行賄罪類型化的建構與實踐應用
——以行賄行為的主動性為變量

贠彥強

關鍵字：行賄罪；行賄主動性；“圍獵”；索賄

一、問題的提出

在刑法理論中，行賄和受賄犯罪侵犯的法益是職務行為的廉潔性或曰不可收買性。由此可知：第一，受賄罪和行賄罪盡管被設定為異罪，但本質上屬于行賄者和受賄者共謀破壞公權倫理的共同犯罪。學界也就此基本達成共識，認為二者是必要的共同犯罪——對向犯的典型。①參見陳洪兵：《共犯論的分則思考——以貪污賄賂罪及瀆職罪為例》，載《法學家》2015年第2期；李嵐林《必要共犯概念的法教義學解讀：語境、沖突與紓解》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2021年第10期。既然是共同犯罪，那么犯罪的造意方、主要作用者，就理應在責任分配中承擔較重的責任，被動者則承擔相對較輕的罪責。第二，行受賄圍繞公權力的使用展開，受賄者作為公權力的掌控方、施力方，決定了最終是否出賣公權力，占據相對優勢的地位，而行賄人則一般處于劣勢地位。這種優劣勢對比使得受賄者一般處于主犯地位，當然，這并不意味著行賄者一定處于從犯（或脅從犯）地位，正是由于其身處劣勢，有求于受賄者，才更有可能積極發動錢權交易進行行賄。

對于受賄罪，刑法設定了“索賄”和“為他人謀取利益+被動收受賄賂”兩個定罪量刑模式：索賄是受賄者利用強勢地位主動啟動并推動法益侵害，無論是否為他人謀取了利益，均應納入犯罪范疇并從重處罰；被動收受賄賂則以“為他人謀取利益”為主觀限定且不從重處罰。但作為對向犯的行賄罪并未進行分類：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物”的行為被統歸為行賄罪，行賄是否主動從顯性制度角度看并不影響定罪量刑，僅將“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益”這一特例設為出罪情形。這一同質化的立法方式，一定程度上疏失了上述認識。當前關于行賄罪的研究亦較少關注行賄行為主動性上的差異。

追根溯源、源頭治理是解決社會問題的基本路徑和一般規律。靶向行受賄犯罪這一特殊交易的發起者、主動方，對其施以精準有效的懲治，繼而從根源上治理腐敗，沿循這一思路，本文提出將行賄罪類型化的設想。

二、行賄罪類型化的現實動因

（一）重點懲治“圍獵”現象需要具體司法制度回應

1.重點懲治“圍獵”因應我國反腐的需要

（1）重點治理“圍獵”是黨中央作出的重大決策部署。習近平總書記在十九屆中央紀委五次全會、十八屆六中全會、中央黨校第一期縣委書記研修班等多個場合指出黨員干部要警惕“圍獵”。六部委聯合印發的《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》 （以下簡稱《意見》）也強調：要“斬斷‘圍獵’與甘于被‘圍獵’利益鏈、破除權錢交易關系網”。2022年《最高人民法院工作報告》指出：“積極落實受賄行賄一起查，依法追繳行賄非法獲利，斬斷‘圍獵’腐蝕、權錢交易的利益鏈條?！?/p>

（2） 重點懲治“圍獵”是我國當前反腐的現實需要。高層密集發聲的背后，是“圍獵”現象的頻現：昆明開爾科技有限公司圍獵105名公職人員，攫取不當利益；包商銀行“圍獵”內蒙古銀監局系統，涉案財產超7億，局長薛紀寧個人受賄超4億；濰坊王雷黑社會性質組織大肆圍獵干部充當“保護傘”，84名公職人員被處理……從賄賂犯罪的生成機理來看，行賄人不擇手段“圍獵”黨員干部，是當前腐敗增量仍有發生的重要原因。“圍獵”現象成為當前反腐敗工作必須正視的問題。

（3）重點懲治“圍獵”是一體推進“三不腐”的應然選擇。實踐證明，受賄和行賄一體兩面、相伴而生。輕縱圍獵者會降低行賄犯罪成本，甚至釋放出行賄“非罪”的錯誤信號，誘使行賄者繼續大肆行賄。同時，“圍獵”除了引發個案腐敗，也容易引發“塌方式腐敗”或者“窩案、串案”等，甚至導致個別官員淪為掮客，參與利益集團對其他官員的“圍獵”。①如（2020）桂1324刑初7號案件，被告人羅方萌利用職權為樊某得到某小區地塊的開發權提供幫助，先后收受樊某賄賂120萬元，并幫助樊某向時任縣委書記謝某行賄70萬元；為藍某獲得舊住宅區綜合整治項目提供幫助，先后收受藍某賄賂80萬元，并幫助藍某向時任縣委書記謝某行賄100萬元。因此，一體推進“三不腐”必須雙向施力，既要求官員潔身自好，又要重點懲治圍獵者，讓其不敢、不能、不想去腐蝕干部。

圍獵之生存，賴于“潛規則”“熟人社會”“圈子文化”等不良風氣。重點治理圍獵，對凈化政治生態、營商環境和市場規則起到積極作用，為一體推進“三不腐”厚植社會文化根基。

2.重點懲治“圍獵”需要法律作出具體制度安排。作為中央和國家層面倡導的一個政治話語，重點治理“圍獵”的正確性不僅有現實和反腐體制兩個維度的支撐，更有國家治理的未來期待，但當前司法領域對此尚缺乏具體制度安排：既沒有司法文件將“圍獵”明確為法律概念，又沒有將“圍獵”或其主要法律特征納為行賄罪從重情節。這樣帶來的后果，一是忽視了“圍獵”在賄賂犯罪中的造意和主要推動作用，及因此意味的更大的刑事可罰性。二是削減了法律的特殊預防效果。圍獵者先是對官員無孔不入地組織圍殺，獲得不菲收益，案發后又搖身一變成為證人或檢舉揭發犯罪的立功者，逃脫法律制裁，極易再犯。這也是學界得出“行賄罪被普遍輕恕”②參見張勇：《“行賄與受賄并重懲治”刑事政策的根據及模式》，載《法學》2017年第12期。結論的理據之一。三是削減了法律的一般預防效果。“圍獵”的罪行不能被客觀準確的評價，弱化了司法案件的教育引導功能。

（二）對“被索賄后行賄”需要適度寬宥方面的司法設計

行賄罪處罰中值得被關注的另一現象是：盡管對被索賄后行賄進行從寬處理具有一定的法理依據和現實意義，但當前尚缺乏相應的司法制度予以明確支持。

1.對被索賄后行賄適度寬宥的現實原因

（1）實現刑法制度的自洽。盡管被索賄不是法定、酌定從寬事由，對被索賄后行賄可以從寬處罰也缺少現實做法，但仍有大量行賄案件以“被告人被索賄”為辯護意見，以期法官對被告人酌情寬宥。法官在裁判說理時也大多對該辯護意見予以正面回答。③2022年7月1日，筆者通過中國裁判文書網，對2021年至2022年6月30日裁判的行賄罪裁判文書進行統計，共有行賄案件906件。以“被索賄”為辯護理由的案件119件，占比13.13%；對“被索賄”進行論證說理的判決書103件；在量刑中考慮被告人“被索賄”而從寬處罰的案件僅9件。對被索賄后的行賄從寬處罰實具有一定的共識性基礎。究其原因，行賄者積極主動地去腐蝕官員和被索賄后被動、不情愿的行賄，在法益侵害性、主觀惡性、再犯可能性上截然不同。被索賄后的行賄在賄賂共同犯罪中所起作用相對消極被動。如果是一般的共同犯罪，這一被動作用可以通過罪責較輕的主犯、從犯、脅從犯機制予以反饋，但刑法分則將行賄罪與受賄罪設定為獨立的兩罪，阻斷了總則中共犯規則的適用，使得法律機制不能結構性地呈現兩罪價值權衡和結果調控的過程。設置適度寬宥制度可以補充這一法律機制的缺失。

（2）有利于賄賂犯罪的案發激勵。行受賄犯罪查處比較依賴“囚徒困境”、供述激勵等博弈策略，有時會對情節較輕的行賄作“無罪化”處理，①實踐普遍認為該策略的典型現象是對數額較小的行賄犯罪作無罪化處理。同上注采樣，906件行賄案件中，犯罪數額100萬元以上的335件，50—100萬元的197件，50—10萬元的269件。在“零容忍”反腐態勢下，10萬元以下的案件為105件，僅占比11.6%，其中涉及其他犯罪的就有52件，單因行賄而被公訴、審判的案件僅有53件。這在一定程度上印證了實踐認識。但在當前受賄行賄一起查要求下，經由“無罪化”路徑瓦解行受賄雙方攻守同盟的空間被大大壓縮。索賄是受賄罪的從重處罰情節，基于理性經濟人的假設，受賄人會極力否認自己的索賄行為。對被索賄后行賄適度寬宥這一對抗策略的缺失易引發行賄人僥幸心理：承認索賄，受賄者被從重處罰，但是自己并不能減輕刑責；不承認索賄，法院還有可能無法查實犯罪，繼而選擇不揭發犯罪和配合查處。設置適度寬宥制度可以一定程度地削減這一僥幸心理，提高賄賂犯罪的治理效能。

（3）不予寬宥阻斷賄賂犯罪的效果有限。索賄是受賄罪的重要類型。②2022年7月1日，筆者通過中國裁判文書網，對2021年至2022年6月30日裁判的受賄罪裁判文書作出統計，共有受賄案件3236件，其中存在索賄情節案件371件，占比11.46%。被索賄后行賄與主動行賄在生成機理上有質的不同：由于行賄人在公權力行使和供需關系中一般處于劣勢地位，當行賄者面臨索賄時，顯然要顧慮索賄的隱蔽性、證據收集的困難性、受賄未遂入罪率不高③同上注采樣，3236件受賄案件中，受賄未遂共計76件，占總案件比2.35%，其中大多數是部分犯罪的未遂，共73件，占總案件比2.25%；全案未遂的3件，占總案件比0.1%。拋卻約定賄賂后尚未行受賄的未遂場景，單因被檢舉揭發索賄而被處以刑事處罰官員的情況較少。等現實因素，以及拒絕行賄后可能帶來的被權力打壓、被指責“破壞潛規則”“不懂人情世故”等多重壓力，往往難有拒絕和揭發犯罪的勇氣。對這一類行賄者苛以嚴刑，并未錨定賄賂犯罪的正源——索賄者及其背后的權力優勢，故阻斷繼續索賄的效果有限。

2.正確理解“被索賄后行賄”寬宥制度與“從嚴懲治腐敗”政策的關系。雖然從觀感上說，“被索賄后行賄”寬宥制度對被索賄后行賄情形進行了適度從寬，但較之原有的“無罪化”處理傾向，實際上是從嚴懲處的。加之該制度帶來的受賄人不敢不愿索賄、激勵賄賂犯罪案發等現實獲益，實際上大大提高了“三不腐”的治理效率和治理效果，有利于從嚴懲治腐敗的最終實現。

（三）行賄罪出罪條款需要相應司法解釋

除了相對平和的索要，索賄還包括激進的、強迫性較強的“勒索”式索要。由于解釋的不足，行賄罪出罪條款在適用上也有一定障礙。

1.“被勒索”的概念不清導致出罪標準模糊?！氨焕账鳌笔切匈V犯罪出罪的重要要件，但當前法律規定對于“被勒索”缺乏明確的解讀，致使該出罪條款難以被準確涵攝。加之考慮受賄者的權力優勢地位所帶來的壓迫感，何種形式、程度的索賄能夠達到“被勒索”的標準更需明晰。

2.出入罪條件的邏輯之困有待解決。行賄罪入罪以行為人“為謀取不正當利益”為條件，出罪則要求行為人“被勒索”和“未獲取不正當利益”。這樣一來，一是結合用語相同的敲詐勒索罪中的“勒索”的含義，“勒索”既可以以剝奪正當利益相挾，也可以以剝奪不正當利益相挾。行為人因被勒索給予國家工作人員以財物不等于其不具有“為謀取不正當利益”的主觀目的。二是“未獲取不正當利益”不等于行為人不能“為了謀取不正當利益”，前者是客觀，是實然結果；后者是主觀，是動機和目的。行為動機不必然導致結果。行賄罪出入罪因而出現如下邏輯悖論：受賄人因被勒索，為謀取不正當利益給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，既符合入罪條件，又符合出罪條件。

被勒索后行賄的情形由于主觀惡性相對較小，以前更傾向于作無罪化處理，但在受賄行賄一起查要求下，可能會大量進入審判程序，因而需要通過解釋論手段對相關概念予以厘清。

司法既要根據法律的確定性標準解釋法律，又要根據社會變革現實論證法律。①參見李樹民：《裁判職責的元點：一元論還是二元論》，載《華東政法大學學報》2019年第4期。由是觀之，我國當前反腐形勢、法治建設和社會深刻變革，呼喚司法機關調整行賄罪的治理格局。作為一種“最基本”的刑法方法論，②參見周光權：《類型化思維，一種基本的刑法方法論》，載《檢察日報》2021年9月7日第3版。類型化方法以事物的根本特征為變量，將具有相似變量特征的事物歸納整理為同一類型，使得相對抽象的概念得以具體化；③參見楊峰：《商法一般條款的類型化適用》，載《中國社會科學》2022年第2期。將具有不同變量特征的事物歸納為不同類型，并結合各類型的自身特征制定相應策略。回應上述現實期待，既需要明確圍獵、被索賄后行賄、被勒索等相對模糊的行賄者有關概念，又需要根據行賄行為的不同“定制”出精準有效的治理策略。此時運用類型化方法恰如其分。

三、行賄罪類型化的建構理路

（一）主動性：行賄罪類型化的恰當變量

類型化變量是劃分事物不同類型的參考標準。顯然，上述現實需求所指向的“圍獵”、被索賄、被勒索等行賄情形，存在犯罪行為從主動到被動的內在遞進關系。因此，將行賄主動性作為行賄罪的類型化變量，是串聯研究三個問題的優先選擇。

類型化變量必須是“事物的根本特征”，具體指：第一，該變量普遍存在于各個類型中，能夠成為各類型特征校驗的共同依據；第二，該變量屬于根本的、關鍵的考量因素，而非無關緊要的因素，且具有一定的區分度；第三，該變量能夠清晰劃定某一類型的內涵和外延，不使個案能否歸屬于該類型呈現模棱兩可狀態；第四，盡管有學者認為類型化的一大優勢在于抽象和歸納的適度，①參見王利明：《論侵權責任法中一般條款和類型化的關系》，載《法學雜志》2009年第3期。在于其是在完全抽象的概念和具體的規則或事實之間的橋梁，②參見張莉：《新型人格權益類型化研究》，載《南京師大學報（社會科學版）》2022年第1期。但亦有學者提出類型化變量仍應保證各類型之間呈現互斥并周延的狀態，③參見蔣舸：《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學》2019年第1期。即所有個案均能且只能歸屬于一種類型。

經驗證，行賄主動性亦能夠滿足上述條件：一是作為犯罪主觀要件的一部分能夠調整所有行賄犯罪；二是關涉行賄罪的生成機理、社會危害性、再犯可能性、人身危險性，是犯罪的根本性因素；三是合理區分主動性能夠明晰各行賄類型的界限；四是主動性的遞進和層次關系，使得各類型能夠形成互斥和周延。

綜上，主動性是行賄罪類型化的恰當變量。本文認為，應按照行賄主動性，由高到低將行賄罪分為圍獵型行賄、普通行賄、被索賄后行賄三種類型。

（二）行賄罪的具體分型

1.圍獵型行賄。“圍獵”一詞的使用在實踐中呈現一定的開放性和非規范性，故將其散逸的行為表現收束為法律化或準法律化的行為模型，是塑形“圍獵型行賄”的基礎性問題。筆者通過對言及“圍獵”的典型案例、相關研究成果、新聞報道等語料進行匯總分析，凝練出了圍獵型行賄具備的主要法律特征：

其一，作為最主動的行賄，行賄人積極制造犯罪條件，在犯意發起和犯罪實施中起到主要作用：或致力于滿足被圍獵者的各種興趣愛好或者不良嗜好，或俘獲被圍獵者的配偶、子女、秘書等“身邊人”，或編織、利用權權交易、權色交易網，實現攀附目的……此為圍獵型行賄的實質條件。

其二，犯罪持續時間較長，常披以“情感交流”之外衣，手段多樣且常交織于罪與非罪之間。行賄人常以血緣、友緣、鄉緣、學緣為名義，通過與被圍獵者長期接觸逐漸建立信任關系，降低被圍獵者的警惕心理、負罪感、羞愧感，誘發被圍獵者的腐敗動機，搭建長期的利益輸送鏈。

其三，多次犯罪或（和）犯罪數額大。圍獵型行賄以錢權交易、利益輸送為本質，通過多次行賄、大額行賄將被圍獵者“捕獲”，使其深陷其中無力擺脫。

因后文建議將圍獵型行賄納為從重情節，故本文采取相對嚴格的立場來定義圍獵型行賄，即認為行賄行為必須同時具備上述三個法律特征，才能被定性為圍獵型行賄。①參見伍華森行賄罪案，湖北省武穴市人民法院（2022）鄂1182刑初110號刑事判決書。被告人伍華森與吳某系校友，2006年10月吳某到某市任市長后，兩人在一次校友聚會上認識，后逐漸熟識。伍華森為了在建設工程項目承建、招投標、調整容積率等事項上得到吳某的幫助，維系與吳某的關系，在2006年12月至2015年2月，利用吳某出差、外出學習、看望女兒、女兒留學、安排高中同學吃飯、拜年等機會，先后26次送給吳某人民幣4萬元、美元5.4萬元。該案就屬于典型的圍獵型行賄。

2.普通行賄。普通行賄也是主動行賄，其與圍獵型行賄的本質區別在于行為人對公權力缺乏長期“占有欲”，往往表現為一次行賄或者為了某次具體請托而行賄。值得重點注意的是：對于不同時具備“圍獵型行賄”法律特征的主動行賄，即便行賄時比較積極主動，也應被認定為普通行賄。②參見朱景祥受賄、行賄罪案，廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06刑初139號刑事判決書。2009年被告人朱景祥購得某塊土地，并請托副鎮長何某幫助其將該地塊與九江鎮政府已征用的土地置換，后送給何某港幣60萬元。2010年朱景祥請托何某為其購買另一地塊提供幫助，何某遂交代下屬對咨詢該地塊競拍事宜的人員強調該地塊存在諸多問題以排除他人競爭，朱景祥拍得該土地后，為感謝何某賄送港幣150萬元。該案雖有大額行賄的表征，但不具有積極制造犯罪條件、犯罪持續時間長等要素，屬于普通行賄。

3.被索賄后行賄。該類行賄是主動性較低的行賄，指行賄人被索賄后不情愿地進行行賄。

（1）受賄者要有索要的明確表達。無論明示或者暗示，行賄者應當清楚認識到自己被索賄了，并且索賄內容明確指向了財物或財產性利益，且社會一般人（即平均人格）均會有此認識。③參見王志偉行賄罪、受賄罪案，河北省石家莊市中級人民法院（2016）冀0127刑初35號刑事判決書。被告人王志偉原為縣委書記，因市委書記王某對其工作表達不滿、提拔上不支持，繼而行賄230萬元。因王某并無索賄的明示，不能認定王志偉為被索賄后行賄。

（2）行賄人不具有發起和實施行賄的主動性，主要是礙于情面、懾于公權而不情愿行賄。這是被索賄后行賄與圍獵型行賄、普通行賄的根本區別。

行賄是否情愿要以行賄者的客觀表現判定，不能簡單以其供述表達來判定。行賄者行賄后，或為推脫減輕罪責、或因行賄數額過大覺得“交易不等價”等，常會辯稱自己不情愿甚至被迫行賄。此時，應當綜合行受賄犯罪的背景、前因后果、場合、時機和方式等來判斷行賄人是否情愿。如果受賄者提出賄賂，行賄者欣然同意并積極籌措，④參見何滔行賄罪、受賄罪案，云南省曲靖市中級人民法院（2018）云03刑初27號刑事判決書。被告人何滔為謀求職務晉升，于2008年至2013年先后6次向領導趙某行賄共10萬元；2014年再次請托，后趙某向其索要50萬元；2015年又請托，后趙某向其索要140萬元。因何滔存在多次行賄、第一次被索要賄賂后仍繼續主動請托等情節，可以判斷其行賄是情愿的，不能認定為被索賄后行賄。說明行賄人是樂于進行錢權交易的，不能被歸類為被索賄后行賄。

（三）行賄罪類型化下“被勒索后行賄”可否單獨分型的思考

依演繹推理，還應存在“因被勒索而行賄”這一行賄類型。為實現邏輯閉環，需要合理解釋行賄罪的出罪條款，即《刑法》第389條第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”

1.對“被勒索”的解釋及“因被勒索而行賄”分型之不可行

盡管各司法文件未對行賄罪中的“被勒索”作出明確解釋，但勒索顯然必須依賴其基本手段——以惡害相通告來對被害人實施脅迫。①參見莊緒龍：《道德權利理論與敲詐勒索罪的教義學限縮》，載《中外法學》2022年第2期。以此為原點，可對“被勒索”之解釋空間分步壓縮。

首先，勒索內容應當與職務有關。公職人員以與職務無關的內容相要挾，不符合行賄罪的規范保護目的，不能以行賄罪論罪。通常而言，我國不存在需要通過不正當行使職務行為來保護群眾的正當利益或防范群眾獲得不正當利益的情況。②即便有此特例，也可以藉由立法目的性價值及刑法具體制度，將此不正當行使職務行為排除在犯罪之外。職務行為的正當行使與人民群眾的正當利益應當是價值同源和目標同向的。

其次，正當職務行為因此不應在價值上被定性為“惡害”。例如監察人員以依法查辦案件相脅迫，向犯有錯誤的官員索賄。依法查辦案件是職務的正當行使，官員因此遭受的心理或身體強制不是被施加了“惡害”，不能阻卻其行賄違法性。官員為了不被查處而給予財物，本質上并非被脅迫，而是在購買職務的不正當行使，應被歸入被索賄后行賄或普通行賄之類型。

再次，勒索內容被限定在了職務的不正當行使上。如公安人員以公開嫖娼信息來勒索嫖娼者，此時職務的不正當行使侵害了嫖娼者的隱私權。嫖娼者給予索賄者財物本身是為了保護隱私，不是為了謀取不正當利益，不屬于行賄。當然，若勒索內容是職務行為正當行使和不正當行使的混同，因為存在購買職務的不正當行使的因素，依第二步“其次”之要求，也應歸入被索賄后行賄或普通行賄之類型。

最后，勒索內容還包括不公平行使可選擇的職務行為。典型例證是法律規定對某一違法行為“可以從寬處罰”，索賄者以“不予從寬”要挾行為人提供賄賂。此時“從寬”或“不從寬”均被職權所允許，均是職務的正當行使。行為人如果給予索賄者財物，實際上是對“從寬”和“不從寬”兩個策略公平競爭性的破壞，依第二步“其次”之要求，亦應歸入被索賄后行賄或普通行賄之類型。

綜上，行賄罪出罪條款所指“被勒索”，應解釋為受賄人以不正當行使職務行為相要挾并達到強制程度。被索賄者為了讓索賄者正當行使職務而給予財物的，不具有謀取不正當利益之目的，不是行賄。被索賄者為了讓索賄者不正當行使職務而給予財物，不是“被勒索”，而是屬于被索賄后行賄或普通行賄之行賄類型。“因被勒索而行賄”不具備成為行賄罪獨立分型的實踐空間。

2.對“被勒索”解釋的再校驗與邏輯之困的解決

將行賄罪出罪條款的“被勒索”解釋為受賄人以不正當行使職務行為相要挾，使得被索賄者“因被勒索而給付國家工作人員以財物”具有了維護自身合法權益之目的和價值的正當性。這樣，被索賄者的給付財物行為在因果關系上不可能導致被索賄者獲得不正當利益，這與出罪條款強調“沒有獲得不正當利益”同契；被索賄者之所以得以出罪，并非在于其社會危害性不足等原因，而是在于其不是為了謀取不正當利益，不具有行賄的基本行為特征，此時出罪條款以“不是行賄”作為結論而非以“不認為是犯罪”等表述為結論也得到了合理解釋，出罪條款因之實現了內容上的自洽。在此基礎上，上文提到的邏輯之困也迎刃而解：行為人因被勒索而給付國家工作人員財物，不可能具有“為了獲取不正當利益”之行賄罪主觀要件，以此實現邏輯之困雖在邏輯上可行但在實踐中卻不可能出現。

四、行賄罪類型化的實踐場域

（一）類型化的實踐價值

類型化的目的在于破解法律規定過度整齊劃一。①參見施鵬鵬：《認罪認罰從寬的類型化與制度體系的再梳理》，載《比較法研究》2021年第5期。通過類型化，可以關注不同行賄行為主動性上的差異，施以更加精準有效的司法手段，發揮治理腐敗司法力量的綜合效能和疊加效應，協同推進“三不腐”。

1.通過梯度化量刑，精準實現刑罰功能。受賄與行賄之間對向關系引導司法者相對應地作出寬嚴輕重的政策選擇。刑事審判應以實現罪責刑相適應為價值旨歸，并通過寬嚴相濟刑事政策推動“三不腐”的成勢見效。類型化將行受賄的主動性納入裁判視野，并克服為了查處受賄犯罪而對行賄非犯罪化，或者對行賄犯罪量刑過度寬緩的傾向。對于圍獵型行賄，特別是存在對多人圍獵、編織利益關系網等情況時，應當關注其惡劣的社會危害性和刑法可罰性，從重處罰。對于被索賄后行賄，則要考慮適度的寬宥。

當前行賄罪處罰體系是將向多人行賄等特定情節作為行賄從重情節，降低入罪和法定刑升格門檻，對于其他行賄案件，按照一般標準處理。

行賄罪類型化后，建議以現有處罰體系為基礎，由普通行賄來對應一般標準，并成為參考標準，構建“圍獵型行賄（與其他從重情節并列）＞普通行賄＞被索賄后行賄”的梯度式量刑方式。

（1）將圍獵型行賄納為從重情節

其一，關于納入策略。《意見》將“多次行賄”“巨額行賄”等圍獵要素作為查處重點，為從重處罰圍獵型行賄提供了一定的政策支撐。但是，如果直接將多次或巨額行賄納為從重情節，還存在一定的障礙：一是巨額行賄本身等同于犯罪數額大??；多次行賄又通過數額的累計計算與犯罪數額相掛鉤。作為構成要件內的定罪量刑情節，評價犯罪數額的過程實際上或已經對巨額、多次行賄進行了評價，再將之歸為從重情節顯有“重復評價”之虞。同時，巨額、多次行賄本身并不能等同于積極主動的謀劃犯罪，在從重處罰的法理、情理基礎上存疑。因此，本文認為宜將圍獵型行賄的三個要素作為一個整體進行法律評價，將圍獵作為一個整體納為從重情節。

其二，關于從重的體現。一是參照現有制度，降低圍獵型行賄的入罪和法定刑升格門檻；二是在圍獵型行賄與普通行賄其他情節相同時，對其從嚴懲處，如量刑上酌情從重，嚴格限制適用非監禁刑等。

（2）推動被索賄后行賄的從寬處罰

被索賄后行賄，理論上可以參考共同犯罪罪責較輕的主犯、從犯、脅從犯處罰。因從犯和脅從犯存在減輕、免除處罰的情節需要刑法的明文支持，故為尊重實定法現狀，可以利用解釋論的方法研判從寬機制：一是提高被索賄后行賄的入罪、法定刑升格門檻。二是在其他情節相同時，對被索賄后行賄酌情從輕處罰，適當輕緩化。三是配合自首、特別自首、立功等法定量刑制度，使被索賄后行賄在量刑上可以獲得更大幅度的減讓，如自首依法可以從輕或減輕處罰，當行賄人屬于被索賄后行賄的，可以選擇減輕處罰。

（3）罰金刑的階梯化

《刑法修正案（九）》為行賄罪設置了罰金和沒收財產兩種財產型，其中罰金刑制度彈性更大，故著重討論。

作為附加刑，罰金刑一般要與主刑保持方向一致和程度匹配，即主刑較重時，罰金刑一般相對較重；主刑較輕的，罰金刑一般相對較輕。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，行賄罪的罰金“應當在十萬元以上犯罪數額二倍以下”。類型化之下，可對罰金刑進行梯度式設計：以普通行賄為基準，對于圍獵型行賄，進行罰金的從重，表現為適當增加倍罰制的倍數、提高罰金下限等；對于被索賄后行賄，可以適當減少罰金。同時，罰金要和當前的罰沒、追繳和責令退賠機制相互配合，對于積極退贓退賠的，可以考慮處以相對較少的罰金。

2.助益不正當利益之回收，拔除行賄動機。善除害者察其本，善理疾者絕其源。行賄罪以不正當利益為靶向和驅動，宜以不正當利益的回收為司法結論?；厥諜C制除了包括法律現有的對違法所得沒收、追繳、責令退賠機制外，還要求對其他不正當利益予以糾正處理。①參見《監察法實施條例》第207條規定。

（1）不正當利益認定中的實踐難題

盡管原則上所有不正當利益都應當回收，但回收時難免要回答以下難題：一是有的案件不正當利益準確定量困難，雖有不正當利益但確定回收范圍困難；①參見申立立虛開增值稅發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票、行賄案，黑龍江省大慶市中級人民法院（2018）黑06刑初10號刑事判決書。2016年1月，被告人申立立為順利將其注冊的公司注銷，向稅務局工作人員楊某行賄15萬元。項濤行賄罪案，北京市第二中級人民法院（2021）京02刑初101號刑事判決書。2010年至2013年，被告人項濤為在獲得茅臺酒購買指標事項上謀取不正當利益，向時任職工之家總經理芮某分多次行賄950萬元。這些案件雖有不正當利益，但難以確定不正當利益的范圍。二是有的案件行賄與獲得不正當利益之間的因果關系認定困難；②參見趙某某行賄罪案，黑龍江省拜泉縣人民法院（2021）黑0231刑初161號刑事判決書。被告人趙某某投資入股海南省某小區建設項目，為尋找團購單位緩解資金壓力，向時任黑龍江省某社主任助理于某請托并諾以“好處費”。在于某幫助下，黑龍江省某社最終團購320套住房。事后趙某某向于某行賄1120萬元。該案中，于某在團購過程中起到了牽線搭橋作用，但團購經過了集體研究、實地考察、員工認購等過程，行賄并非團購的決定性因素。三是有的案件不正當利益回收后會衍生出一系列現實困難。③參見林進忠行賄罪案，北京市第三中級人民法院（2021）京03刑初114號刑事判決書；湯艷潔行賄罪串通投標罪案，（2021）蘇0205刑初28號刑事判決書等，均是行賄人利用行賄承攬到工程。雖然行賄人獲得了不正當利益，但工程施工中會有人工、材料等投入，如何計算行賄人所獲不正當利益的范圍，如何妥善處理回收時帶來的相關民事糾紛等，均存在一定的難題。上述難題的解決雖需要綜合施策，但將行賄罪類型化能夠對此起到一定的助益作用。

（2）類型化對解決難題的助益作用

一是助益不正當利益的判定。若認定行為人是圍獵型行賄，要考慮犯罪過程的長期性以及行賄和不正當利益之間并非一一對應的可能，④參見殷國福行賄罪案，云南省麗江市中級人民法院（2020）云07刑初19號刑事判決書。2004年至2006年，被告人段國福為征用土地及公司改制事宜，多次請托時任發改局長姜某，2010年底向姜某行賄130萬元。2009年，姜某介紹段國福入股某磷礦，段國福為感謝姜某及維系二人關系同意由其出錢投資、利潤一人一半，2011年將利潤500萬元送給姜某。2016年、2017年，段國福又請托姜某為其簽訂銷售合同、進入產業園區經營提供幫助。行賄和請托之間并不一一對應。對不正當利益進行綜合判定。若認定為普通行賄或者被索賄后行賄，行賄和不正當利益之間則常具有對應的關系。

二是緩解不正當利益回收的實踐難題。類型化實現了罰金刑的梯度化，特別是提高了圍獵型行賄的罰金上限。盡管理論界認為罰金的實質功能是“剝奪”或“替代”，⑤參見陳昊：《替代與剝奪：罰金刑制度理念反思——一個基于數字經濟時代的觀察》，載《犯罪研究》2021年第4期。但在當前不正當利益回收難題暫時難以徹底解決的現實條件下，將罰金作為一個補充性的利益調控措施不失為權宜之計，即在不正當利益特別是理應罰沒的財產性不正當利益確實存在且難以回收時，可以考慮適當的增加罰金數額，以此紓解不正當利益實然存在、應然回收與回收機制張力不足之間的緊張關系。這樣既能促進實質正義的實現，保障反腐的立體治理效果，又能防范盲目回收面臨的程序正義、價值正當等問題。

3.推動行賄人從業資格限制機制完善，強化反腐震懾效果。實務中，為在工程建設、醫藥衛生、政府采購等行業競爭中取得優勢而行賄的現象較為突出，⑥906件行賄案件中，為取得經濟行業競爭優勢而行賄的案件有415件，占比約45.8%。若對上述行業的行賄人恰當進行從業資格限制，既可以從行賄端斬斷利益輸送鏈條，實現有效反制、有力震懾；又可以清除害群之馬，整肅行業環境?；诖?，監察機關著力推行“行賄人黑名單”制度，①“行賄人黑名單制度”在《受賄行賄一起查意見》和十九屆中央紀委六次全會2022年工作任務部署中均有提及。劍指行賄人從業資格。人民法院應發揮司法裁判的既判力優勢，積極策應。

（1）從業資格限制的推行困境

刑事立法對從業資格限制的制度建樹主要有禁止令和從業禁止。盡管有學者對運用禁止令、從業禁止打擊行賄寄予厚望，②參見彭新林等：《“刑九”三招圍堵行賄人，專家表示“謹慎樂觀”》，載網易2015年12月26日，https：//www.163.com/money/article/BBO0JFKQ00253B0H.html。但二者在行賄罪裁判中的應用卻寥寥。③906件行賄案件中，發現判處禁止令案件3件，未發現判處從業禁止的案件。究其原因，一是禁止令和從業禁止本身的局限性，禁止令僅限于判決非監禁刑的案件，從業禁止則存在實踐操作難、適用條件嚴格等問題。④參見夏晗、張嬌東、陳?。骸缎匈V檔案查詢制度與行賄罪資格刑的構建》，載《人民司法·應用》2016年第28期。二是缺乏相應的制度建設，對何時、何場合適用禁止令、從業禁止缺乏規范支撐。

從業資格限制的另一方式是強化與“行賄人黑名單”制度的對接，或可考慮建設“法院版”的黑名單制度，但難點也在于相關機制的建立健全。

（2）類型化對困境解決的推動作用

其一，提供理據。以從業禁止為例，從業禁止有嚴格的法定適用條件。當前行賄罪以判斷犯罪構成要件為重點，對從業資格禁止條件一般疏于考察。行賄罪類型化要求事實查明的細致化，因而必然要求查明犯罪的前因后果、行賄手段、是否積極追求犯罪等事實，這就便于判斷行賄人是否符合從業禁止條件。

其二，增強制度設置和策略選擇的科學性。類型化將行賄行為予以細分，從而便于對從業資格限制的具體措施進行分類討論和系統論證，有利于恰當設定資格限制的適用條件、限制方式、適用期限等，防范資格限制使用過泛或缺位。如對圍獵型行賄中造成系列案件或者塌方式腐敗的行賄案件，⑤參見陳繞清行賄罪案，廣東省中山市中級人民法院（2018）粵20刑初71號刑事判決書。2007年上半年，被告人陳繞清在中山市經營“老虎機”、游戲機室、網吧等生意期間，為獲得中山市公安局三角分局、坦洲分局、阜沙分局、東升分局、中山市公安局治安管理支隊等公安人員的庇護和幫助，分別多次向劉某等21名公安人員行賄共計人民幣553.2萬元、港幣31.6萬元。應當積極適用從業資格限制，并規定較長的限制期；對普通行賄、被索賄后行賄，可以綜合全案不限制或者規定適度的限制期。

（二）類型化的過程控制

類型化作為至關重要的認知策略，目的在于幫助人更好地決策。⑥參見蔣舸：《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學》2019年第1期。類型化實現了處理行賄案件的精細化，但也不免出現以前粗放操作時不存在或者不明顯的風險，應當加強過程控制。

1.審判程序的控制。在審理過程中，一要按照各類型的事實要件展開法庭調查，認真甄別行賄類型，組織引導控辯雙方就類型化相關問題展開辯論，實現雙方有效對抗；二要將類型化成果顯化為裁判理由，在裁判說理中明示所屬行賄類型及對定罪量刑的影響；三要注重類型化后不正當利益回收、從業資格限制等治理舉措的適用，既要注重對相關事實的查實、認定，保證程序正當和依法裁判，又要做好案件移送、執行等后續工作，強化舉措的落實。

2.事實認定的控制。類型化使類型不同的行賄罪面臨不同的司法結果，因而，即便行賄和受賄理論上指向相同的客觀事實，但在認定法律事實時難免需要“存疑時有利于被告人”原則的出場。如在受賄案中，現有證據對認定受賄人索賄存疑，從而認定受賄人是被動的收受賄賂，但在與之對應的行賄案中，可能現有證據對認定行賄人是否被索賄存疑，從而認定行賄人存在被索賄的情節。這是證據質量和裁判規則的適用問題，不是案件事實認定的錯誤。這一裁判思路，宜進行制度層面的確認，以打消法官的顧慮。當然，受賄罪和行賄罪畢竟在底層邏輯上指向相同客觀事實，審判中要盡最大可能查明真相，不能因此將審判的義務和法官的責任棄置。

3.量刑情節認定的控制。行受賄犯罪在定罪量刑情節認定上也不必然保證一致性。仍以索賄為例，受賄案中，一般認為只要受賄人提出賄賂就可以被認定為索取，①參見段劍良：《從兩個層次把握索賄的認定》，載《檢察日報》2021年9月7日，第7版。無論對方是否情愿，但行賄案中，認定屬于被索賄后行賄則需要具備行賄人不情愿行賄的要素。即受賄者索要賄賂，在受賄案中可以被認定為索賄，但如果此時行賄者欣然接受、積極滿足，甚至受賄者的索要正是其苦心“圍獵”的結果，就不能認定行賄者系被索賄后行賄。此時的行賄者因積極參與犯罪，沒有被刑法寬宥的法理和情理基礎。

4.裁判結果的控制。行賄罪和受賄罪畢竟是異罪，常被分別起訴，因而要通盤考慮受賄案和行賄案的共通性和關聯性，不能只關注孤案。在裁判受賄案過程中，要注重對行賄類型的審查。例如受賄人采取勒索方式索賄，要查清給予財物方是否構成行賄，如果構成行賄，則需要判決罰沒；如果不是行賄，則需要判決發還。如果不加甄別一律將財物以非法所得罰沒，會侵犯受害人的合法權益。

當前，監察機關正在推動受賄行賄同地管轄，②《監察法實施條例》第224條規定：“對于涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪等關聯案件的涉案人員，移送起訴時一般應當隨主案確定管轄……”這是強化裁判整體觀的有益方式，審判機關應積極對接。

5.裁判規則的控制。類型化尋求建立一種防止自由裁量權恣意行使的機制，使案件的裁判結論與類似的案件相比更具平衡性而獲得更廣泛的社會認同，因此除了要注意對個案的控制，還要加強對行賄罪裁判規則的全局控制。

司法行為的即時性和“法官不得拒絕裁判”的法理規范，決定了司法活動需要一個可靠的、高效率的裁判規則系統。在行賄罪裁判規則的提煉、形成過程中，要注意區分案件的不同類型，提高規則的適應性和類案檢索的匹配度。同時，要根據政治需求、社會環境、經濟發展等情勢變化，針對不同類型的行賄案件分類施策，及時精準地調控刑事政策，實現寬嚴相濟、公平正義。

結 語

行賄犯罪與受賄犯罪一體兩面，相伴而生。運用類型化手段治理行賄罪，能夠提高懲治該類犯罪的針對性和精準度，一定程度上紓解當前懲治腐敗司法實踐中遇到的制度性障礙，作為必要共同犯罪的受賄罪也得到有力遏制和懲治。本文以行賄行為的主動性為變量對行賄罪做出分型，是行賄罪類型化論理的探索性研究。未來有待于通過確定不同的分型邊界，選取不同的變量等方式，對行賄罪的類型化治理進行延展研究。行賄罪類型化治理的過程，也是監察機關、審判機關、檢察機關優化自身職能，增進協調溝通，實現機制策應和政策融貫的過程，有利于各方進一步凝聚懲治腐敗合力，是一體推進“三不腐”的有益嘗試。