu)成犯罪。

元宇宙類“隔空猥褻”主要是指元宇宙中行為人通過腦機(jī)接口設(shè)備，將遠(yuǎn)程情趣設(shè)備應(yīng)用在被害人身上，對被害人實施觸摸胸部、陰部等隱私部位的猥褻行為。這類行為所產(chǎn)生的感覺會十分真實地展現(xiàn)在行為人和被害人身上，遠(yuǎn)程身體間接接觸以及人腦機(jī)器信息交互是這類行為與傳統(tǒng)猥褻行為最顯著的區(qū)別。感官上，這種遠(yuǎn)程性接觸與雙方現(xiàn)實互動性接觸產(chǎn)生的差異趨于模糊，無限逼真［21］。在此情況下，受到傷害的數(shù)字虛擬人本體盡管在現(xiàn)實生活中的身體沒有受到侵犯，但其精神會遭受極大傷害。而虛擬現(xiàn)實游戲中，尤其是多人聯(lián)機(jī)模式下，圖謀不軌的性騷擾事件大量存在，加之虛擬世界中的性騷擾比現(xiàn)實生活中的性騷擾成本更低且隱蔽性更好，因而元宇宙中被曝光的性騷擾遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及其實際的規(guī)模，針對元宇宙類“隔空猥褻”行為，應(yīng)有相應(yīng)的刑法條文予以規(guī)制，才能遏制此類亂象。

五、刑法需規(guī)制已經(jīng)類型化的“隔空猥褻”行為

網(wǎng)絡(luò)空間既平行于現(xiàn)實世界，又映射著現(xiàn)實世界，同樣需要法律的規(guī)制。2018 年的檢例第43 號“駱某猥褻兒童案”，引起學(xué)者關(guān)于“隔空猥褻”行為的思考，類似案件還有2010 年的“以色列網(wǎng)絡(luò)強奸案”、2020 年的韓國“N 號房”事件等，均表明行為人通過互聯(lián)網(wǎng)對未成年人實施侵害的犯罪正在迅速蔓延，法律對其進(jìn)行規(guī)制已刻不容緩。

（一）增添實名認(rèn)證，鎖定“隔空猥褻”犯罪主體

在網(wǎng)絡(luò)世界中，數(shù)字虛擬人可以不用完全展現(xiàn)其本體的真實性格，但是卻能完全展現(xiàn)其本體的真實意圖。數(shù)字虛擬人可以與現(xiàn)實刑法中的犯罪主體真實對應(yīng)，甚至行為主體可以擁有數(shù)個在虛擬空間中自由活動的數(shù)字虛擬人。互聯(lián)網(wǎng)具有隱蔽性，建立健全的身份認(rèn)證制度可以有效減少類似案件的發(fā)生。目前，網(wǎng)絡(luò)空間統(tǒng)一身份信息源認(rèn)證系統(tǒng)的缺失，導(dǎo)致犯罪主體通過編造或者盜取他人信息的情況普遍存在，產(chǎn)生了一定的信任危機(jī)，也導(dǎo)致“隔空猥褻”行為的接連發(fā)生。我們認(rèn)為，通過加大互聯(lián)網(wǎng)準(zhǔn)入審查力度，增添實名認(rèn)證制度，利用已經(jīng)比較成熟的區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化、分布式存儲、加密算法和共識機(jī)制等特點，讓網(wǎng)絡(luò)在具備高度安全性的同時具有防篡改性，可以大大提高確定以及鎖定網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的效率。對于違規(guī)者，若是初犯可由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者發(fā)送警告，勒令整改；若再犯則強制關(guān)閉其賬號并向相關(guān)部門舉報。同時，互聯(lián)網(wǎng)還應(yīng)該提高平臺對不良信息的過濾水平，當(dāng)“隔空猥褻”行為侵犯公民合法權(quán)益時，網(wǎng)絡(luò)使用者應(yīng)該自覺向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)監(jiān)管或者其他部門舉報，讓犯罪主體在虛擬和現(xiàn)實中都能受到應(yīng)有的處罰。

除此之外，根據(jù)再犯風(fēng)險評估報告的要求，對初犯、偶犯等社會危害性較小且再犯危險性較低的犯罪人，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)或者公安機(jī)關(guān)應(yīng)履行登記義務(wù)；對累犯、造成嚴(yán)重社會危害結(jié)果的、再犯危險性較高的犯罪人，政府應(yīng)公開其信息［22］。犯罪主體的信息公開制度可以增加行為人再次犯罪的成本，降低行為對象受侵害的可能性，更好地保護(hù)公民的法益。

（二）根據(jù)行為不同，分類定罪配刑止?fàn)?/h3>

應(yīng)根據(jù)“隔空猥褻”行為的不同類型對其確定罪名配置刑罰，避免學(xué)界和實務(wù)的爭議。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)社交平臺類的“隔空猥褻”只要行為人索取并獲得了受害未成年人的裸照等，就構(gòu)成犯罪既遂。但行為人的具體行為構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)通過檢視其主觀目的來進(jìn)行分類懲罰和規(guī)制，具體來說可分為3 類，即滿足欲求類、牟利類和報復(fù)類。

滿足欲求類“隔空猥褻”的行為人以滿足性欲或追求性刺激為目的，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，對其定罪無需考慮傳播人數(shù)和照片、視頻數(shù)量。牟利類“隔空猥褻”的行為人不以滿足性欲或追求性刺激為目的，而是將從未成年人手上獲取的帶有性隱私的照片或視頻上傳網(wǎng)站并牟利，其行為已構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，但應(yīng)結(jié)合相關(guān)司法解釋規(guī)定的傳播人數(shù)和淫穢物品的數(shù)量等因素加以認(rèn)定；同時，行為人將未成年人的裸照或者裸聊視頻上傳網(wǎng)站并牟利，同樣應(yīng)認(rèn)定為此罪。報復(fù)類“隔空猥褻”的行為人以報復(fù)被害人為目的，將被害人裸照或視頻發(fā)送給其他人，讓被害人蒙受性恥辱，給其精神上帶來傷害，該行為可認(rèn)定為傳播淫穢物品罪。

（三）增設(shè)刑法條文，規(guī)制元宇宙“性侵”

盡管是否應(yīng)對“隔空猥褻”行為定罪仍存在爭議，但基于刑法罪刑法定等基本原則的要求，我們認(rèn)為將其規(guī)定為具體的刑法條文并無不當(dāng)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和現(xiàn)代技術(shù)的進(jìn)步，已不可避免地需要對已經(jīng)類型化的行為加以立法規(guī)制。2015 年，強制猥褻罪將保護(hù)對象擴(kuò)大到男性。2020 年，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。目前，學(xué)界已存在大量關(guān)于“隔空猥褻”行為的研究和思考，已經(jīng)類型化的“隔空猥褻”行為應(yīng)該在立法上被確定下來。

元宇宙類“隔空猥褻”不同于其他綜合利用網(wǎng)絡(luò)社交平臺和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進(jìn)行的“隔空猥褻”行為。元宇宙中，行為人通過其數(shù)字虛擬人以滿足性欲或者追求性刺激為目的的“猥褻”或“性侵”其他數(shù)字虛擬人的行為，具有除了身體直接接觸之外的強制猥褻的全部要素，使得受害數(shù)字虛擬人所對應(yīng)本體的除了性交以外的性權(quán)利受到侵害，該行為可以認(rèn)定為強制猥褻罪。

此外，元宇宙中針對數(shù)字虛擬人的“性侵”行為同樣需要予以規(guī)制。元宇宙中，盡管行為人與被害人之間沒有直接的身體接觸，相關(guān)技術(shù)卻可以讓數(shù)字虛擬人的本體體驗到接近真實的感官刺激。目前，這類行為因為雙方無實際身體接觸而無法認(rèn)定為強奸，而如果認(rèn)定為強制猥褻罪、猥褻兒童罪等，又明顯與其實際侵害的法益不對等，因此有必要設(shè)立“網(wǎng)絡(luò)性侵罪”，對元宇宙中性侵行為進(jìn)行規(guī)制。元宇宙中的“隔空猥褻”行為，依據(jù)其具體實施的方式、強度和對象的劃分也屬于“網(wǎng)絡(luò)性侵罪”規(guī)制范圍。當(dāng)行為既構(gòu)成上述幾種犯罪，又符合“網(wǎng)絡(luò)性侵罪”犯罪構(gòu)成時，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，當(dāng)然適用本法。另外，“網(wǎng)絡(luò)性侵罪”的刑罰配置一般會低于強奸罪，需要增加一款說明——行為同時構(gòu)成其他犯罪情形的，按照處罰較重的犯罪定罪處罰。這樣，罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題可迎刃而解。

六、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和社交平臺的普及，“隔空猥褻”行為日益增多，刑法對其規(guī)制刻不容緩。“隔空猥褻”行為對被害人身體和心理造成的傷害與面對面猥褻具有同等性質(zhì)，難以短時間消除，且極易在社會上引起群體效仿。針對網(wǎng)絡(luò)社交平臺類“隔空猥褻”行為，應(yīng)甄別行為，定罪量刑。針對元宇宙類“隔空猥褻”行為，應(yīng)增設(shè)罪名，規(guī)制犯罪。目前，我國刑法對元宇宙中該類行為的規(guī)制仍存在不足，隨著更先進(jìn)的沉浸式體感輔助設(shè)備的出現(xiàn)，增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)性侵罪”有利于更好地保護(hù)公民的性法益，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

注釋：

（1）（2020）滬0115 刑初749 號。

（2）（2019）津0101 刑初174 號。

（3）（2018）川13 刑終232 號。