法定犯的刑事違法性判斷

王志祥 李明君

以是否違反倫理道德為標準，在刑法理論上將犯罪區分為自然犯與法定犯。自然犯是在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，如強奸罪、盜竊罪、故意殺人罪、放火罪等；法定犯則是在侵害或者威脅法益的同時沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪。法定犯具有雙重違法性，其在違反前置法規定的同時又違反《刑法》的規定。判斷法定犯的成立，涉及前置法違法性判斷與刑事違法性判斷的關系問題。

一、法定犯刑事違法性判斷的從屬性：法秩序同一性原理

德國學者羅克辛曾經指出：“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性?！雹賉德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。這是羅克辛教授對法秩序統一性原理的揭示。依據該原理，前置法上合法的行為不可能具備刑事違法性，前置法上違法的行為可能具備刑事違法性，前置法上沒有處罰必要性的行為不應當具有刑事違法性。該原理的核心內涵是：在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法領域構成的整體法秩序中不存在矛盾，法領域之間也不應作出相互矛盾、沖突的解釋。①參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。也就是說，“法秩序統一性原理的核心在于行為規范的統一性，即法規范之間不能發出相互矛盾的行為指引，這是由法作為行為規范的本質、法的安定性、平等原則與法的階層構造所決定的”②馬春曉：《法秩序統一性原理與行政犯的不法判斷》，載《華東政法大學學報》2022年第2期。。

法定犯的成立需要借助前置法進行形式判斷，只有違背前置法規定的行為才可能進入刑事違法性判斷的視野。依據法秩序同一性原理，法定犯的刑事違法性判斷就具有對前置法違法性判斷的從屬性。由此，法定犯的刑事違法性判斷就應當以前置法的違法性判斷為前提；在行為不具有前置法違法性的情況下，法定犯的成立就可以被否定。這具體表現在以下三個方面：

（一）前置法制約《刑法》的保護范圍

刑法是前置法的后盾法。就前置法所保護的社會關系而言，在運用其制裁手段不足以進行充分有效保護的情況下，《刑法》就有可能將其納入保護的范圍?！缎谭ā凡豢赡苊撾x前置法所保護的社會關系的范圍另行確定其對社會關系的保護范圍，而是應當以后者為基礎。在確定某種社會關系應否納入《刑法》的保護范圍時，前置法對于社會關系保護范圍的規定就不容忽視。

以侵犯著作權罪為例，2020年12月26日全國人大常委會通過的《刑法修正案（十一）》對1997年系統修訂的《刑法》第217條中關于侵犯著作權罪的規定進行了修改，但修改后的《刑法》第217條第5項仍然保留了“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”這一規定。侵犯著作權罪的法益顯然是國家對著作權、與著作權有關的權益的管理秩序和著作權、與著作權有關的權益。《刑法》將“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”這一行為納入侵犯著作權罪的處罰范圍，意味著其保護的法益包括他人對美術作品的著作權。而由2020年11月11日通過并發布的《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》修正后的《著作權法》第11條規定：“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。”“創作作品的自然人是作者?！薄坝煞ㄈ嘶蛘叻欠ㄈ私M織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！币罁吨鳈喾ā返纳鲜鲆幎?，只有親自創作作品的主體才享有著作權；未創作作品的主體，不享有應受保護的著作權?！缎谭ā返?17條所提及的“假冒他人署名的美術作品”，既然不涉及“他人”創作的問題，就當然不會涉及“他人”對假冒其署名的美術作品享有著作權的問題。也就是說，根據《著作權法》的規定，被假冒署名美術作品的著作權不應由被假冒署名的“他人”享有，但《刑法》卻默認被署名者享有被署其名的美術作品的著作權。這樣，就出現了在《著作權法》上不存在保護可能的美術作品被納入《刑法》保護范圍的現象。之所以造成這種矛盾現象，是由于立法機關在設定《刑法》著作權的保護范圍時沒有顧及作為前置法的《著作權法》的規定造成的。著作權是侵犯著作權罪保護法益的組成部分。侵犯著作權行為的缺失會導致侵犯著作權罪構成要件的崩塌。所以，“制作、出售假冒他人署名的美術作品”的行為被規定為犯罪，并不妥當。有學者指出，如果發現刑法分則規定了不以保護法益為目的的犯罪，立法機關應盡快修改刑法，刪除這類條文。①參見張明楷：《刑法學》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第84頁。據此，“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”這一規定應予以廢除。

再如《著作權法》規定的合理使用制度，2020年11月11日修訂后的《著作權法》第24條增加了第13項“法律、行政法規規定的其他情形”作為兜底條款；對原第9項關于“免費表演”的規定新增了“不以營利為目的”的限制；對所有合理使用的情形增加了“不得影響該作品的正常使用”的限制。由此，修訂后的《著作權法》規定的合理使用范圍的情形可謂既有擴充，也有限縮。合理使用制度的上述變動必然對侵犯著作權罪的處罰范圍產生一定的影響。不違反作為前置法的《著作權法》的行為必然不違背《刑法》，只有違反作為前置法的《著作權法》的行為才有可能進入侵犯著作權罪的處罰范圍。《著作權法》中關于合理使用范圍的規定相當于侵犯著作權罪出罪事由的規定。這樣，符合《著作權法》中關于合理使用范圍規定的情形就不涉及構成侵犯著作權罪的問題。對此，有學者指出：“違法性判斷在不同法領域可能有些差異，但是法秩序統一性原理應當堅持。對侵犯知識產權犯罪的認定有一個前提，即知識產權法認定為違法行為的才有可能構成犯罪。通俗地說，一個權利人如果在民事上打不贏官司的話，就不可以認定對方構成侵犯知識產權犯罪。法秩序統一性原理要求每個刑事司法者對侵犯知識產權犯罪的處理要堅持謙抑性，只有知識產權法認定為侵權，且達到相對比較嚴重的程度，才有可能認定為犯罪。”②賈陽：《侵犯知識產權犯罪認定仍有難點》，載《法治日報》2014年12月19日，第3版。

在此，尤其應當注意的是《著作權法》第24條增加的第13項“法律、行政法規規定的其他情形”這一兜底條款對侵犯著作權罪處罰范圍的影響。由于該兜底條款實際上對合理使用的情形進行了擴張，所以，在《著作權法》增加該規定之前的一些構成侵犯著作權罪的情形，如果其符合該規定，在《著作權法》增加該規定之后，就不涉及構成侵犯著作權罪的問題。

對此，還可以假冒專利罪為例進一步說明。依據《刑法》第216條的規定，假冒專利罪，是指違反國家專利法規，假冒他人專利，情節嚴重的行為。假冒專利罪的法益顯然是國家對專利權的管理秩序和專利權。自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第10條對《刑法》第216條規定的“假冒他人專利”的行為進行了界定，該條第4項將“偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或專利申請文件的”納入“假冒他人專利”行為的范圍。但是，依據2020年10月17日通過的《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第4次修正后的《專利法》第26條、第28條、第39條、第40條的規定，專利文件、專利申請文件與專利證書并不是同一種文件。①《專利法》第26條規定，申請發明或者實用新型專利的，應當提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。第28條規定，國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。第39條規定，發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。第40條規定，實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。專利文件和專利申請文件是行為人為取得專利權而向國務院專利行政部門提出的文件，專利證書是國務院專利行政部門授予行為人專利權的文件。也就是說，專利文件與專利申請文件并不代表行為人享有專利權，而專利證書是行為人享有專利權的證明。這樣，依據假冒專利罪的前置法 ——《專利法》的上述規定，就《解釋》第10條第4項規定的“偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或專利申請文件的”而言，唯有偽造或變造他人專利證書的情形是假冒他人專利的行為，而偽造或變造他人專利文件、專利申請文件的行為則并不是假冒他人專利的行為。《解釋》將“偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或專利申請文件”都視為假冒他人專利的行為，顯然是因為在解釋《刑法》第217條規定的“假冒他人專利”時沒有顧及《專利法》的規定，導致在《專利法》上不存在保護可能的專利文件、專利申請文件被納入《刑法》的保護范圍。

總之，根據法秩序統一性原理，法定犯的設定應關注前置法的保護需求；對于前置法中沒有保護必要性的情形，在《刑法》中當然也不具備處罰的必要性。雖然刑法與民法、行政法等前置法分屬于不同的法域，但是刑法應維持與其他法域整體法秩序所追求的統一目的，②參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。否則，《刑法》就會陷入被孤立的僵局，無法與其他法之間實現有效銜接?！缎谭ā返谋Ｕ戏ǖ匚灰馕吨挥性谇爸梅ǜF盡其處罰措施的情況下才能動用刑罰。既然對前置法保護范圍之外的情形并不具有動用前置法進行處罰的必要性，窮盡前置法的處罰自然就無從談起，那么，《刑法》的介入自然也就失去了必要性。

（二）前置法制約刑法的解釋

體系解釋是刑法解釋的重要方法?！耙话銇碚f，體系解釋，是指根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。”①張明楷：《刑法學》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第43頁。對《刑法》中法定犯規定的解釋，實際上不可能脫離前置法的規定。法定犯具有“二次違法性”，其在違反前置法相關規定的同時也違反《刑法》的相關規定。基于此，在我國《刑法》關于法定犯的規定中，大量使用了“違反前置法規定”這一類空白罪狀的表述。②我國學者指出，《刑法》條文未規定的“違反國家規定”，是行政犯的不成文的構成要件要素。參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》（第二版），北京大學出版社2020年版，第162-184頁。所以，司法人員需要借助體系解釋的方法，援引前置法的具體規定對法定犯作出正確解釋。③我國學者在論述行政犯的成立是否需要援引前置的行政法規范問題時指出，刑法條文未規定的“違反國家規定”這一行政犯的不成文的構成要件要素具有重要的指引功能，即指引司法者在認定行政犯時要援引對應的行政法規范，只有違反前置的行政法規范的行為才可能被作為犯罪處理。參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》（第二版），北京大學出版社2020年版，第162-184頁。如依據《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第330條的規定，構成妨害傳染病防治罪，以行為“違反傳染病防治法”的規定為前提，且“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規定確定”。再如，2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》修訂后的《刑法》第253條之一所規定的“侵犯公民個人信息罪”以“違反國家有關規定”為前提。從時間上說，這里的“國家有關規定”似乎只能是《刑法》第253條之一修訂之前通過的“國家有關規定”。而從體系解釋的角度看，當然不能將2021年8月20日全國人大常委會通過的《個人信息保護法》中的相關規定排除在“國家有關規定”的范圍之外，盡管該法中的相關規定頒行于《刑法》第253條之一修訂之后。對此，有學者指出，我國關于公民個人信息的法律體系遵循了一條“刑先民后”的保護路徑，而隨著《個人信息保護法》的生效實施，關于公民個人信息保護的基礎性法律體系已完整建立起來。在此背景下，應當遵循法秩序統一原理，對侵犯公民個人信息罪進行規制調適，恢復民法、行政法、刑法的應然規范位置?！秱€人信息保護法》是主干法律，構建了個人信息保護的基本法秩序，《刑法》應當努力趨近《個人信息保護法》。④參見李懷勝：《侵犯公民個人信息罪的刑法調適思路——以〈公民個人信息保護法〉為背景》，載《中國政法大學學報》2022年第1期。

在此，還可以《刑法修正案（十一）》中關于生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售、提供劣藥罪中“假藥”“劣藥”范圍規定的變動進行說明?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?條、第6條分別刪除了《刑法》原第141條第2款、第142條第2款關于假藥、劣藥范圍的規定。⑤《刑法》原第141條第2款規定：“本條所稱假藥，是指按照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”原第142條第2款規定：“本條所稱劣藥，是指按照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于劣藥的藥品?！庇纱耍赡苡腥苏J為，在《刑法修正案（十一）》頒行之后，對于生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售、提供劣藥罪中“假藥”“劣藥”范圍的判定，可以脫離《藥品管理法》中關于假藥、劣藥范圍的規定而另起爐灶。實際上，在《刑法修正案（十一）》頒行之前，確有意見提出，刪除假藥、劣藥依照《藥品管理法》認定的規定，會產生假藥認定有行政處罰、刑事處罰兩種不同認定標準的認識誤解，故建議保留原第2款規定。但也有意見認為，《刑法》中關于認定依據指引到具體法律的規定不多，限于《刑法》第186條違法發放貸款罪關系人的范圍、《刑法》第219條侵犯商業秘密罪中商業秘密的認定、《刑法》第330條甲類傳染病的范圍等?？紤]到《刑法修正案（十一）》刪去了《刑法》第219條第3款依照《反不正當競爭法》確定商業秘密定義的具體指引性規定，且行政法律、法規根據實踐需要對有關規定修改完善較為頻繁，其中有的法律法規對具體問題定性作出實質的修改?；诩夹g上的考慮和需與有關法律做好銜接，可以不在《刑法》中規定依照相關法律確定具體問題。關于假藥、劣藥的范圍，實踐中可以繼續依照《藥品管理法》的具體規定加以確定。①參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第476、480頁。由此看來，《刑法修正案（十一）》將《刑法》原第141條第2款關于“假藥”范圍的規定、原第142條第2款關于“劣藥”范圍的規定予以廢除，并不意味著《刑法修正案（十一）》頒行后對“假藥”“劣藥”范圍的解釋就可以切斷與前置法《藥品管理法》中關于“假藥”“劣藥”規定的聯系。

綜上所述，對于法定犯構成要件要素的解釋，基于對其“二次違法性”的考慮，不可能脫離前置法的相關規定。這也是體系解釋的要求。

（三）前置法制約刑法的保護方式

《刑法》對其他法律有保障性；其他法律調整的社會關系，最終都可能依賴于《刑法》的保護。例如，如果《刑法》沒有規定虛開增值稅專用發票罪，稅法就難以得到徹底實施。再如，如果《刑法》沒有規定重婚罪，《婚姻法》的實施就沒有徹底保障。而且，前置法具體內容的修正較為靈活，前置法所保護的社會關系隨前置法具體內容的變動而頻繁調整。該調整使新的值得動用前置法保護的社會關系有存在的可能。新增的被前置法保護的社會關系，根據《刑法》的保障性，《刑法》也應將其納入保護的范圍。這樣，從《刑法》與前置法緊密銜接的角度來看，前置法對社會關系的保護方式就一定程度上影響著《刑法》對社會關系的保護方式。

在此，可以《刑法修正案（十一）》新增的妨害藥品管理罪進行說明。《刑法修正案（十一）》頒布后，妨害藥品管理罪被規定在《刑法》第142條之一②《刑法》第142條之一規定：“違反藥品管理法規，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產、銷售國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；（三）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數據、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（四）編造生產、檢驗記錄的?！敝?。妨害藥品管理罪的法益是藥品管理秩序?！缎谭ā分栽O立專門條款凸顯對藥品管理秩序的保護，是因為2019年8月26日修訂的《藥品管理法》在第124條規定了七種應受處罰的破壞藥品管理秩序的行為①《藥品管理法》第124條規定的七種應受處罰的破壞藥品管理秩序的行為包括：未取得藥品批準證明文件生產、進口藥品的；使用采取欺騙手段取得的藥品批準證明文件生產、進口藥品的；使用未經審評審批的原料藥生產藥品的；應當檢驗而未經檢驗即銷售藥品的；生產、銷售國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品的；編造生產、檢驗記錄的；未經批準在藥品生產過程中進行重大變更的。。修訂后的《藥品管理法》將應受行政處罰的行為涉及的藥品劃分成兩類：一類是與人的生命、健康安全相關聯的藥品即假藥、劣藥，一類是破壞藥品管理秩序的藥品。為與《藥品管理法》對藥品管理秩序的保護相銜接，確?！端幤饭芾矸ā返某浞謱嵤?，立法者在生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售、提供劣藥罪之外增設了妨害藥品管理罪。前者中的藥品對應于修訂后的《藥品管理法》所規定的與人的生命、健康安全相關聯的藥品即假藥、劣藥，②2022年3月3日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條第1款規定：“根據民間傳統配方私自加工藥品或者銷售上述藥品，數量不大，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的，或者不以營利為目的實施帶有自救、互助性質的生產、進口、銷售藥品的行為，不應當認定為犯罪?！边@里的“犯罪”，包括生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售、提供劣藥罪。這彰顯出對人體健康具有正向價值的藥品不屬于生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售、提供劣藥罪中的藥品的精神。后者中的藥品對應于修訂后的《藥品管理法》所規定的破壞藥品管理秩序的藥品。這樣，《刑法》對藥品犯罪的規制方式就與修訂后的《藥品管理法》對藥品的規制方式保持了呼應關系。

從立法完善的角度看，妨害藥品管理罪中的“足以嚴重危害人體健康的”這一罪狀描述應修改為“情節嚴重的”?！皣乐匚：θ梭w健康”的罪狀描述容易引起妨害藥品管理罪保護的法益是人的生命、健康安全的誤解。實際上，修訂后的《藥品管理法》將應受行政處罰的行為所涉及的藥品劃分成與人的生命、健康安全相關聯的藥品即假藥、劣藥和破壞藥品管理秩序的藥品兩大類。在《刑法》中，對于前者，應由生產、銷售、提供假藥罪和生產、銷售、提供劣藥罪的規定加以規制；對于后者，則應由妨害藥品管理罪的規定加以規制?！白阋試乐匚：θ梭w健康”的屬于假藥、劣藥的范疇，應當屬于生產、銷售、提供假藥罪或生產、銷售、提供劣藥罪規定的規制范圍，不再屬于妨害藥品管理罪規定的規制范圍。當然，筆者注意到，《刑法修正案（十一）》新增的《刑法》第142條之一第2款規定：“有前款行為，同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！边@意味著，在妨害藥品管理的行為既符合《刑法》第142條之一關于妨害藥品管理罪的規定，也符合《刑法》第141條、第142條關于生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪規定的情況下，應當擇一重罪處斷。由于妨害藥品管理罪的法定刑輕于相應情形的生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪的法定刑①《刑法》第142條之一所規定的妨害藥品管理罪基本犯的法定刑幅度為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，加重犯的法定刑幅度為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；第141條所規定的生產、銷售、提供假藥罪的基本犯的法定刑幅度為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，加重犯的法定刑幅度為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”以及“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”；第142條所規定的生產、銷售、提供劣藥罪基本犯的法定刑幅度為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，加重犯的法定刑幅度為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。，這里的“擇一重罪處斷”，實際上就是依據生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪的規定定罪處罰?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分兄猿霈F上述關于競合犯的處罰規定，是由于立法者在設定妨害藥品管理罪中藥品的范圍時，在“破壞藥品管理秩序”的限定之外，通過“足以嚴重危害人體健康的”這一罪狀描述，附加了“與人的生命、健康安全相關聯”這一限制。這樣，就使得妨害藥品管理罪中藥品的范圍僅限于破壞藥品管理秩序且與人的生命、健康安全相關聯的假藥、劣藥。由此，就不合理地限縮了妨害藥品管理罪的處罰范圍，且使得《刑法》對藥品犯罪的規制方式沒有與修訂后的《藥品管理法》對藥品的規制方式保持恰當的呼應關系。這也會造成對實踐中大量類似于電影《我不是藥神》所反映的情形的案件在《刑法修正案（十一）》中難以以妨害藥品管理罪或生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪的規定予以定罪處罰。在電影《我不是藥神》所反映的情形中，涉案藥品屬于未取得藥品批準文件進口的藥品，理應是破壞藥品管理秩序的行為涉及的藥品，因而理當屬于妨害藥品管理罪的規制范疇。但這些藥品往往質量合格且有治療效果，由此并不涉及妨害藥品管理罪的成立所必須具備的“足以嚴重危害人體健康”的問題，因此，對電影《我不是藥神》所反映的情形，在《刑法修正案（十一）》頒行后，就既無法以妨害藥品管理罪的規定進行評價，也無法以生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪的規定予以評價。而一旦將妨害藥品管理罪中的“足以嚴重危害人體健康的”這一罪狀描述修改為“情節嚴重的”，就會使得妨害藥品管理罪中的藥品被合理地限定為“破壞藥品管理秩序”的藥品。這不僅可以合理擴張妨害藥品管理罪的處罰范圍，而且使得《刑法》對藥品犯罪的規制方式與修訂后的《藥品管理法》對藥品的規制方式建立起恰當的呼應關系。此外，對類似于電影《我不是藥神》所反映的僅僅破壞藥品管理秩序的情形也能夠以妨害藥品管理罪的規定進行妥善處理。這樣，《刑法》中關于妨害藥品管理罪和生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪的規定就可以恰當地各司其職，即前者承擔對涉及破壞藥品管理秩序藥品行為的規制機能，后者承擔對涉及假藥、劣藥行為的規制機能。

綜上所述，基于《刑法》與前置法緊密銜接的考慮，對于法定犯保護社會關系的方式，不可能脫離前置法對社會關系的保護方式獨立地加以確定。這可謂是刑法保障性的要求。

二、法定犯刑事違法性判斷的相對獨立性：立法目的的非同一性原理

德國法學家魯道夫·馮·耶林曾指出，目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。①參見[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第109頁。這是耶林對立法目的非同一性原理的揭示。我國《刑法》的立法目的是保護法益。以民法、行政法為代表的前置法的立法目的分別是保護平等主體之間的人身關系、財產關系與維護國家行政管理秩序。《刑法》與前置法的立法目的并不完全相同。雖然法秩序統一性原理表明前置法對《刑法》具有制約作用，但該種制約不能使法定犯的成立唯前置法馬首是瞻，否則就是變相地將《刑法》的立法目的等同于前置法的立法目的。實際上，就法定犯的成立而言，在違反前置法的前提下，應以是否侵犯法益為標準進行獨立判斷。違反前置法是法定犯成立的前提，但唯有違反前置法的行為侵犯了《刑法》所保護的法益，才可能成立法定犯。對此，有學者指出：“即便前置法規范與刑法規范存在完全相同的表述，也不意味著所有符合罪狀描述的行為類型均具有實質的法益侵害性以及應受刑罰處罰性，此時便有必要基于刑法規范目的的獨立性判斷將未妨礙此目的實現的行為類型排除在犯罪之外?！雹谕跛季S：《論刑法的體系解釋》，華東政法大學2021年博士學位論文?！靶谭ㄟ`法性判斷的結論可能和前置法相同，但這不是由前置法對刑法的決定性所導致的，而是因為前置法的規定和刑法試圖保護的法益或者規范目的碰巧一致。即便在這樣的場合，決定違法性的也不是前置法，而是前置法背后試圖維護的法秩序?！雹壑芄鈾啵骸顿|疑“前置法定性刑事法定量”的觀點》，載《法治日報》2021年4月14日，第9版。以下結合具體犯罪的處罰范圍的限縮問題對此展開討論。

（一）虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪處罰范圍的限縮

刑法解釋應以貫徹立法目的為根本任務。當出現不同的解釋論時，最終起決定性作用的是（沒有超過法條文字可能具有的含義的）目的論解釋。④參見張明楷：《刑法學》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第26頁。因此，就法定犯的成立而言，應當根據《刑法》的立法目的進行獨立判斷。

2013年12月28日全國人大常委會通過的《關于修改〈中華人民共和國海洋環境保護法〉等七部法律的決定》對根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正后的《公司法》再次進行了修正。此次《公司法》修正的目的是鼓勵創業、激發經濟活力，倒逼政府改革行政管理方式。在公司法資本制度全球化改革的背景下，資本確定、資本公示等有限責任公司制度的基礎性理念不僅不保護債權人利益且管制色彩薄弱。雖然在域外資本確定、資本公示等并不是傳統法定資本制中的詬病對象，但結合我國計劃經濟的歷史背景，傳統經濟體制給它們打上濃厚的管制烙印，直接影響公司設立的效率，故成為我國資本制度改革的切入點。①參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業實踐視角的觀察》，載《法學研究》2014年第5期。2013年12月28日修訂后的《公司法》第26條、第80條②2013年12月28日修訂的《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。”“法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定?！钡?0條規定：“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額?！薄肮煞萦邢薰静扇∧技绞皆O立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額?！薄胺伞⑿姓ㄒ幰约皣鴦赵簺Q定對股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。”將公司區分為實行注冊資本認繳制的公司與實行注冊資本實繳制的公司。而在《公司法》修訂前，我國公司均是實行注冊資本實繳制的公司。

我國《公司法》內容的上述變動是否會對1997年《刑法》第158條規定的虛報注冊資本罪和第159條規定的虛假出資、抽逃出資罪的處罰范圍產生重要影響？在《公司法》修訂之前，根據體系解釋的解釋方法，虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的主體是根據《公司法》成立的公司，即實行注冊資本實繳制的公司。而《公司法》修改之后，根據體系解釋方法，虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的主體理應仍是依據《公司法》成立的公司，即注冊資本實繳制的公司和注冊資本認繳制的公司。但2014年4月24日全國人大常委會頒布的立法解釋規定：《刑法》第158條、第159條的規定只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

立法解釋之所以如此規定，是因為《刑法》關于虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的規定都是為了維護我國公司資本管理制度，這不同于《公司法》修訂中所追求的轉變政府行政管理方式的立法目的。侵犯我國公司資本管理制度的主體往往被限定為實行注冊資本實繳制的公司。因此，立法解釋排除了對注冊資本認繳制的公司適用《刑法》第158條、第159條規定的可能。

《刑法》第158條規定的虛報注冊資本罪的法益是公司實繳資本管理秩序。實行注冊資本認繳制的公司一般是以營利、商業經營活動為目的，依據《公司法》成立的公司。由于《公司法》規定該類公司按認繳的資本額繳足資金即可，不必經行政機關核實實繳資本。所以，行政機關不再有核實此類公司實繳資本的義務，實繳資本的行政管理秩序這一法益由此就不復存在。這樣，實行注冊資本認繳制的公司就不能成為虛報注冊資本罪的主體。實行注冊資本實繳制的公司一般是由政府全額出資，依據國家專門法律法規成立的公司，如銀行業金融機構、證券公司、保險公司等。實繳資本是此類公司資本實力與責任能力的體現。所以，《公司法》保留了該類公司資本由行政機關予以登記的規定，行政機關仍然有核實此類公司實繳資本的義務，實繳資本的行政管理秩序這一法益仍然存在。這樣，注冊資本實繳制的公司就屬于虛報注冊資本罪的主體。同理，《刑法》第159條規定的虛假出資、抽逃出資罪的法益是公司出資管理秩序。就實行注冊資本認繳制的公司而言，此類公司憑認繳的出資額繳足資金即可。對債權人來說，股東承擔出資法律責任的前提是“認繳出資”而非“實繳出資”。因此，只要股東認繳了出資，何時繳納是無關緊要的，只要公司能夠清償債務即可。若因股東未繳納出資或未足額繳納出資導致公司出資不能，債權人或清算管理人可以進而主張相關股東按其認繳承諾補足缺口，無論其出資期限是否屆期。①參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業實踐視角的觀察》，載《法學研究》2014年第5期。也就是說，實行注冊資本認繳制的公司虛假出資、抽逃出資的，除應當按照公司章程規定向公司足額繳納出資外，還應當依法承擔相應的違約責任等，對此可由其他股東依法主張權利，可以不再依照虛假出資、抽逃出資罪的規定追究刑事責任。②參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第536頁。就實行注冊資本實繳制的公司而言，基于這些公司本身就具備特殊性，一旦發生虛假出資、抽逃出資的情形，就會引起投資相對人的信任危機，甚至影響整體市場安全的運作機制。這具有嚴重的社會危害性，有必要通過刑罰手段對此類公司實施的虛假出資、抽逃出資行為進行懲治。這樣，便只有實行注冊資本實繳制的公司能夠成為虛假出資、抽逃出資罪的主體。

《公司法》的修訂引起虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的處罰范圍的限縮，這是目的解釋的應有之義，充分體現了法定犯刑事違法性判斷的獨立性。

（二）醉駕型危險駕駛罪處罰范圍的限縮

儲槐植教授指出，刑法已經步入了法定犯時代。③參見儲槐植：《正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007年6月1日，第3版。在犯罪圈擴張的背景下，以法益為標準合理限制入罪的范圍，有助于維護我國法律體系對危害行為采取的二元制制裁模式。

在二元制制裁模式下，某一危害行為依據其危害程度的不同而分別被納入《刑法》和行政法的制裁范圍。具體而言，危害程度較大、達到刑事可罰程度的危害行為由《刑法》予以規制，危害程度較小、未達到刑事可罰程度的危害行為由行政法加以規制。為實現這種目標，我國《刑法》對犯罪的成立采取了“立法定性+立法定量”的模式。這樣，符合“立法定性+立法定量”要求的危害行為就屬于犯罪行為，不符合立法定量要求而僅符合立法定性的行為就屬于行政違法行為。而醉駕型危險駕駛罪的設立則突破了我國法律體系對危害行為采取的二元制制裁模式。

2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》將“醉酒駕駛機動車”（以下稱醉駕）的行為納入《刑法》的處罰范圍。2011年4月22日經第十一屆全國人大常委會第二十次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國道路交通安全法〉的決定》第二次修正的《道路交通安全法》第91條則并未為醉駕行為保留拘留、罰款的行政處罰規定，而是規定要“依法追究刑事責任”。這樣，從醉駕型危險駕駛罪的前置法 ——《道路交通安全法》第91條規定的角度來看，《刑法修正案（八）》施行后，對于醉駕行為，就應當一律追究刑事責任，而并不存在適用拘留、罰款等行政處罰的余地。但是，從法定犯刑事違法性獨立判斷的角度不能接受這樣的觀點。

《道路交通安全法》的立法目的是維護高效的公共交通秩序，而危險駕駛罪的立法目的則是維護公共道路交通領域內的公共安全。從司法實踐的情況來看，醉駕行為均屬于破壞交通秩序的行為，但就其是否屬于危害公共道路交通領域內的公共安全的行為而言，則需要結合具體情況進行具體判斷。這樣，具有行政違法性的醉駕行為就不一定具有刑事違法性。比如，在醉酒狀態下駕駛機動車以65km/h在限速60km/h的空無一人的荒郊野嶺行駛的，因其違反《道路交通安全法》的規定而應被認定為是行政違法行為，但因不可能侵犯公共道路交通領域內的公共安全而不應認定為屬于具備刑事違法性的醉駕行為，不構成危險駕駛罪。

我國《刑法》對犯罪的成立采取的是“立法定性+立法定量”模式?！缎谭ā房倓t第13條的但書規定（但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪）是《刑法》總則中“立法定量”的依據，其對《刑法》分則發揮著指導作用。以罪狀描述為標準，分則中的具體犯罪可以分成兩類：一類是基本犯的罪狀明確規定了情節、數額、危害結果等定量因素的具體犯罪，另一類是基本犯的罪狀未明確規定定量因素的具體犯罪。前者在罪狀描述中直觀反映了“立法定量”的要求。只要行為符合情節、數額、危害結果等定量因素的要求，那么，就不屬于“情節顯著輕微，危害不大”的情形。后者雖然在罪狀描述中未直觀反映“立法定量”的要求，但并不意味犯罪的成立不受《刑法》第13條但書規定的約束。在此，《刑法》第13條但書規定直接發揮了“立法定量”的功能，罪狀僅具有“立法定性”的形式判斷功能。醉駕型危險駕駛罪屬于罪狀未明確規定定量因素的犯罪。因此，對于醉駕行為，應通過結合《刑法》第13條但書規定，實質地判斷其社會危害性。但在處理醉駕案件的司法實踐中，僅考慮醉駕犯罪罪狀要求的機械司法現象卻大量存在，如醉酒后在停車場內短距離挪車、開車出車庫尋找代駕等行為在很多地方基層法院均被判處刑罰，這不符合《刑法》第13條但書規定的精神。

實際上，不具備刑事違法性的醉駕行為不代表其脫離了法律整體評價范疇。依照當然解釋規則，血液酒精含量達到80mg/100ml以上的醉駕行為當然屬于血液酒精含量達到20mg/100ml以上的酒駕行為。因此，從行政處罰與刑罰處罰相銜接的角度看，對于因情節顯著輕微危害不大不作為犯罪處理因而不能給予刑罰處罰的醉駕案件，當然可以適用《道路交通安全法》第91條中關于酒駕案件行政處罰的規定給予處理。①參見王志祥：《醉駕犯罪司法爭議問題新論——浙江最新醉駕司法文件六大變化述評》，載《河北法學》2020年第3期。

（三）非法持有槍支罪處罰范圍的限縮

《刑法》第128條規定的非法持有槍支罪，是指違反槍支管理規定，非法持有槍支的行為。這里的“槍支管理規定”，當然包括全國人大常委會頒布的《槍支管理法》的相關規定。但《槍支管理法》第46條②《槍支管理法》第46條規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”未對槍支規定詳細的認定標準，特別是其中的“足以致人傷亡或喪失知覺”的描述缺乏實質參考價值。公安部2010年發布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》將槍支認定標準確定為“發射彈丸的槍口比動能大于、等于1.8焦耳/平方厘米”，③依據《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》的規定，“對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T718-2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。與2007年我國之前采取“射擊干燥松木板法”而適用的槍口比動能16焦耳/平方厘米的標準相比，新的槍支認定標準大幅度降低。這樣一來，無論是玩具槍支還是非玩具槍支，但凡槍口比動能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的，均屬于違反“槍支管理規定”的槍支。問題在于，槍口比動能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的槍支認定標準過低。國外槍迷通過做實驗發現，射擊者站在被試者幾米開外，用裝有普通的玩具子彈、槍口比動能為1.8焦耳/平方厘米的槍支擊打被試者的肚皮。在子彈擊中肚皮時，在周圍產生了一種類似水波紋的狀態，隨后子彈便被肚皮彈開。過了一小段時間后，肚皮開始留下了兩個小紅點，摸著還有點微微的刺痛感。④參見《你們經常調侃的1.8焦耳，看看就知道威力有多大！》，載搜狐網2019年5月17日，https：//www.sohu.com/a/314632055_120099907。這樣低危險性的槍支顯然不具備危害公共安全的可能性，因而不能成為非法持有槍支罪中的槍支。

法律概念在法秩序中經常不具有絕對固定、一成不變的含義，而總是要根據具體法律規定的目的、意義和體系地位對之進行解釋。⑤參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017年第4期。因此，在不損害法律安定性和明確性的前提下，《刑法》可以基于法益保護目的獨立地對“槍支”進行解釋。考慮到槍支案件情況復雜，在追究行為人的刑事責任時，司法機關應當采取慎重態度，避免案件的處理違背社會公眾認知。一方面，非法持有槍支罪是危害公共安全的犯罪，對“公共”應理解為不特定或者多數人。也就是說，刑法意義上的槍支應當具有危及不特定或者多數人生命、健康安全的可能性。就槍支殺傷力而言，并非所有發射彈丸的槍口比動能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的槍支都具有危及不特定或者多數人生命、健康安全的危險。對于發射彈丸的槍口比動能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的槍支，應交由司法機關委托專門鑒定機構進行殺傷力鑒定，以確定是否具備實質上的危害公共安全的可能。另一方面，非法持有槍支罪是故意犯罪，在司法認定時應當綜合考察行為人對持有槍支的主觀惡性。換句話說，不能根據行為人持有槍支的事實倒推行為人具備對槍支危險性的主觀認知。實際上，公安部對《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》未做廣泛宣傳。對于大多數普通公民而言，1.8焦耳/平方厘米的認定標準仍然屬于抽象概念。天津趙春華非法持有槍支一案便是如此。趙春華基于生計擺攤打氣球。根據反證，這些槍支有時連氣球都打不破。趙春華每月需向市場管理人員繳納400元管理費。從普通公眾視角來看，在政府監督之下的擺打氣球地攤很難有刑事違法性，趙春華對擺攤槍支不具有危險性認知和致人傷亡的主觀惡性。

2018年8月17日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛球刑事案件定罪量刑問題的批復》（以下稱《批復》）①《批復》規定：“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應?！睂ι嬉詨嚎s氣體為動力的槍支的司法認定作出了回應。據此，“刑事司法對于槍支的界定，從最開始完全與行政管理標準一致，逐步轉變為要綜合考慮各種情節乃至社會生活事實、社會的一般觀念、人民的生活需求等對槍支的致傷力作實質判斷”②王勇：《法秩序統一視野下行政法對刑法適用的制約》，載《中國刑事法雜志》2022年第1期。?！杜鷱汀返囊幎w現了對涉以壓縮氣體為動力的槍支的法定犯案件的刑事違法性依據法益進行相對獨立判斷的理念。

（四）高空拋物罪處罰范圍的限縮

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《民法典》第1254條將“從建筑物中拋擲物品”的行為規定為侵權行為。③《民法典》第1254條第1款規定，禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任。而2020年12月26日全國人大常委會通過的《刑法修正案（十一）》則將高空拋物罪所涉及的“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的”情形規定在《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”之下的“擾亂公共秩序罪”一節的第191條之二。在此，涉及《刑法》所規定的高空拋物罪中的物品與《民法典》所規定的高空拋物這一侵權行為中的物品的范圍的界定問題，這對高空拋物罪處罰范圍的限縮有重大影響。

《民法典》對高空拋物行為加以規制，系立足于維護公民的人身、財產安全的立場。因此，在界定《民法典》所規定的高空拋物這一侵權行為所涉及物品的范圍時，就不能脫離物品與公民的人身、財產安全相關聯的屬性。我國刑法學者在界定《刑法》規定的高空拋物罪所涉及物品的范圍時，普遍地將其與人身法益或財產法益相關聯，這反映出其受到了《民法典》規制高空拋物行為系立足于保護公民的人身、財產法益的立場的影響。如有學者認為，對于《刑法》中的“具有致險危險的高空拋物危害行為”，應當限定為“高層結構中公眾出入的時段與區域”“利用高差拋擲致險器物”“禁止實施拋擲物品致使人身、財產遭受損害危險行為規范的違反”三個方面。據此，如果拋擲被當然排除在致險器物之外的諸如毛巾、衣服、紙張等器物，或者糞便、廚余垃圾等棄物，雖然會受到道德譴責，也可能承擔相應的民事責任，但并不符合“禁止實施拋擲物品致使人身、財產遭受損害危險行為”的規范范圍。①參見王飛躍：《論抽象危險犯個罪裁判規范的續造》，載《中國法學》2022年第2期。有學者主張，行為人所拋擲之物對他人人身、財產安全具有傷亡、毀壞的抽象危險，造成公眾產生不安全感或者畏懼感，即應認定成立高空拋物罪。②參見林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學》2021年第3期。有學者指出：“如果說高空拋物罪是情節犯，那么人身法益或財產法益等才是高空拋物罪最終值得保護的法益，盡管高空拋物行為對人身法益或財產法益的損害還只是一種具體的、現實的危險。”③姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學分析》，載《江蘇社會科學》2021年第5期。但是，這幾種觀點并沒有顧及《刑法》中的高空拋物罪的保護法益并非公民的人身權、財產權等人身、財產法益，而是公共秩序這一集體法益的事實。實際上，《刑法修正案（十一）》之所以最終將高空拋物罪規定在《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”之下的“擾亂公共秩序罪”一節，其中的理由之一就是“設立高空拋物罪，目的是讓人們意識到單純的高空拋物行為，就是擾亂社會生活秩序的行為，不得實施，如果危及人身、財產安全，則構成人身、財產類犯罪”④王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第1144頁。。據此，在界定《刑法》規定的高空拋物罪所涉及物品的范圍時，就不能脫離物品與公共秩序相關聯的屬性。這樣，在拋擲被當然排除在致險器物之外的諸如毛巾、衣服、紙張等器物，或者糞便、廚余垃圾等棄物的場合，即使其不會造成對他人人身、財產的損害，但構成了對處在高處的人不得拋擲物品這一公共秩序規則的破壞。在達到情節嚴重程度的情況下，不能排除其具有刑事可罰性，應當以高空拋物罪論處。因此，就在高空拋擲不具有致使人身、財產遭受損害危險但能夠擾亂公共秩序的物品的行為而言，其恰當的出罪路徑并不在于認定所拋擲的物品不屬于高空拋物罪的成立所要求具備的物品，而在于認定其行為并未達到“情節嚴重”的程度。由此，高空拋物罪的處罰范圍也能夠得以有效限縮。

立足公共秩序法益而不是人身、財產法益對高空拋物罪中的“物品”的范圍進行解釋，并不會造成有的學者所說的“危害輕的行為被認定為犯罪，重的行為則可能只需承擔民事侵權責任”的悖論。該學者指出，從《民法典》第1254條第1款的規定可以看出，如果從高空拋物，造成他人損害的，需要承擔侵權責任。而《刑法》規定的高空拋物罪的成立則不必然要求事實上造成他人損害，也就是說，只要實施了高空拋物行為就有可能被認定為構成犯罪。①參見賈長森：《高空拋物行為的法律責任分析——以民行刑銜接為視角》，載《中國行政管理》2022年第6期。問題是，在高空拋物行為造成他人人身或財產損害的情況下，并非僅涉及民事責任的承擔問題，而是既會涉及以高空拋物罪的規定追究刑事責任的問題，也會涉及以高空拋物罪以外的其他犯罪的規定追究刑事責任的問題。一方面，在高空拋物行為造成他人人身或財產損害的場合，如果該行為并未構成高空拋物罪以外的其他犯罪，就可以把行為造成他人人身或財產損害視為高空拋物行為達到“情節嚴重”程度的具體表現，進而認定其構成高空拋物罪。另一方面，由《刑法修正案（九）》增設的《刑法》第191條之二在第1款對高空拋物罪作出規定之后，在第2款規定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”這就意味著，在高空拋物行為造成他人人身或財產損害的場合，行為在構成高空拋物罪時會同時構成其他犯罪。由于高空拋物罪的法定刑配置僅僅為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，而“其他犯罪”的法定刑配置均比高空拋物罪重，因此，“依照處罰較重的規定定罪處罰”意味著依照法定刑配置較重的高空拋物罪以外的其他犯罪的規定定罪處罰。這樣，在高空拋物行為造成他人人身或財產損害的情況下，不以高空拋物罪論處，也并不意味著不能以其他更重的犯罪論處，由此就不會造成“重的行為則可能只需承擔民事侵權責任”的困境。

三、一元違法論之否定

法定犯刑事違法性判斷的前置法從屬性與相對獨立性都是法定犯的重要屬性，這兩個屬性分別對應著法秩序同一性原理與立法目的非同一性原理。學界就這二者之間的關系提出了一元違法論、違法相對論、違法多元論的見解。主張一元違法論的學者認為法定犯空白罪狀指引的前置法的內容對法定犯的成立具有定性作用，法定犯的刑事違法性判斷絕對地依附于前置法的違法性判斷。如有學者提出了“前置法定性與刑事法定量的統一”的觀點，即認為犯罪的危害本質和違法實質取決于前置法的規定，而犯罪量的具備亦即性質相同的違法行為與犯罪行為的區別界限則在于刑法的選擇與規定。“犯罪必須違法，而違法未必犯罪，兩者的區別主要在于違法程度即量的不同，而非違法實質即侵害法益上的差異。”②田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013年第3期。有學者認為，行政不法與刑事不法行為法益侵害的同質性是行政犯從屬性的基礎。無論是行政法還是刑法，各自在不同的領域、使用不同的方法服務于共同的對象，即特定秩序的維護。①孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。據此，法定犯刑事違法性的具備與否，是由是否違反前置法的規定加以決定的。

但是，為貫徹《刑法》的獨立性，合理限制《刑法》的處罰范圍，對一元違法論應予以否定評價。不能認為法定犯的刑事違法性絕對地依附于前置法違法性，而應當持刑事違法性在“質”和“量”上都相對獨立于前置法違法性的立場，從而避免行政違法行為、民事違法行為不當地被當作刑事違法行為處理。

（一）一元違法論模糊了行政違法性與刑事違法性之間的界限

一元違法論視行政法為刑事違法性判斷的依據，刑事違法性僅在社會危害的“量”上與行政違法性存在差異。這不僅不當擴大了行政權的范圍，導致越權的行政行為無效，還會使司法權空間受到不合理的壓縮。而實際上，行刑關系并不是零和關系，二者之間更非一條簡單的分界線。盡管存在著出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）的基本觀念，但是，如此簡單地將行刑關系理解為一“線”之隔，則大為錯誤。②參見魏昌東：《行刑鴻溝：實然、根據與堅守——兼及我國行政犯理論爭議問題及其解決路徑》，載《中國刑事法雜志》2018年第5期。

行政法規范是國家行政權力的載體，刑法規范是國家刑事司法權力的載體。越權無效與罪刑法定分別是行政法與刑法的基本原則。我國法律都是為了維護人民的利益而制定的，因此各法律規范的最終目的一致，但它們為實現最終目的所采取的方式則不盡相同。方式體現在法規范內容之中。行政法通過法律法規積極地告訴人們應當做什么，以確保社會秩序高效運行，從而達到最終目的；刑法則通過刑法規范消極地告訴人們不應當做什么（不作為屬于例外情形），以禁止惡的方式達到最終目的。從某種意義上說，行政法是從正面明確實現最終目的的方式，刑法則是從反面禁止有礙最終目的實現的方式。實踐中存在著未按行政法正面要求的行為等同于刑法反面禁止的行為的誤解。實際上，未按照行政法正面要求的行為不一定等同于刑法反面禁止的行為。

內蒙古王力軍非法收購玉米案中，王力軍在不具備糧食收購許可證情況下大量收購農戶玉米販賣給糧庫，其行為被地方法院認定為擾亂市場管理秩序，被判構成非法經營罪。后來經再審，王力軍被改判無罪。有罪判決的問題之處在于：未按照行政審批要求的收購行為被認為是《刑法》禁止的損害市場流通安全的行為。但是，內蒙古地廣人稀，農戶分散。如果沒有中間商統一收購后販賣，很容易造成農戶販糧困難和糧庫糧食匱乏。雖然王力軍的行為是無證收購玉米，但其實際上有助于當地玉米糧食的流通，不應當被《刑法》所禁止。從“質”的角度來看，在內蒙古王力軍案件中，行政不法與刑事不法就有所不同。由此可以看出，一元違法論視行刑僅在社會危害性的“量”上有差異，有失偏頗。

再如李榮慶、李瑞生運輸保護動物案，李榮慶、李瑞生二人因不具有運輸國家保護動物許可證，從河北省運輸國家一級、二級保護動物至遼寧省進行馬戲表演，其行為被認定為破壞珍貴、瀕危野生動物資源，構成非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪（現該罪名已修改為危害珍貴、瀕危野生動物罪）。此案經再審后改判無罪。本案的定罪思路可概括為：違反運輸規定—破壞珍貴、瀕危野生動物管理秩序—進行營利性活動—損害動物資源。以這種直接套用“行政違法行為即刑事違法行為”的思路，就很容易認定李榮慶、李瑞生運輸保護動物的行為具有刑法上的違法性。但是，非法運輸珍貴、瀕危野生動物犯罪的規定規制的行為是珍貴、瀕危野生動物的獵捕和非法交易，其目的是保護珍貴、瀕危野生動物，使它們能更好地生存及繁殖。①參見賴早興、董麗君：《行政法與刑法的界限：從模糊到清晰》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期。而運輸犯罪的情形一般是指對非法獵捕、殺害、購買的野生動物進行運輸，或者以非法出售為目的的運輸等。②參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第1348頁。這類非法運輸行為要求直接破壞珍貴、瀕危野生動物資源，且社會危害性嚴重。但李榮慶、李瑞生二人僅僅是運輸保護動物進行馬戲表演，而并非進行非法獵捕、非法交易，馬戲表演不屬于《刑法》禁止的損害動物資源的行為。由此可見，在行刑交叉案件中，一元違法論不能妥當地將刑事不法從行政法與《刑法》犬牙交錯、重疊競合的“交織地帶”剝離，會造成行政不法行為不當地被當作刑事不法行為進行處理的結果。

（二）一元違法論模糊了民事不法與刑事犯罪之間的界限

受法定犯刑事違法性判斷的前置法從屬性的限制，一元違法論忽略了一些犯罪的犯罪構成要件要素涉及的是前置法上的合法行為。例如，行為人使用與他人注冊商標一致的商標是假冒注冊商標罪的構成要件要素，這種注冊商標顯然要符合《商標法》的要求；當事人利用合同騙取財物是合同詐騙罪的構成要件要素，合同是否有效則在所不問；被出售的發票是真實的發票是非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪的構成要件要素，出售虛假的發票顯然不能成立本罪。按照一元違法論的觀點，這些在前置法上被定性為合法的行為自然被排除了具有刑事違法性的可能，這會使得應受刑罰處罰的行為得不到應有的法律評價。事實上，一個案件事實，總是具有多重屬性，常常牽涉多項法律，因此，以不同的法律規范為指導歸納、評價案件事實，就會得出不同的結論。③參見張明楷主編：《刑法學》（下）（第六版），法律出版社2021年版，第1087頁。

在帥英騙保案中，投保人帥英于1998年和2000年為其母向中國人壽投?？祵幗K身壽險。關于康寧險的合同約定：“凡70周歲以下，身體健康者均可作為被保險人。”而1998年帥英之母實際上已有77歲，其母在鄉政府的集體戶口由于其他私人原因在投保前被改小了23歲。帥英在第一次投保時曾經問過保險業務員，業務員說按戶口所載年齡填寫即可。第二次投保時，業務員則讓她照第一份保單的內容填寫。就這樣，已經遠遠超過承保年齡的帥英之母按照改小的年齡順利地成為被保險人。2003年帥英母親身故，中國人壽分公司進行理賠調查。帥英再次修改母親入黨申請書上的年齡，從而順利地領到保險公司給付的死亡保險金27萬元。2003年7月，中國人壽接到舉報后報警。①參見何海寧：《“騙?！币砂鸽y倒法官》，載《政府法制》2005年第14期。本案是典型的民刑交叉案件，其中所涉及的帥英的行為是否構成保險詐騙罪問題引起了廣泛爭議。由于依據的法律規范有差異，對本案呈現出不同的法律評價。根據2002年10月28日第九屆全國人大常委會第三十次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修正后的《保險法》第54條②2002年10月28日修正的《保險法》第54條（現第16條）規定：“投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外?！币幎ǖ某馄跅l款注重保護投保人的利益，防止保險人基于絕對優勢地位做出損害投保人利益的行為。根據上述規定，只要經過2年除斥期，保險合同就被《保險法》推定為有效，帥英是否有欺詐的惡意則在所不問?！缎谭ā返?98條規定了保險詐騙罪。③依據《刑法》第198條的規定，以非法占有為目的，采取虛構保險標的的方法，騙取數額較大保險金的，構成保險詐騙罪。帥英基于非法占有保險公司的財物為目的，采取虛構年齡的方法，騙取保險公司保險金，其行為符合保險詐騙罪的構成要件。持一元違法論的學者認為，在帥英可以依據《保險法》的規定獲得保險金的情形下，其篡改年齡投保并取得保險金的行為并不為《保險法》所禁止，當然不具有刑事違法性，不應認定其構成保險詐騙罪。④參見高銘暄、曹波：《保險刑法規范解釋立場新探——基于緩和違法一元論的展開》，載《中國應用法學》2019年第3期。筆者則認為，從法定犯刑事違法性從屬性的角度看，該觀點在一定程度上是合理的。但是，這顯然會導致涉嫌犯罪的行為人得不到應有的刑事處罰。在此，應當結合犯罪構成要件，以法益是否受到侵犯為標準獨立地判斷刑事違法性。

從保險詐騙罪的具體規定來看，《保險法》與保險詐騙罪的評價對象不同?！侗ｋU法》將超過2年除斥期的合同一律推定為有效，是為了督促當事人及時行使權利，以維護穩定的經濟社會秩序。《保險法》的評價對象是保險合同。而保險詐騙罪的評價對象是詐騙行為。到保險公司索賠或者提出支付保險金請求的，才能視作保險詐騙罪的著手。⑤參見張明楷：《刑法學》（下）（第六版），法律出版社2021年版，第1051頁。保險詐騙罪的構成要件是使用各種欺騙方法騙取數額較大保險金。而帥英虛構虛報年齡的保險合同符合“虛構保險標的”這一犯罪構成要件。從某種意義上說，虛構《保險法》擬制的有效合同，系在為帥英的詐騙行為創造前提條件。如果行為人并未依據保險合同提出索賠請求，對保險管理秩序和保險公司財產所有權產生的危險性較小，不應當認為構成犯罪。但只要行為人依據保險合同提出索賠請求，就能夠認為法益面臨侵害的危險。這樣一來，保險合同的有效性就不能成為刑事違法性的否定依據。

實際上，如果一個符合犯罪構成要件的行為之所以在民法、行政法上不承擔法律后果只是由于沒有責任或者基于其他政策考量，而不是因為該行為本身具有正當性，那么，這個行為在《刑法》上就仍然可能具有違法性。①參見張明楷：《刑法學》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第149頁。這里存在的疑問是，認定帥英的行為構成保險詐騙罪，意味著其取得保險金的行為在《刑法》上得到了否定性評價，而該行為又符合前置法——《保險法》的規定，這是否違背法秩序統一性原理？筆者認為，《保險法》將超過2年除斥期的合同一律推定為有效，并不意味著虛構保險標的的行為在《保險法》上就是合法的。依據2002年10月28日修正后的《保險法》第138條的規定，投保人故意虛構保險標的，騙取保險金，進行保險欺詐活動，情節輕微，尚不構成犯罪的，依照國家有關規定給予行政處罰。帥英篡改年齡投保并取得保險金的行為屬于《刑法》和《保險法》上均有規定的“故意虛構保險標的，騙取保險金”的行為。因此，認定帥英的行為構成保險詐騙罪，并不違背法秩序統一原理。

對此，還可以聯系《民法典》關于受脅迫的民事法律行為的規定進一步說明。《民法典》第150條規定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！钡?52條規定，當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起1年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。據此，如果受脅迫的人在1年內沒有行使撤銷權的，民事法律行為是有效的。《刑法》第126條規定了強迫交易罪，其中包括以威脅手段實施民事法律行為的情形。那么，就涉及該情形的強迫交易案件而言，能否因為被害人（受脅迫的人）在脅迫行為終止之日起1年內沒有行使撤銷權而認定脅迫行為不構成強迫交易罪？對此，筆者認為，即使因被害人（受脅迫的人）在脅迫行為終止之日起1年內沒有行使撤銷權而使得民事法律行為歸于有效，也不能否定脅迫行為在民法上屬于違法行為的事實。因被害人（受脅迫的人）沒有行使撤銷權而使得民事法律行為有效，并不能使得脅迫行為歸于合法。由此可見，如果受脅迫的人在1年內沒有行使撤銷權，在其行為符合強迫交易罪規定的情況下，同樣能夠以強迫交易罪的規定追究其刑事責任，且其脅迫行為在《民法典》上屬于違法行為，這是符合法秩序統一原理的。

如果認為受脅迫的民事法律行為有效會使得威脅型強迫交易案件得以出罪，就意味著強迫交易罪的成立與否取決于被害人（受脅迫的人）在脅迫行為終止之日起1年內是否行使撤銷權。由此，即使在威脅型強迫交易案件的立案之后，偵查程序是否得以啟動，也要視被害人（受脅迫的人）在脅迫行為終止之日起1年內是否行使撤銷權的情況而定。這顯然是不可接受的。強迫交易案屬于公訴案件，而在公訴案件中并不存在自訴案件中那樣程序啟動、推進與否受被害人意志左右的問題。

結 語

在刑法理論中，以是否違反倫理道德為標準，犯罪被分為自然犯與法定犯。法定犯的成立與前置法的違法性密切相關。所以，一元違法論認為，法定犯的刑事違法性要依附于前置法的違法性才能夠得以判斷。一元違法論維護法秩序統一性的追求固然值得贊許，但是，對法定犯的刑事違法性要依據《刑法》立法目的進行獨立判斷才更為妥當。就法定犯的成立而言，法秩序統一原理要求前置法對《刑法》的保護范圍、解釋、保護方式發揮一定的制約作用。但這是在《刑法》立法目的獨立性的框架下進行的；依據立法目的的非同一性原理，法益對是否成立犯罪發揮實質決定作用。例如，虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的主體之所以被限定為實行注冊資本實繳制的公司，就是因為通過《刑法》目的過濾了不可能侵犯法益的主體，即實行注冊資本認繳制的公司；對《刑法》立法目的的考量有助于醉駕型危險駕駛罪的處罰范圍與我國危害行為的二元制制裁模式相呼應；對非法持有槍支罪中的槍支概念應當進行是否危害公共安全的實質解釋，刑法意義上的槍支應當是具有顯著殺傷力和高度危險性的槍支；對高空拋物罪的處罰范圍，與其通過將高空拋物罪中的物品與人身、財產安全等法益相關聯的方式加以限縮，不如通過判斷在高空拋擲與公共秩序有關聯的物品的行為是否達到“情節嚴重”的刑事可罰的程度予以限縮。

本文否定了一元違法論所主張的“前置法定性，刑事法定量”的觀點。一方面，通過行刑交叉案件，揭示了一元違法論沒有處理好行政違法性與刑事違法性之間的界限；另一方面，通過民刑交叉案件，揭示了一元違法論沒有處理好民事不法與刑事犯罪之間的界限。司法機關在處理法定犯案件時，不能盲從前置性法律法規，機械地適用前置性法律規定，而應當立足于法益保護的立場，對法定犯的刑事違法性進行相對獨立的判斷。