商標(biāo)反向混淆規(guī)制困境及對策

賈曉凡

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

商標(biāo)的反向混淆作為一種新的侵權(quán)形式，我國立法還處于空白的階段。有關(guān)反向混淆的探索從未停止，但由于反向混淆本身的特殊性致使商標(biāo)侵權(quán)在認定標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)救濟措施方面沒有形成共識。商品交易是市場運行必不可少的環(huán)節(jié)，商標(biāo)對商品來說又是必不可少的，所以對商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為的規(guī)制迫在眉睫。

一、商標(biāo)反向混淆理論來源

商標(biāo)混淆理論指商標(biāo)是經(jīng)營者用來將自己的商品或者服務(wù)與他人相區(qū)分，通過商標(biāo)在經(jīng)營者與消費者之間建立信任的關(guān)系。保護商標(biāo)的核心也是維護商標(biāo)本身幫助消費者辨別的作用，使得消費者在購買時不發(fā)生混淆誤認。判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)就是在判斷商標(biāo)標(biāo)志會不會使得消費者產(chǎn)生錯誤的認知從而混淆商品或服務(wù)的來源。

商標(biāo)混淆的出現(xiàn)使得這種聯(lián)系被阻斷，反向混淆最初是在1918 年由美國大法官霍姆斯提出，［1］直至1977 年的Bigfoot 商標(biāo)案反向混淆被正式認可。在此案中被告G 公司在與原告B 公司協(xié)商不成后，便利用其公司經(jīng)濟實力遠超原告B 公司的優(yōu)勢，花費巨額宣傳使用Bigfoot 商標(biāo)，一度使得消費者認為原告生產(chǎn)的帶有Bigfoot 商標(biāo)的產(chǎn)品是來自被告G 公司。法院在判決中認定被告的行為構(gòu)成了反向混淆，雖然沒有利用原告的知名度，但仍造成了相關(guān)公眾的混淆，具有不正當(dāng)性。Bigfoot 商標(biāo)案有了定論之后，關(guān)于商標(biāo)反向混淆的概念便開始被世界各國接受、適用。

二、商標(biāo)反向混淆的特殊性

商標(biāo)混淆是指消費者對商標(biāo)的來源發(fā)生誤認，在認識錯誤的情況下購買了不符本意的商品。反向混淆是指在后商標(biāo)的使用者投入大量物力、財力，使得在后商標(biāo)具有較高的知名度、市場價值，并且在此過程中會引導(dǎo)消費者認為在先商標(biāo)的商品是來自在后商標(biāo)的使用者或者認為這兩個商品生產(chǎn)來源之間存在某種特定的聯(lián)系。［2］消費者錯誤地認為是在先商標(biāo)搭便在后商標(biāo)。

（一）在先權(quán)人存在擴大侵權(quán)損害意圖

由于反向混淆中不存在“搭便車”的行為，對于被侵權(quán)人來說并沒有財產(chǎn)性的利益損失。相較于傳統(tǒng)混淆來說，反向混淆中請求停止侵權(quán)沒有緊迫性。在此種情況下又會衍生出一些權(quán)利人“反向利用”這一混淆行為。反向混淆行為涉及的使用雙方通常是經(jīng)濟實力懸殊的企業(yè)。在后使用者是經(jīng)濟實力較強的企業(yè)，通過投資等方式將商標(biāo)的知名度擴大，那么各方面實力較弱的在先使用者，就會繼續(xù)利用知名度已經(jīng)提高的商標(biāo)從而維持自身的經(jīng)營。例如“藍色風(fēng)暴”案，被告某事公司使用原告的“藍色風(fēng)暴”商標(biāo)。在該案中原告是一個不知名的小企業(yè)，而某事公司具有強大的市場地位，那么就極有可能出現(xiàn)原告利用被告提升商標(biāo)知名度的行為來維持自身的經(jīng)營。

除此之外還存在故意不維權(quán)以此獲取高額的侵權(quán)損失。在后使用者在投入大量精力將商標(biāo)打造成家喻戶曉的商標(biāo)后，相關(guān)商品或者服務(wù)的利潤會大幅度增加，在判定侵權(quán)損失時是以侵權(quán)方獲利為基礎(chǔ)進行計算，就會使得權(quán)利人蓄意等待以獲取高額的賠償。

（二）在后使用人無“搭便車”行為

正向混淆中在后使用者利用在先使用者商標(biāo)已享有的較高聲譽、知名度，將相同或者近似的商標(biāo)使用在與在先使用者相同或者類似的商品或服務(wù)上，使得消費者將在后使用者的商品或者服務(wù)誤認為是在先使用者的商品或服務(wù)。在正向混淆中，在后使用者通過“搭乘”在先使用者已經(jīng)形成的商標(biāo)知名度獲取高額利益。

而反向混淆行為的不同就在于，在后使用者并沒有利用在先使用者對商標(biāo)已經(jīng)形成的商譽實施“搭便車”的行為，相反在反向混淆中在后使用者利用自身經(jīng)濟優(yōu)勢，通過宣傳、投資等方式使得該商標(biāo)享有了良好的聲譽。在這些大量的宣傳投資中消費者逐漸對商標(biāo)的所有者、商品的來源產(chǎn)生混淆。由此可見反向混淆特殊性的表現(xiàn)之一就是沒有“搭便車”行為的存在。

（三）權(quán)利人的損失主要為非財產(chǎn)性損失

商譽是通過長期的經(jīng)營行為建立起來的，不是一蹴而就的，體現(xiàn)了消費者對其商品的認可。［2］傳統(tǒng)混淆中，侵權(quán)人為了獲取高額利潤便“搭乘”權(quán)利人的商標(biāo)信譽，并且一般情況下侵權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量遠遠低于權(quán)利人的商品質(zhì)量，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽受到損失，更多的是消費者對此商品的購買欲降低，權(quán)利人的可得利益大幅度減少。

但是反向混淆不同，在這個混淆的過程中在先使用者的商譽可能并不會下降，其產(chǎn)業(yè)利潤也不會有明顯的起伏。在先使用者真正的損失是在于其本身與該商標(biāo)之間的聯(lián)系逐漸淡化。在后使用者的目的就是通過經(jīng)濟優(yōu)勢阻斷商標(biāo)與在先使用者的聯(lián)系，將在先使用者在該商標(biāo)的市場中排除。一旦該商標(biāo)被在后使用者所掌控，在先使用者很難再次進入相關(guān)市場。

（四）商標(biāo)最基本的識別來源功能減損

從對反向混淆與正向混淆的區(qū)分能推斷出二者是相反的行為，這兩種行為的最大區(qū)別就是消費者誤認的方向是完全相反的。在反向混淆中，消費者將權(quán)利人的商品誤認為是侵權(quán)人的商品，商品來源卻發(fā)生了混淆。商標(biāo)最基本的功能就是識別商品的來源，在反向混淆中消費者對商品的來源已經(jīng)有了錯誤的認知，商標(biāo)的基本功能被破壞，長此以往商標(biāo)與權(quán)利人之間的關(guān)系便會消滅。

三、我國商標(biāo)反向混淆規(guī)制困境

（一）商標(biāo)反向混淆規(guī)定存在缺口

法律總是落后于社會的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)形式多種多樣，現(xiàn)階段的法律無法規(guī)制所有類型的侵權(quán)行為，反向混淆便處于法律規(guī)定的空白地帶。而我國實行制定法，法律都是以成文的形式規(guī)定，反向混淆沒有相關(guān)的成文規(guī)定，一旦產(chǎn)生相關(guān)糾紛，對于司法實踐來說便沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。迄今為止只有在2011 年江蘇高院發(fā)布的商標(biāo)權(quán)糾紛的審理指南中對反向混淆作了規(guī)定，這對今后的商標(biāo)制度發(fā)展是非常不利的，同時商品交易市場也會受到不良影響。

（二）商標(biāo)反向混淆認定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

我國相關(guān)立法不明確，導(dǎo)致司法實踐中認定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，自由裁量空間較大。并且在“歐普”案中北京知識產(chǎn)權(quán)法院并不認可“反向混淆”的概念，其認為在《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）中沒有將混淆單獨細分為“正向混淆”與“反向混淆”，只要公眾對商品來源發(fā)生混淆，就可以適用《商標(biāo)法》第五十七條予以規(guī)制，沒必要再新生一個“反向混淆”的概念。

司法實踐中，部分法院雖然認同反向混淆的理論，但是在具體判定反向混淆時的認定標(biāo)準(zhǔn)上又出現(xiàn)了分歧。例如，有些法院認為被侵權(quán)的商標(biāo)如果沒有實際使用，只是持有商標(biāo)，那么不構(gòu)成混淆；但有些法院在實際的裁定中沒有將商標(biāo)是否使用作為標(biāo)準(zhǔn)，而是認為只要權(quán)利人合法持有此商標(biāo)，那么被侵權(quán)人的行為就會構(gòu)成混淆。如此，在反向混淆的認定中是否應(yīng)當(dāng)將“商標(biāo)實際使用”作為標(biāo)準(zhǔn)之一不明確。除此之外，在商標(biāo)的顯著性、知名度，混淆是現(xiàn)實混淆還是可能混淆等多方面的認定上均存在差異。認定標(biāo)準(zhǔn)不同，就會出現(xiàn)同案不同判的情形，不利于商標(biāo)法司法實踐的進行。

（三）侵權(quán)救濟方式不合理

現(xiàn)階段對于商標(biāo)侵權(quán)糾紛的法律救濟途徑主要參照民事侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任的方式，包括停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響、賠禮道歉。但是法院在處理商標(biāo)糾紛的救濟方式的適用上存在很大問題，即絕對化地適用“停止侵權(quán)”救濟方式。但在詳細分析了反向混淆行為本身的特殊性后，發(fā)現(xiàn)絕對化的適用停止侵權(quán)不是最佳的救濟途徑。

首先不符合經(jīng)濟效益原則，涉案商標(biāo)是在侵權(quán)人的悉心經(jīng)營之下才得以取得較高的商譽，在這個過程中被侵權(quán)人并沒有付出過多的精力，如果直接采用停止侵權(quán)即停止使用涉案商標(biāo)，對于侵權(quán)人來說經(jīng)濟損失過重，不符合經(jīng)濟效益原則，同時一些惡意權(quán)利人利用自己在先注冊這一理由，濫用商標(biāo)權(quán)，故意不維護自己的權(quán)利，待侵權(quán)人的商標(biāo)價值達到頂峰之時再提起侵權(quán)訴訟，也就是常說的“放水養(yǎng)魚”。

其次，有可能會出現(xiàn)惡意注冊商標(biāo)的現(xiàn)象。在反向混淆的案件中，原告的勝訴率很高并且得到的賠償數(shù)額也是巨大的。這就會促使惡意搶注商標(biāo)，囤積大量商標(biāo)進行倒賣賺取利潤，這嚴重破壞了商標(biāo)行業(yè)的正常運行。

四、商標(biāo)反向混淆侵權(quán)規(guī)制對策

（一）商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為法定

商標(biāo)在市場競爭中的地位越發(fā)重要，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為均應(yīng)當(dāng)被法律予以規(guī)制。商標(biāo)法中已經(jīng)對正向混淆作了有關(guān)規(guī)定，但是僅有對正向混淆行為的規(guī)制是不夠的，無法涵蓋到新出現(xiàn)的反向混淆行為。反向混淆與正向混淆還是存在較大的區(qū)別，僅從“商標(biāo)聲譽由誰創(chuàng)造提升”這一點就可以發(fā)現(xiàn)，二者之間的侵權(quán)原理是不同的，反向混淆不可能由正向混淆的法律規(guī)定規(guī)制。

關(guān)于反向混淆的侵權(quán)行為可以由《商標(biāo)法》的實施條例類文件進行具體規(guī)定。例如，在實施條例中對商標(biāo)混淆行為進行詳細劃分，包括正向混淆、反向混淆，并分別針對各個混淆行為的特殊性制定更適合的法律規(guī)定。除此之外，可以考慮在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）之中加入相關(guān)的法律規(guī)定，因為反向混淆行為同時也涉及到不正當(dāng)競爭，在《反不正當(dāng)競爭法》中予以規(guī)定也是具有合理性的。

對反向混淆行為規(guī)制的目的應(yīng)當(dāng)更加偏向保護中小型企業(yè)，在此種侵權(quán)行為中侵權(quán)方利用自己的市場地位打壓中小企業(yè)，這不符合市場運行的發(fā)展趨勢，由此希望能通過法律的規(guī)制調(diào)整，使得市場主體都能處于公平的市場競爭中。

（二）統(tǒng)一商標(biāo)反向混淆認定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)和商品或者服務(wù)的近似是產(chǎn)生混淆的前提，同時也是侵權(quán)認定的實質(zhì)條件。并且在《商標(biāo)法》的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中都將商標(biāo)近似和商品或者服務(wù)類似作為了混淆認定的條件。因此在反向混淆的認定中應(yīng)當(dāng)首先對商標(biāo)以及商品、服務(wù)進行判斷，是否構(gòu)成近似和類似，只有在商標(biāo)近似和商品服務(wù)類似的情況下，再進行下一步是否構(gòu)成混淆的認定。

需要注意的是，對于何種情形構(gòu)成近似也需要進行統(tǒng)一。在判斷的過程中不能僅從商標(biāo)標(biāo)志本身的字形、圖案判斷，還要考慮到相關(guān)公眾的一般注意力。商標(biāo)是將信息傳遞到消費者，在近似的判斷中要考慮相關(guān)公眾是否認為近似。也即在判斷近似時兩步走：首先客觀判斷兩商標(biāo)的外觀。從字形、字義、圖案等多方面進行部分與整體比對，如果僅存在細微的差異，則兩商標(biāo)客觀上是近似的；其次以相關(guān)公眾的角度進行判斷，此時的判斷是從公眾主觀角度，模擬實際消費過程，如果有較大的可能性會出現(xiàn)認識錯誤，那么結(jié)合客觀判斷結(jié)果就可以認定為是近似。

混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)侵權(quán)認定中的一個基準(zhǔn)點。［3］在混淆性方面，商標(biāo)的顯著性是判定的重要標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)的顯著性直接決定了混淆的可能性。商標(biāo)的顯著性意味著此商標(biāo)在眾多商標(biāo)中的不同，顯著性越強的商標(biāo)越不容易發(fā)生混淆，因為商標(biāo)具有足夠的顯著性，相關(guān)公眾足夠了解該商標(biāo)，如此對該商標(biāo)產(chǎn)生混淆的可能性大大降低。

不可否認，對于混淆的判斷不能單從顯著性這一點認定，除此之外公眾認知能力、商品或者服務(wù)的價值、銷售途徑等都是混淆認定的考慮因素。混淆的判斷不是單純的事實問題或者法律問題，是一個復(fù)雜的結(jié)合體。在司法實踐中需要主客觀相結(jié)合判斷，又需要站在公眾角度考慮，同時還要對該商品或者服務(wù)在市場中的情況進行分析。

（三）矯治“停止侵害”救濟方式的絕對化傾向

反向混淆是一種特殊的侵權(quán)方式，在此種行為下存在三方權(quán)利博弈的情況，如果依舊照搬停止侵權(quán)的救濟方式，反而會本末倒置。首先，規(guī)制反向混淆侵權(quán)行為的宗旨是防止“大魚吃小魚”。［4］如果直接采用停止侵權(quán)，那么對于被侵權(quán)人來說前期投資毫無意義，并且，涉案商標(biāo)此時的商譽是由被侵權(quán)人一手打造的，判令被侵權(quán)人停止使用涉案商標(biāo)不符合經(jīng)濟效益原則；其次，停止侵權(quán)措施的目的是將商標(biāo)與權(quán)利人之間的聯(lián)系重新建立，但是經(jīng)過侵權(quán)人對商標(biāo)的運營已經(jīng)使得消費者將該商標(biāo)與侵權(quán)人之間建立了聯(lián)系，盡管該商標(biāo)由權(quán)利人使用，也很難在市場中重新建立聯(lián)系。［5］基于種種因素，應(yīng)當(dāng)改變對“停止侵權(quán)”的絕對適用，而是采取其他的有效措施使得各主體的利益達到平衡。

五、結(jié)語

商標(biāo)是經(jīng)濟快速發(fā)展的產(chǎn)物，伴隨著商標(biāo)發(fā)展，反向混淆產(chǎn)生。商標(biāo)反向混淆是一種新的侵權(quán)形式，有關(guān)反向混淆的討論一直未停止但也并沒有達成一致。反向混淆不同于正向混淆，其更具有特殊性、隱蔽性，正向混淆的認定標(biāo)準(zhǔn)、救濟方式不能全盤適用，并且近年來反向混淆的案例逐漸增多，立法者必須要做出回應(yīng)。商標(biāo)反向混淆規(guī)則的建立是一個不斷探索的過程，在這個過程中需要立法者、司法者的不斷改進。