多角度證明方式在軟著侵權類刑事案件中的實踐運用
——以某軟著侵權案為例

李宗岷

湖南省衡陽市公安局雁峰區分局，湖南 衡陽 421001

隨著互聯網的發展，應用軟件越來越多地運用到我們的生活中，手機應用市場中出現的相似軟件程序也非常多，軟件代碼的抄襲，往往成為一個軟件快速上架、獲取利益的快捷途徑。如果軟件源代碼一旦被復制直接使用，就牽涉到軟件著作權的侵犯，達到一定程度就構成了刑事追究的標準。軟著侵權類刑事案件，相對于盜竊等常見的刑事犯罪，基層公檢法①全文以公檢法代指公安、檢察院和法院。人員很少遇到，且軟件源代碼涉及很強的計算機專業知識，由此給公檢法偵辦案件帶來不小的難度。這種難度不僅是法律層面的判定，同時也是計算機軟件專業知識和專業技術領域的鑒別。

2019 年，筆者所在單位承辦了一起軟著侵權刑事案件，在該案的辦理過程中，偵查、公訴、審判機關②偵查指公安機關、公訴指檢察院、審判機關指法院。以及辯護律師之間出現了相關的爭議點，出于謹慎的考慮，最終法院以侵犯商業秘密罪判處，但該案屬于典型的軟著侵權類刑事案件。③參見湖南省衡陽市雁峰區人民法院（2020）湘0406 刑初94 號判決書。本文將圍繞偵訴過程中出現的爭議點，討論軟著侵權類刑事案件的基層司法實踐應用，提出采用聘請各類專業知識人員提供支撐，收集電子數據，結合資金調查相互印證，形成證據鏈和采取多項預防措施保護軟著知識產權等方法，從多角度證明方式來開展打擊軟著侵權和保護軟著知識產權，為未來同類案件偵訴提供思路。

一、案情簡介

2019 年初，A 公司通過合同轉讓，獲得B 公司一款游戲軟件的著作權，后A 公司發現市面上有相似游戲在運行，與B 公司分析，發現游戲軟件的底層框架源代碼被侵犯。B 公司所研發出來的游戲，屬于手機網頁版H5 類游戲④H5 游戲是移動端的Web 游戲，用手機點開就能在線玩，方便快捷，對手機資源占用很少。，B 公司掌握了該種游戲開發技術，基于底層框架代碼，可以通過設計不同的前端界面、人物及玩法，快速開發不同游戲進行推廣與運營。侵權游戲由于設計了不同的游戲界面和玩法，因此從外觀上無法判斷其侵權行為，但是通過反編譯所獲取的代碼，發現底層框架代碼有許多相似。

A 公司報案后經偵查機關查明：甲和乙在入職B 公司時與公司簽訂了合同，甲作為主程序員、乙作為制作人共同為B 公司研發一款H5 類手機游戲軟件，2017 年6 月，B 公司取得該游戲的計算機軟件著作權登記證書后，將該游戲交由C 公司進行推廣，并于2017 年7 月左右正式上線運營。2018 年1 月，甲和乙與B 公司發生糾紛，先后從B 公司辭職。C 公司老板丙與公司高管丁，看中了甲和乙的游戲開發能力和便利條件，為了牟取更大利潤，在甲和乙未離職之前就曾多次接觸，向二人提出“出資成立子公司”“分股份”等豐厚待遇，暗示二人使用以前在B 公司編寫游戲的源代碼直接進行使用，縮短游戲開發時間，快速上線運營。于是甲和乙合謀復制原來在B 公司開發的游戲源代碼，并由甲將其負責的底層框架源代碼上傳至云存儲上。2018 年3 月，按照雙方約定，C 公司以D 公司的名義出資，與甲乙二人共同成立新公司E，D 公司占70%股份，甲與乙拉攏原B 公司員工組建研發團隊，占股30%，圖1 中我們可以看到股權結構情況。團隊組建后，甲將在B 公司離職前上傳至網絡備份的底層框架源代碼復制并封裝后，直接使用該源代碼為新公司編寫程序，通過制作不同的皮膚人物和玩法，制作出了多款新游戲，進行上線運營并獲得巨額非法利益。

圖1

偵查機關依法收集該案的主要電子證據：一是受害者公司報案，提交的侵權游戲軟件前端代碼反編譯比對鑒定結果。二是通過前端軟件程序抓包，獲得游戲運行的云服務器IP、充值運營賬戶及運營公司等信息。三是調取侵權游戲云服務器上的電子數據，發現安裝包文件存在MD5 值相同的文件，運行維護云服務器的操作人員密鑰及IP地址。通過密鑰發現操作人員身份信息為甲和乙，IP 落地公司為C 公司所在地。四是線下圍繞調取充值資金流水和運營公司法人等信息，資金流水半年營業額達6000 多萬元人民幣，且多筆資金最終入賬C 公司及C 公司高管手中。五是通過搜查和審訊，發現甲上傳到云服務器的底層框架源代碼文件，后經司法比對鑒定，多個文件夾的MD5值完全一致，底層代碼整體相似度達到96%。①全文提到的司法鑒定中代碼比對，均已剔除第三方開源代碼。

二、案例辨析及侵權犯罪認定

公檢法以及辯護律師之間出現的爭議點，主要集中在以下幾個方面：一是軟著侵權案是否適用刑事立案來追究；二是鑒定過程涉及的多個樣本問題；三是部分侵權是否構成軟著侵權；四是軟件著作權中的財產權屬問題。

（一）軟著侵權類案件適用刑法追究認定的方法

軟著侵權類刑事案件，應該要結合三部法律規定來辨析。依據《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第三條第八項和第十條②即現行《中華人民共和國著作權法》，第三條第八項，計算機軟件；第十條，著作權包括下列人身權和財產權。，分清楚該計算機軟件是否屬于保護范圍及保護對象；依據《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款規定③即現行《計算機軟件保護條例》，第二十四條第一項，復制或者部分復制著作權人的軟件的。，分析具體行為是否造成侵權；依據《中華人民共和國刑法》第二百一十七條規定④即現行《中華人民共和國刑法》，第二百一十七條，具體條文略。，其侵權是否達到了需要追究刑事責任的嚴重程度。《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》第一條和第二條規定，列明了侵權的營業違法所得，個人數額在2 萬元以上，單位在10 萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”，可以認定為刑事犯罪。

結合案例，B 公司先取得該游戲的計算機軟件著作權登記證書，顯然已經具備《著作權法》規定的保護范圍及保護對象的條件。且根據三次比對鑒定結果，均存在源代碼文件復制使用行為，侵權行為已經構成。從案例所產生后果來看，該侵權行為由公司組織實施，已經向公眾出版并運營，侵權軟件獲得半年營業額流水達6000 余萬元，達到數額較大以上的標準，需要追究刑事責任。

在目前的司法實踐中，對于計算機軟件侵權的認定以“實質性近似+接觸”為判斷原則［1］。根據這個原則，首先可以認定侵權行為，再結合最高法司法解釋的營業數額標準，可以認定為刑事犯罪。

（二）關聯電子數據的獲取可以形成有力的證據鏈

軟著侵權類案件偵查的主線是要獲得侵權軟件源代碼文檔，偵查機關可以利用公權力手段，進行軟件著作權侵權證據的收集，克服普通的計算機軟件著作權人無法知曉、無法收集的困境。［2］

案例中進行的三次鑒定，獲取電子數據不同，鑒定樣本不同，其證明性也不同。第一次鑒定樣本為游戲前端APP 反編譯獲取的，由于計算機編程原理導致反編譯獲取代碼與程序軟件源代碼不同，該次鑒定只是作為受害者公司懷疑和報案的依據；第二次鑒定樣本為公安調取服務器中游戲代碼安裝包文件，通過比對鑒定，發現存在MD5校驗一致的文件，可以證明有復制軟件代碼的侵權行為存在；第三次鑒定樣本為甲的私有云存儲源代碼文件樣本，和甲離職時移交B 公司的源代碼文件樣本，可以作為源代碼侵權鑒定的重要依據。

在獲取多個關聯電子數據后，能夠有秩序地銜接印證出侵權主體作案的主要環節，能夠完整地證明其侵權過程，從而形成有力的證據鏈，其每一個電子數據的證明意義也不同，從多個角度證明了依托于源代碼實施的侵權行為。

（三）底層框架源代碼部分復制構成軟著侵權

依據《計算機軟件保護條例》第二十四條第一項規定和《著作權法》第五十三條①即現行《中華人民共和國著作權法》，第五十三條，具體條文略。，部分復制也能夠構成侵權的行為。法律界針對軟件著作權部分侵權有兩種觀點，一種是只要有接觸條件，不管復制多少都算侵權；另一種認為被侵權部分具有獨立運行功能性，可以看成作品被保護。

案例中，被部分侵權的軟件是處于軟件底層框架代碼層，其具有獨立的功能性，是在軟件中處于實現游戲網絡通信，調取數據庫資源，支撐上層代碼邏輯運行的功能性模塊，具有承上啟下的作用，沒有該部分代碼游戲無法正常運行，所以該部分代碼為軟件的核心部分。基于底層框架代碼，可以對游戲的玩法和畫面及人物等進行變換，快速制作出不同的游戲。

從程序發揮的功能性角度分析，程序中的一部分如果能夠構成獨立的功能模塊，并且依照該程序所處的層次標準來看，能夠使計算機產生一定的結果，那么設計者也可就該功能模塊單獨享有版權。

（四）軟件著作權各項權利類型具體歸屬認定

《著作權法》第十條規定了著作權包括人身權和財產權。②現行《中華人民共和國著作權法》，第十條，具體條文略。人身權是創作者終身享有的，無法進行轉移和轉讓，對財產權創作者可以全部或者部分轉讓。

結合案例情況，甲入職B 公司之前編寫的代碼，暫未發現有申請軟件著作權，甲入職后在B公司期間完成的軟件，該軟件申請了著作權登記證書。甲入職B 公司后，與公司簽訂了合同，其中明顯約定了將財產權轉讓給B 公司，并提供給甲編寫代碼的工資和條件，以及允許其他員工參與編寫。并且甲和乙直接復制走的是經過這個創作過程之后的完整版底層框架源代碼文件，這明顯是侵犯了B 公司所擁有的著作權財產權部分。

在實踐中，創作者不一定全部擁有作品的完整著作權，例如職務創作的作品，受聘請而創作的作品，以協議方式出讓的作品等。軟著具體權利歸屬的認定，需要結合具體的情況來進行認定，創作者并不一定擁有作品的全部權利。

三、構建多角度打擊和預防軟著侵權方式

獲取源代碼文檔，進行相似度鑒定來判斷軟件侵權的程度，是電子數據司法鑒定的一個有效的方式。［3］然而，僅依靠代碼相似度的鑒定結論來達到侵權的認定，這種單一證明方式相對較弱，辯方律師有多種手段進行辯駁，甚至對源代碼樣本來源性都會質疑。軟著侵權類刑事案件，利用軟件相關特點從多角度開展關聯電子數據收集，可以形成證據鏈。打擊軟著侵權是為了更好地保護軟著知識產權，然而采取多樣的措施預防軟著侵權，能夠節約軟著侵權事后的打擊成本，增強自我保護能力。

（一）聘請專業知識人員多角度協助開展司法工作

軟著侵權涉及較強的計算機軟件開發專業知識，聘請各類專業技術人員，可以從多角度協助司法人員開展工作。

一是在前期偵查中。通過聘請該行業的軟件開發及運營推廣人員，可以幫助偵查人員快速發現線索和偵查思路。二是在偵查過程中。聘請專業人員協助開展電子證據的固定和提取，從而保證電子數據取證的完整性和有效性。三是在司法鑒定過程中。聘請專業的司法鑒定機構，對涉及專業性問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見。四是在后期訴訟過程中。聘請網絡安全專家，針對相關的軟件專業性知識，提供專家意見進行解答。

本文涉及的案例中，就是在各個環節聘請了不同專業人員，從不同領域專家的專業性角度來指導司法工作，從而使相關電子證據的獲取以及專業技術的使用都非常順利和成功，為此類案件的偵訴提供強大的保障。

（二）多角度收集電子數據構建證據鏈

軟著侵權類案件中，舉證難問題在司法實踐中比較普遍，而多角度的電子證據成為辦理該類案件成功的關鍵。

一是根據侵權軟件特點開展取證。侵權軟件為了獲利，都有其推廣和使用的特點，有的通過光碟和u 盤等存儲介質進行銷售運營，有的通過網絡下載提供服務進行運營。通過軟件特點分析，可以發現線索和提供偵查思路。二是充分利用日志數據收集證據。軟件在制作、傳播、使用、更新等階段都有日志數據，發現并分析這些日志數據，可以發現侵權主體身份。三是多證據破解反偵查手段。侵權過程中行為人往往會通過多種途徑來規避追查，如通過購買“空殼”公司，增加第三方支付，以及采用多個服務器IP 進行跳轉等多種反偵查手段，通過多角度取證分析，可以相互提供支撐，破解這些反偵查手段。

多角度獲取相關聯電子證據，再結合侵權軟件經營資金流調查情況，利用證據的相互關聯性，形成證據鏈，能夠起到有力的證明作用。

（三）多角度構建軟著知識產權保護

軟件開發，以人的智力為主。如今行業間相互挖人才，程序員高薪跳槽事件頻繁出現，這中間就存在復制或者使用之前程序開發的源代碼的現象。特別是一些小的軟件開發公司，對自身軟著知識產權保護不夠，造成程序員流失及程序軟件流失。因此，需要多角度構建軟著知識產權保護。

一是建立規范的開發流程和制度。軟件開發應該嚴格規范開發流程，加強軟件開發的信息文檔管理與配置庫管理，確保配置項的完備、清晰、一致和可追蹤性，以及配置項狀態的可控制性。［4］二是申請國家軟著登記。軟件開發者應盡早進行軟著登記，取得《計算機軟件著作權登記證書》，在發生軟件著作權爭議時，其是尋求司法保護的有力武器。三是利用區塊鏈技術進行著作權確權保護。區塊鏈技術能夠降低著作權人在版權保護中心確權成本，其獨有的時間戳技術能夠實現著作權精準確權。四是利用智能合約技術在各個主體之間合理分配收益。［5］

軟著保護應該采用多角度方式，軟件開發事前應采取規范的開發流程和管理措施，開發完后及時申請國家軟著登記，在軟件的運營過程中使用區塊鏈技術開展確權保護和合理分配收益。

四、結語

隨著經濟社會的發展，軟著資源也將成為重要的戰略資源。特別是中美貿易戰中，美國利用其軟著知識產權的優勢，對我國公司開展的軟件制裁，導致了我國軟件技術等技術產品出現短缺，嚴重影響了我國經濟社會發展，暴露出了我國軟件技術相對落后的狀態。因此，偵查機關對軟著進行保護，就是在保護我國經濟社會發展的重要資源。同時，隨著計算機軟件的開發水平提升，進而會影響軟著侵權類案件形式的不斷變化。因此，要把握軟著侵權認定的核心要點，軟著保護的是計算機軟件程序源代碼及其文檔。偵訴機關要從這個基本點出發，聘請相關專業人士提供專門技術支撐，通過軟件技術相關特點，獲取多個關聯電子證據，與資金流調查相互印證，有效形成證據鏈，發現及證明侵權行為以及侵權產生的嚴重后果，利用刑事司法程序進行打擊，將會更加高效保護軟件著作權，增強我國知識產權保護的能力。