現代刑法的立法轉型與再法典化

文/姜濤

中國刑法向何處去，是刑法理論必須認真對待的時代命題。刑法既是法益保護法，也是人權保障法。我國當前刑法上犯罪化立法的積極擴張，從某種程度上使刑法正在發展成為預防性工具，也一并帶來其與罪刑法定原則之價值訴求之間的緊張關系。因此，如何看待刑法立法上的犯罪化擴張態勢及其合理邊界，就成為刑法理論必須直面應對的時代課題。

現代刑法的立法轉型

現代刑法的發展整體上是對現代化過程中社會風險的回應，風險帶來安全危機，也造就新的刑法范式，由此拓展了刑法立法的邊界與功能。

（一）引入新工具。面臨風險社會時代的風險控制需求，刑法在現代社會中被賦予了新的角色，它不再是事后懲罰的工具，而是預防風險轉變為實害的新工具?，F代刑法倚重抽象危險犯，這在立法技術上體現了從法益侵害到侵害危險的轉變，危險成為不少個罪的入罪判斷標準。

（二）發展新價值?，F代刑法的立足點是社會安全，即通過干預風險來增強刑法的預防功能。毋庸置疑，隨著社會風險的日趨增加及復雜化，當今社會面臨的社會安全問題更加突出。風險發生的不確定性、受害者的不可預見性、波及范圍的廣泛性及轉換為實害的嚴重破壞性，都會帶來民眾對風險的集體恐懼，也使得現代刑法更加強化安全價值取向。刑法的任務是保護民眾共同生活的基本價值、安全和秩序，刑法的價值天平自然會向安全傾斜，國家倚重刑法對風險進行預防性干預不可避免。

（三）期待新功能。與古典刑法不同，現代刑法更加強化其社會保護機能，這是社會轉型時期社會風險增加且復雜化的背景下刑法機能的基本轉變，即刑法為了滿足社會的安全需求而強化自身的社會保護機能，展現刑法的“安全港”形象。與此同時，現代刑法大幅度擴張其對安全的功能，并實現從傳統的“消防隊”刑法模式向旨在“防止火災發生”刑法模式的基本轉變。

（四）塑造新形象?，F代刑法更加強調回應社會發展需要的積極姿態。刑法修正時，無論是維護社會治安秩序抑或維護公共安全，都體現了“抓早、抓小、抓全”的政策導向。這帶來刑法角色由消極向積極的轉變，刑法逐漸成為控制社會風險的強力工具，并被視為現代刑法的“新驅動力”。社會風險的控制很容易受到民粹主義的影響，而國家為樹立良好形象，或強調國家機構的權威性，也更加傾向以刑法強化對社會風險的控制，這導致刑法正成為不確定社會風險的象征性保險。

現代刑法的四重困境

刑法強化對集體法益的保護，看似肩負起創造安全的責任，其實會面臨自由與安全之間的沖突，由此帶來理性立法與非理性立法的論爭，這為現代刑法帶來新困境。

（一）從實害退化到危險：對法益論的挑戰。刑法的任務在于法益保護，這在現代刑法理論中已為越來越多學者所接受。然而，由于法益概念存在空心化、抽象化問題，帶來法益論無用的疑問，導致它對刑罰權擴張的制約日漸式微，由之帶來法益論之“過濾器”功能的失靈。與此同時，現代刑法造就出原本期許法益概念發揮“踩剎車的機能”的論者始料未及的新局面：若干新形態的立法主打著法益保護原則的旗號，卻是向“加強法益保護、擴大處罰范疇”的方向邁進。面對種種充滿濫用潛質的新立法趨勢，法益論幾乎毫無招架之力，就算實現法益論原本的理想、為法益概念找出完美的定義，對于這類問題的解決也無濟于事。

（二）從明確到不明確：對罪刑法定原則的挑戰。依據罪刑法定原則的要求，個罪的構成要件應當符合明確性原則。刑法原本采取明確的入罪標準，但后期現代刑法采用模糊性的構成要件或者使刑法保護的法益變得模糊化、抽象化和精神化，致使刑法變得越來越不確定。

（三）從區分到沖突：對刑法體系的挑戰。我國刑法典除對危害國家安全、公共安全等部分犯罪采取行為無價值論立場外，大部分犯罪乃是采取結果無價值論立場。刑法為了控制風險而由結果無價值論徹底轉向行為無價值論，會造成法域之間的嚴重沖突，給刑法體系帶來嚴重挑戰。

（四）從謙抑到積極：對社會治理的挑戰。立法的積極態勢可能出現過度犯罪化的風險，從“幻影”風險的極大危險，到依賴刑法的“更高的迷信”，再到“刑法助長恐懼”，這是一個惡性循環的過程。犯罪化立法很大程度上是刑罰處罰的廣度或廣度的函數，更多的刑法，一般產生了更多的懲罰。刑法過度運用刑罰手段來控制和預防犯罪時，它本身也就可能成為一種引發社會不安的潛在源頭，即國家增加懲罰的良好意圖可能會產生更多的犯罪活動，從而出現“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖論。

在最脆弱、最破碎的現代社會中，刑法立法的合法性在于保障自由的基礎上又能夠對社會發展所面臨風險進行有效控制。但是，不能反過來為了控制風險而無節制地限制自由?，F代刑法更多關注安全，而往往忽視對自由的保障，這一并會帶來刑法風險。

弱預防性刑法：現代刑法的規制邊界

預防性刑法被批判的理由往往是因為“強預防性刑法”這一極端類型強調的“雙嚴”，這種罪刑結構被視為是恐懼、壓制，是壓制型刑法或政治刑法的復活。就弱預防性刑法而言，其主要有如下規范體系特點：

（一）刑法軟性干預

在風險預防上，弱預防性刑法有兩個基本要求，一是刑法提前介入，二是盡量采取軟性干預方式。因為刑法提前干預本身就意味著一種增強干預，如果再強化刑罰等的強性干預，那么就會產生太硬、太粗糙的管制。相反，采取比較溫和的干預手段，更加符合比例原則的要求。

軟性干預并不反對“以輕罪預防重罪”。出現在各國刑法典中的刑法保護早期化、法益保護前置化、抽象化就奉行“以輕罪預防重罪”的立罪邏輯。隨著風險社會的到來及民眾對權利保障要求的提高，以輕罪設置預防重罪具有正當性，這一立法發展極具智慧，能夠追尋自由與秩序的最佳平衡點。

軟性干預意味著輕罪之法律后果的改變。傳統的犯罪理論是以重罪為基礎建構起來的，面對輕微罪時代的到來，存在不能適應時代變化的發展困局，也會導致刑罰的株連效應與司法亂象。這一亂象需要予以改變。改變的路向，不僅包括基于保障人權的基本精神采取少訴少捕慎押刑事司法政策，而且包括增設輕罪的前科消滅制度。例如，對被判處拘役或緩刑的罪犯，在刑罰附隨后果上可以考慮與免除處罰的效果等同，在公務員法中作為開除公職的法定阻卻事由。

（二）禁止“變相雙嚴”的象征性刑法

現代刑法倚重不斷增設新罪以預防與控制風險，公民對風險保護的安全要求可能會把刑法上的犯罪化與刑罰制度調整推得太遠，甚至形成“又嚴又厲”的罪刑結構，這會導致“事與愿違”的消極后果，引發刑法認同危機。

刑法過度參與社會治理與刑法積極參與社會治理不同。前者忽視了刑法的邊界，會導致過度犯罪化與重刑化，后者是刑法合理組織對犯罪反應的體現。刑法過度參與社會治理趨向于“強化刑法和刑事訴訟工具”，從而有可能發展成為象征性刑法。

現代刑法把刑法作為社會安全的象征性保險，象征性刑法與“雙嚴”（又嚴又厲）是一個問題的兩個側面。前者意味著刑法僅具有標簽意義，后者意味著以又嚴又厲的罪刑結構確立刑法的威嚴形象?！半p嚴”不僅因為它造成了太多的懲罰，而且因為它破壞了法治。

現代刑法與其追求刑罰的嚴厲化，不如追求刑罰的必然性，國家應避免現代刑法走重刑化捷徑，即盡量減少對危險犯罪者判處重刑的可能性，以充分表明國家對刑罰文明的承諾。避免象征性刑法的有效路徑在于強化懲罰的必然性。

（三）以風險評估區分危險與風險

犯罪是一種法益侵害或侵害危險的行為。法益侵害的危險的判定不能靠直覺、個案、經驗等非理性標準，而是需要通過立法實證明確風險存在與危害結果之間的因果鏈。

現代刑法有必要區分風險與危險，并明確抽象危險犯、具體危險犯的設置根據和存在范圍。就判斷標準而言，透過危險臨界值具體化危險概念是一個合理的選擇。危險臨界值需要考慮實害的嚴重程度、實害可能出現的概率和實害的范圍三個因素。

通過危險臨界值進而確立危險，是一種風險評估的立場。危險臨界值是指相關行為逾越社會規范所引發之風險的可能性期待界限。當風險因逾越危險臨界值而成為危險，而使相關個體的基本權利所保護利益之安全性已處于受損害的危險狀態時，國家應當對之提供安全保護。

再法典化：弱預防性刑法的實踐展開

現代刑法的再法典化當沿著弱預防性刑法的方向發展，并重視刑法與憲法的關聯。

（一）加大犯罪化阻力：弱預防性刑法的理念基礎

刑法的公共性關系到一個或多個公民與國家之間的關系，國家在何種意義上基于何種理由可以合法地將何種行為定為犯罪，就是刑法理論上的犯罪化根據必須要回答的問題。

在刑法理論上，法益論通常會被期待發揮預防過度犯罪化的功能，即被期待于立法的面向發揮“踩剎車的機能”，以控制國家刑罰權的范圍。這種對立法者明示當罰性基準的作用，也被稱為法益的立法批判機能。刑法若將某種行為態樣犯罪化，卻說不出這種行為侵害了什么法益，此種立法就不具有合法性。

現代刑法放棄法益概念而倚重刑事政策判斷，是導致法益論危機的主要原因。刑事政策判斷是一個外在堅實而內在空虛的概念，無力抗拒現代刑法中抽象危險犯快速增加的態勢。這不僅帶來刑法角色的轉變——由消極轉變為積極，而且意味著刑法功能的調整，即借助于刑法的行為規范屬性擬制出一個負擔危險的“受害者共同體”，循此給潛在的犯罪者設置一道不可跨越的“安全防護網”。

在追求科學立法的時代，法益保護原則并沒有喪失意義，反而更加需要強化，以加大犯罪化立法的阻力。犯罪化立法是一個以個罪之保護法益為主軸的判斷，即通過不同法益之間的比較與權衡，找到法益衡量的平衡點，回答對某種行為以個罪進行處罰有無必要性，從而把不具有法益保護的真實性、價值性與必要性的情況排除。法益保護的真實性意味著刑法保護的法益必須是客觀的、可論證的，而不是擬制的或不存在的。法益保護的價值性意味著刑法保護的法益應當具有價值，沒有價值的法益并不能成為刑法保護的目的，法益保護不能淪為禁忌保護。法益保護的必要性意味著某個法益為刑法、行政法、民法等共同保護時，刑法必須是最后手段而不能是優先手段。

（二）犯罪化五步法：弱預防性刑法的實踐路徑

立足于比例原則，筆者提出“犯罪化五步法”：

首先，識別法益。刑法評價的對象是行為，保護的客體是法益。當刑法要增設新罪時，首先要識別有無需要保護的法益，包括保護法益的重要性程度，以判斷刑法目的是否正當，若無值得保護的法益，則任何實現該目的之手段均因違反法益保護原則而欠缺正當性。

其次，確定該法益的侵害。這涉及法益侵害的射程遠近、波及范圍、有無累積等判斷。如果是遠程侵害、非累積侵害的風險，則沒必要將其設置為抽象危險犯。當然，如果是一種近程侵害或累積侵害的風險，則屬于對法益的侵害，可以考慮把個罪的構成要件設置為抽象危險犯。

再次，查明對該法益造成損害或損害危險的不當行為類型。這需要基于法益保護的同一性，根據同質性規則與憲法上的平等原則等，正確評判個罪所涵攝的行為類型，以免把不該處罰的行為納入其中。這就需要采取同質性規則，把侵害同一法益的行為甄別出來，形成“A1+A2+A3……=A”的基本判斷。這種行為類型分析模型對個罪之構成要件的涵攝范圍判斷至關重要。對此，刑法典需要從處罰妥當性角度考量，既不能把與個罪的保護法益無關的行為涵攝其中，也需要避免諸如預備犯、未遂犯普遍處罰的立法設計。

又次，確定沒有替代性的監管措施或其他措施（包括范圍較小的刑法）。刑法并非萬能鑰匙，只是社會沖突的最后解決手段。社會轉型帶來的矛盾疊加，需要區別對待，以明確哪些社會問題是社會自身能夠消化的而不是強調依賴刑法防衛，哪些社會問題盡管是需要刑法預防的但又不能一味地強調犯罪化，更不能塑造一種追求犯罪化的激進刑法觀?；陬A防性理由制定刑法不應背離法治國原則，倚重刑法去解決社會沖突反而會掩蓋問題與轉移社會治理的視線。

最后，確定刑法對社會產生的積極影響大于消極影響。這是基于立法實證意義上的后果考察，判斷把某種行為納入犯罪處罰的效果如何。這種效果評估是在目的正當之前提下，判斷達成目的之手段所造成的損害多于或少于實現目的所保護的法益。若是少于的情況，則該手段具有正當性，相反，則該手段不具有正當性。

結語

現代刑法如同一枚硬幣的兩個方面，源自特定的社會轉型，從一開始就旨在促進人類生存與發展的改善，同時仍保留威脅人類自由的可能，這會面臨理論選擇上的兩難。在強預防性刑法中，罪刑法定原則遠遠沒有達到其所宣稱的用“規范的牙齒”闡述刑法功能的雄心壯志，而預防性干預既沒有擺脫傳統懲罰理論中“又嚴又厲”的結構性特征，也沒有解決長期以來困擾罪刑法定原則實施的本質問題。強預防性刑法作為現代刑法的“極端類型”，并不是現代刑法立法的一個長期特征，只有弱預防性刑法才是現代刑法的可能發展方向。