民法典視域下建設工程合同十大問題研究

王永起

《民法典》第三編第十八章關于建設工程合同的規定，共計21條，較之原《合同法》第十六章關于建設工程合同的規定，增加了兩個條文，即第793條關于建設工程施工合同無效的處理和第806條關于建設工程合同的解除。從性質和內容可以看出，增加的兩個條文在規范性質上應屬于裁判規范，是《民法典》在編纂過程中參考吸納了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，同時注重了對司法審判實踐的總結，使得《民法典》的規定更貼近實際。盡管如此，司法實踐中的很多難點問題仍難以找到精準的規范依據和裁判依據。本文根據《民法典》的立法旨意，結合建設工程領域的特別法，如《建筑法》《招標投標法》《國務院建設工程質量管理條例》等法律法規的相關規定和行業慣例，對10個爭議較大的難點問題提出解決方案并對部分疑難案件提出處理意見。

一、民法典視域下建設工程的范圍問題

在我國，工程的范圍非常廣泛，但哪些工程屬于《民法典》規定的建設工程，《民法典》并未明示，而處理建設工程價款結算爭議，首要的問題就是要明確建設工程的范圍，進而確定所適用的法律。

何謂建設工程，《民法典》未作明確規定，《建筑法》第2條在其調整對象中，將建筑活動規定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。依據該規定，建筑活動的范圍主要為房屋建筑及其配套設施的建筑工程。同時，《建筑法》第62條規定：“建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程、供熱、供冷系統工程等項目。”國務院《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》第2條均規定，建設工程一般是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝及裝修工程。簡言之，建設工程一般包括土木建筑工程、設備安裝工程和裝修工程。住建部2014年11月6日發布的《建筑業企業資質標準》中所稱的建設工程是指各類結構形式的民用建筑工程、工業建筑工程、構筑物工程以及相配套的道路、通信、管網管線等設施工程。工程內容包括地基與基礎、主體結構、建筑屋面、裝飾裝修、建筑幕墻、附建人防工程及給水排水及供暖、通風與空調、電氣、消防、防雷等配套工程。由此可見，我國現行法律法規規章對建設工程的范圍界定，總體看是不一致的，但不論如何規定，不同結構形式的建設工程的共同點就是工程施工完成后，均構成不動產物，包括完全不動產物和類不動產物，前者是指在物理上固定在土地上的、不能隨便移動的建筑物、構筑物，諸如房屋、公路、橋梁、鐵路，而類不動產物是指附屬在建筑物、構筑物上，對建筑物、構筑物作用的發揮起到輔助功能的不可拆分的附屬設施，諸如管道設施、供暖設施、電梯設備，因這類設施的安裝事關整個建筑物的整體效能，具有明顯的整體性和不可拆分性。

由上述建筑法和國務院行政法規及部門規章的規定可以看出，國務院行政法規中規定的建設工程的范圍與建筑法規定的建筑工程相比要寬泛。由于《民法典》對建設工程的范圍沒有明確界定，其調整的建設工程的范圍是與建筑法的規定相一致，還是與國務院行政法規的規定相一致，一直存在著模糊認識。目前，在我國法學界仍有很多學者將原《合同法》規定的建設工程定義為基本建設工程。有觀點認為，建設工程合同的標的僅限于基本建設工程，為完成不構成基本建設工程的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于《民法典》規定的建設工程合同。①參見郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，中國政法大學出版社1997年版，第238頁。盡管學界對建設工程范圍的見解不一，但司法實務中，對建設工程的界定并不非常嚴格，只要與工程建設有關的項目發生爭議均在訴訟中納入建設工程合同糾紛的范疇，包括房屋建筑、港口、水庫、涵洞、鐵路、機場、水利及道路工程等。學界之所以對建設工程的范圍產生分歧，筆者認為，主要是由于我國的立法體制和建設工程管理體制造成的。建筑法作為具有行政管理性質的法律，其內容主要側重于房屋建筑工程的安全、質量管理和控制，一般是由主管房屋建筑工程的職能部門起草并提交立法機關通過的，自然建筑法調整的范圍僅限于相關職能部門主管的房屋建筑工程，而港口、水庫、涵洞、鐵路、機場、水利及道路工程等專業建設工程，一般分屬于不同的行政主管部門管理，由這些職能部門根據授權分別制定相應的立法加以規制。民法典是民事基本法，其規定的建設工程合同所調整的建設工程不僅包括建筑法調整的建筑工程，也應包括港口、水庫、涵洞、鐵路、機場、水利及道路工程等專業建設工程。

司法實踐中涉及建設工程的范圍比較寬泛，但由于工程建設生產環節多、范圍廣，既有土建、裝飾裝修、管線鋪設等保證建筑物正常使用的基礎工程和主體結構工程，也有滿足業主特殊使用建筑物的生產設備、智能化系統等安裝改造工程，因此建設工程的范圍在實踐中仍是一個難以界定的問題。由于建設工程的范圍涉及糾紛的法律適用，實踐中仍存在較大的爭議，各地法院的認識和做法不完全相同。如昆明市中級人民法院審理的昆明仟村佳宇物業管理有限公司與李存、農國富建設工程施工合同糾紛案中，法院認定承包人承攬的仟村佳宇住宅小區智能化及可視對講系統工程施工不屬于建設工程，不適用《建筑法》的調整范圍。①參見《中國建設工程法律評論》（第二輯），法律出版社2011年版，第142頁。目前，司法實踐中對建設工程的范圍爭議比較大的問題有兩個：

其一，建設工程設備供應商與建設單位或者施工單位訂立的供貨施工合同是否屬于建設工程合同，即設備供應商不僅給建設工程提供采購的設備，而且還負責對設備進行安裝和調試。有觀點認為，設備安裝合同應當屬于建設工程施工合同的范疇。②參見朱樹英：《工程合同實務問答》（第二版），法律出版社2011年版，第116頁。也有法院判決認為，設備安裝合同的標的并非施工材料本身，而是按照一定的施工工序安裝完畢的工作成果，內容上系建筑物主體工程的相關配套設施工程，故應認定雙方建立的是建設工程施工合同關系。③參見《中國建設工程法律評論》（第二輯），法律出版社2011年版，第142-143頁。筆者認為，設備安裝合同是否屬于建設工程施工合同的范疇，應主要考察這些設備安裝是否屬于建設工程的組成部分，與工程建設是否具有相對獨立性。《民法典》《建筑法》以及國務院《建設工程質量管理條例》規定的建設工程所需的建筑材料、建筑構配件和設備主要是指與建設工程本身密切相關或者工程建設不可或缺的設備，如空調設備、電梯設備等。對這些設備的安裝工程本身是工程建設的組成部分，不論是施工單位負責安裝施工，還是供應商負責安裝施工，都屬于建設工程施工的范疇，合同的標的物指向的是施工人完成的工作成果，而非采購的設備本身。但建設工程施工中或者竣工后，建設單位訂購的與工程建設具有相對獨立性的一些設備，如工業生產設備等，與工程建設本身沒有直接聯系，也不屬于建設工程的組成部分。供應商安裝這些設備履行的是供貨施工合同約定的義務，而非建設工程施工合同約定的義務，因此，工業生產設備供貨施工合同不屬于建設工程施工合同，除非合同有明確的約定。將獨立的工業生產設備供貨施工合同定性為建設工程施工合同存在一定的法律障礙，首先，工業生產設備的供應商是否要具備相應的設備安裝施工資質，目前沒有明確的法律依據；其次，工業生產設備的安裝施工工程應屬于專業工程的范疇，不論建設單位指定分包，還是施工單位分包，都要求分包單位具有相應的資質條件，否則專業工程分包合同都是無效的，這顯然不符合建筑行業的現實情況。

其二，裝飾裝修工程是否屬于建設工程。裝飾裝修工程是否屬于建設工程歷來是實踐中頗有爭議的問題，主要原因在于我國現行建設工程法律、行政法規對裝飾裝修工程的內涵和外延缺乏明確的界定。首先，從法律規定上看，《建筑法》第2條規定的建筑工程的范圍未明確包括裝飾裝修工程，《民法典》對裝飾裝修工程是否屬于建設工程亦未明確規定，國務院《建設工程質量管理條例》第2條和《建設工程安全生產管理條例》第2條均將裝飾裝修工程納入建設工程的范圍，但對裝飾裝修工程的概念和范圍亦未明確界定。2018年住建部發布的《建筑裝飾裝修工程質量驗收標準》（GB50210—2018）將裝飾裝修工程定義為保護建筑物的主體結構、完善建筑物的使用功能和美華建筑物，采用裝飾裝修材料或者飾物，對建筑物的內外表面及空間進行的各種處理過程。國家技術監督局發布的《國民經濟行業分類與代碼》將建筑業劃分為土木工程建筑業、線路管道和設備安裝業、裝飾裝修業三大類。由上述法律規定可見，法律法規規章中規定的裝飾裝修工程屬于建設工程的范圍。其次，從立法機關的解釋來看，全國人大常委會法制工作委員會編寫的《建筑法釋義》對《建筑法》第2條的解釋是，建筑裝飾活動，因其不涉及建筑物的安全和基本使用功能，完全可以因使用者的愛好和審美情趣的不同而各有不同，不需要以法律強制規范，因此，本法的調整范圍不包括建筑裝飾活動。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《合同法釋義》對《合同法》第269條的解釋是，建設工程是指土木建筑工程和建筑業范圍內的線路、管道、設備安裝工程的新建、擴建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動。該解釋明確將大型建筑裝修裝飾活動納入建設工程的范圍，但何謂大型的建筑裝飾裝修活動未明確界定。國務院法制辦公室編寫的《建設工程質量管理條例釋義》對《建設工程質量管理條例》第2條的解釋是，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程。裝修工程包括對建筑物內、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設活動。據此解釋建筑裝飾裝修工程屬于建設工程的范圍。有觀點認為，裝修合同屬于建設工程，但不屬于施工合同的范圍，是獨立于施工合同之外的獨立合同。因獨立的裝修工程訂立的合同糾紛案件原則上不適用《解釋》的規定，而應當參照建設部有關裝飾裝潢的規范性文件處理。①參見馮小光：《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（總第33輯），法律出版社2008年版，第86頁。

司法實務中一般認為，我國建設行政主管部門發布的《建筑裝飾工程施工及驗收規范》（JGJ73—91）和《建筑工程質量檢驗評定標準》（GBJ301—88）、《建筑裝飾裝修工程質量驗收標準》（GB50210—2018）等建筑行業規范，均沿用了建筑裝飾裝修的概念和術語。建筑裝飾裝修工程是為了增加和完善建筑物的使用功能而實施的工程建筑活動，其與建筑物的地基基礎工程和主體結構工程不可分離，都是建設工程施工的重要組成部分，因此，建筑裝飾裝修工程應當屬于建設工程的范圍。此外，原建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》和《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》均將建筑裝飾工程款納入建設工程價款的范圍；《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》明確將裝修裝飾工程款納入建設工程價款優先受償權的行使范圍。可見建設部規章和最高人民法院批復都將裝飾裝修工程納入建設工程的范疇。但建設工程竣工并交付使用后，使用者根據自己的愛好和審美情趣對建筑物進行美化、舒適化裝飾裝修而實施的建設活動，因不涉及建筑物的使用功能，則不應屬于建設工程的范圍，當事人之間所訂立的裝飾裝修合同應認定為承攬合同。

二、建筑市場準入資格對合同效力的影響問題

建設工程施工合同效力的評價，涉及對建設工程法律法規屬性的認識問題。建筑法等建設工程法律法規是公法還是私法的問題，學界對此存在不同認識。建設工程法律法規就其本質屬性而言，不單純屬于民法等私法的范疇，民法強調民事主體個人本位、平等保護、意思自治、尊重私權等理念和內容，而建設工程法律法規除具有上述民法屬性的內容外，還包括國家對建筑市場的規制和監管、反對不正當競爭、營造公平競爭環境等體現國家公權力對建設市場的適度干預和維護社會公共秩序的內容，這些內容更多涉及行政管理關系，因此，建設工程法律法規既包括民商法的內容，也包括了行政法的內容，也就是說既有私法屬性的內容，也有公法屬性的內容，因而總體上來講，建筑法屬于經濟法體系中的經濟監管法律制度的組成部分。②參見馮小光：《試論施工合同法律效力的判斷原則》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（總第76輯），人民法院出版社2019年版，第105頁。對建設工程施工合同效力的認定，法律適用上要兼顧合同法和建筑法、招標投標法、規劃法、消防法等民法體系和經濟法體系的法律規定，在裁判思路和理念上首先要注重維護建筑市場秩序，維護建筑產品安全涉及的公共安全和公共利益，其次尊重當事人之間的意思自治。

市場準入制度是指國家或者政府準許自然人、法人進入市場從事經營活動的法定條件和程序規則的總稱。①參見李昌麟主編：《經濟法學》，法律出版社2013年版，第189頁。對一般市場主體而言，只要按照國家法律規定的設立登記制度依法設立，即可以從事市場經營活動，而對一些市場主體，除要求按照法律規定依法辦理設立登記外，法律還規定了一些特殊的市場準入要求，這是國家為維護社會公共利益的需要而對市場主體的準入條件作出的必要干預，符合經濟運行規律，不符合這些特殊要求的主體不允許進入市場。

依據《建筑法》、國務院《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規的規定，我國建筑市場的主體準入資格主要體現在建筑業企業的資質類別和等級上。我國對進入建筑業的市場主體實行嚴格的資質管理，如果建筑業企業未取得建筑施工資質，就意味著其不具有建筑業最基本的市場準入條件，而建筑業企業取得施工資質的前提取決于其擁有的技術、資金、管理、融資等要素，建筑業企業無資質或者資質等級與承攬的建設工程不符，表明其不具有建筑業的從業資格，不符合建筑市場的準入條件。對于我國《建筑法》等法律規定的涉及建筑市場準入的資質管理規定的性質，即該規定是效力性強制性規定，還是管理性強制性規定，現行建設工程法律法規并未置明文規定。《民法典》建設工程合同一章中，也未明確涉及建筑業企業的資質問題，僅在第791條第3款規定禁止承包人將工程分包給不具有相應資質條件的單位，從中可以窺見建筑業企業的資質條件對建設工程合同具有強制性剛性約束。從《解釋》的規定來看，建筑業企業無資質或者資質等級與承攬的建設工程不符，所訂立的施工合同違反了建筑法、招標投標法等法律的強制性規定，應依法認定無效，應當理解為建筑業企業的資質管理規定屬于效力性強制性規定，因為，總體上來說，有關建筑市場準入的資質管理規定是支持建筑法律體系的基礎，違反建筑市場資質管理規定的，應認定施工合同無效。②參見 馮小光：《試論施工合同法律效力的判斷原則》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（總第76輯），人民法院出版社2019年版，第111頁。

根據國家建設行政主管部門制定的建筑業企業資質管理規定，建筑施工資質分為施工總承包資質、專業承包資質和勞務分包資質三個序列。施工總承包資質序列設有12個類別4個等級，包括公路、鐵路、電力、石化、通信等；專業承包資質設有36個類別3個等級，包括地基基礎、起重設備安裝、預拌混凝土等；勞務分包資質序列不分類別和等級，分為木工、砌筑、抹灰、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水電暖等13個作業工種。每個建筑業企業承攬的建設工程須與其取得資質等級相契合，否則視為違法從事建設工程施工。我國雖然對進入建筑市場的建筑業企業實行嚴格的資質管理，但建筑業中非法轉包、違法分包和出借資質等行業通病屢禁不止，大量不具有建筑施工資質的自然人、企業法人和社會組織充斥建筑市場，使得建筑業企業資質管理制度未達到制度設計的初衷，反而與制度初衷漸行漸遠，反映到司法實踐中就是建設工程承包人或者施工人因沒有建筑施工資質或者資質等級與其承攬的建設工程不符，造成大量的建設工程施工合同被認定無效，嚴重影響了建筑市場交易安全和秩序的穩定。

近年來，受國際建筑業放寬市場準入條件的影響，在我國，改革建筑市場主體準入制度，簡化建筑業企業資質類別和等級設置，優化資質管理的呼聲也越來越高，2017年國務院辦公廳發布的《關于促進建筑業持續健康發展的意見》明確指出，要有序發展個人執業事務所，強化個人執業資格管理，推動個人執業保險制度，優化資質管理，進一步簡化工程建設企業資質類別和等級設置，減少不必要的資質認定。該意見明確了建筑業資質管理改革的發展方向，標志著國家對工程資質管理正在進行改革，特別加大了施工勞務企業資質改革力度。住建部2014年11月6日發布的《建筑業企業資質標準》要求對施工總承包建筑業企業和專業承包建筑業企業實行嚴格的資質管理，而對施工勞務資質則明確規定不分類別和等級，并將腳手架架設作業和模板作業納入專業承包范圍。2020年11月30日住建部印發了《建設工程企業資質管理制度改革方案》，將施工勞務企業資質改為專業資質，由審批制改為備案制。2021年6月29日住建部辦公廳發布了《關于做好建筑業“證照分離”改革銜接有關工作的通知》規定，自2021年7月1日起，建筑業企業施工勞務資質由審批制改為備案制。由我國上述建筑企業資質管理改革的相關政策來看，總體趨勢是逐步放寬對施工勞務資質的強制性約束。山東省住建廳發布的《山東省建筑業勞務用工制度改革試行方案》明確規定，自2021年1月1日起取消勞務企業資質。國家對施工勞務企業資質管理進行改革及部分省市取消勞務企業資質，意味著施工勞務企業進入建筑市場承包建設工程不再受市場準入資格的限制，司法實踐中，不再適用《建筑法》《民法典》第791條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》〔以下簡稱《解釋（一）》〕第5條的規定，以勞務企業沒有資質為由認定其簽訂的建設工程合同無效。

三、建設工程合同約定的價款低于工程成本的問題

對于建設工程合同約定的價款低于工程成本的問題，《民法典》沒有涉及。《招標投標法》第33條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標。”國務院《建設工程質量管理條例》第10條規定：“建設工程發包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。”

最高人民法院發布的2011年《全國民事審判工作會議紀要》規定了建設工程施工合同約定的價款低于建設工程成本的，違反了《招標投標法》第33條和國務院《建設工程質量管理條例》第10條的強制性規定，合同條款無效。對于該規定司法實務中爭議不大，但對該規定的適用難度比較大，焦點問題是如何確定建設工程的成本，建設工程報價與那種成本相比較，即是說，建設工程成本如何確定，會議紀要并未明示。建設工程實務中，工程成本大致可分為定額理論成本、企業預算成本和行業平均成本。定額理論成本一般是行業主管部門根據一個時期當地建筑行業建筑業企業的平均生產水平為據編制的，沒有考慮每個建筑施工企業的個體差異，兩者相比是不科學的。每個建筑企業的經營管理成本是不同的，顯然也不能適用行業平均成本。我們理解法律規定的低于成本應是指投標人完成投標建設工程項目所支出的企業個別成本，而不能理解為低于建筑行業的社會平均成本，如果投標人或者施工人以合同定價低于建筑行業社會平均成本為由主張合同無效，不應予以支持。因為每個建筑施工企業或者投標人的管理水平、技術能力與施工條件各有差異，即使完成同樣的招標工程項目，其個別成本也不可能完全相同，造成個別成本與行業平均成本存在差異，這是市場經濟競爭環境下的正常現象，因此只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使低于行業平均成本，也是完全可能的，故投標人不能以報價低于行業平均成本為由主張合同無效。最高人民法院民一庭的意見亦認為，《招標投標法》第33條所稱的低于成本，是指低于投標人為完成投標項目所需支出的個別成本。投標人以中標合同約定價格低于社會平均成本為由，主張符合《招標投標法》第33條規定的情形，合同約定的價格條款無效的，不予支持。①參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》 （總第60輯），人民法院出版社2015年版，第157頁。

建筑施工企業的報價或者與發包人訂立合同約定的價款是否低于個別成本，應當由建筑企業、投標人或者承包人承擔舉證證明責任，如果不能舉證證明個別成本低于合同約定的價款，其主張合同無效的，不應予以支持。司法實務中有些建筑企業為了舉證證明報價低于個別成本，往往通過司法鑒定的方式確定個別成本，但如果該司法鑒定意見是依據建筑行業行政主管部門頒布的工程定額標準和建筑市場價格信息為據編制的，反映的仍是當地建筑市場的社會平均成本，承包人或者投標人不能據此以合同價款低于個別成本為由主張合同無效。②參見南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第884號民事裁定書。

關于通過招投標簽訂的建設工程施工合同中，中標價低于成本價的如何處理，也是實務中存有爭議的問題。建設工程實務中，有些建筑企業主張其投標時所投的是“虧損標”，中標合同訂立或者履行后，中標人往往主張中標價低于成本應認定無效，或者要求發包人據實結算。建筑企業在投標時為了取得競爭優勢，往往以企業成本為基準將投標分為盈利標、保本標和虧損標，虧損標也是投標報價的一種，但虧損標是否低于企業成本，僅是投標人單方做出的測算，其承建的建設工程成本如何核算，目前沒有科學的辦法，因此，很難以虧損標低于企業個別成本認定價格條款無效。但實務中通過司法鑒定的方式能夠對中標價是否低于成本作出評估和測算。如中標合同履行后，當事人申請分別按照中標合同價格和據實結算對工程造價進行評估，若按兩個標準評估的工程價款差距比較大，一般可以認為施工合同中價格低于成本，但鑒于此種情形下合同多數已履行完畢，不宜認定合同無效，可以結合兩種評估結果的平均值確認工程價款數額，防止發包人和承包人的權利義務出現嚴重失衡。如最高人民法院再審的鄭豫置業和管城公司建設工程施工合同糾紛案中，一審法院分別以中標確定的合同定價和據實結算方式進行了工程造價鑒定，結果兩種標準確定的工程造價數額相差1000多萬元，法院最終按照兩種鑒定意見的平均值確定了爭議的工程價款數額，相對比較公平和合理。

此外，值得注意的是，不能用招標人在招標時的標底作為認定投標價低于成本的標準，標底和成本不是一個概念，標底是招標人根據招標項目的具體情況自行編制或者委托中介機構編制的完成招標項目的預期價格，本身由成本、利潤和稅金組成，低于標底并不意味著低于成本，很多招標人招標時不設定標底，即采用無標底招標，此外，不同的建筑企業施工相同的工程所支出的成本不同，企業的管理、技術水平比較高，即使投標價格比較低，也可能獲得相應利潤，反之亦然。

四、必須招標的建設工程項目范圍問題

《民法典》第790條規定：“建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。”該規定屬于引致性規定，即建設工程實行招標發包的應適用招標投標法的規定。

司法實踐中，適用招標投標法規制建設工程招標投標活動，遇到的首要問題就是哪些建設工程需要進行強制性招標發包。《招標投標法》第3條雖然明確規定了必須或者必須招標的建設工程項目的范圍，但因該規定過于原則，2000年4月原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委第3號令，業界通常稱為3號令），在招標投標法規定的框架內進一步明確了強制性招標建設工程項目的范圍，但因該規定屬于部門規章，法律效力層次比較低，又難以作為認定必須招標建設工程項目的依據，導致司法實務中對哪些建設工程項目屬于必須招標的范圍在理解與認識上存有分歧，特別是商品房建設工程項目，國家計委的上述規定將商品房工程項目界定為社會公共利益的范圍，必須進行招標發包，很多承包人在工程施工完畢后，往往主張施工合同違反了招投標法的強制性規定，訂立的施工合同無效，主張據實結算，以此獲得高于約定價款的工程造價。對此不少法官認為，商品房建設工程項目僅涉及特定當事人之間的利益，將此界定為社會公共利益的范圍沒有法律依據，也就不應將此列為必須招標的范圍，但司法實務中不少法官還是傾向將商品房建設工程項目列為必須招標或者強制招標的工程項目范圍。

隨著國務院“放管服”和建筑業改革的深化，適度放寬必須招標的建設工程項目范圍的呼聲比較高。2018年3月國家發改委會同國務院有關部門對3號令進行了修訂，報請國務院批準發布了《必須招標的工程項目規定》（發改委16號令），于2018年6月1日施行。該規章與3號令相比，主要有三個方面的變化：一是縮小了必須招標項目的范圍，項目范圍與3號令相比大幅縮減，如將《招標投標法》第3條規定的“全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目”，明確為使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目，以及使用國有企事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。二是提高了必須招標項目的規模標準，將施工的招標限額提高到400萬元人民幣以上，將重要設備、材料等貨物采購的招標限額提高到200萬元人民幣以上，與原3號令相比翻了一番。三是明確全國執行統一的規模標準，各地不得另行調整。由此來看，國家對必須招標的建設工程項目有縮減的趨勢，主要限于政府采購的工程項目或者以財政資金投資的建設工程項目。2018年6月6日經國務院批準，國家發改委發布了《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》 ，對基礎設施和公用事業工程項目的必須招標范圍作了進一步明確。為正確實施上述兩個規范性文件，國家發改委出臺了《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好〈必須招標的工程項目規定〉和〈必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定〉實施工作的通知》。這是目前最新的規范必須招標建設工程項目范圍的規范性文件，可以作為司法實務中認定必須招標建設工程項目范圍的參照依據，但司法實務中判斷涉案工程項目是否屬于必須招標的工程項目，法條依據仍是《招標投標法》第3條的規定，是否完全符合國家發改委行政規章的規定，由法院根據訟爭建設工程的投資規模、資金來源、工程用途等因素予以確定。對于不屬于《招標投標法》第3條規定的必須招標的工程項目，當事人在招標投標前簽署的建設工程施工合同一般應認定有效。①參見海天建設集團有限公司、云南金豐谷置業有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終475號民事判決書。

對于商品住宅工程項目是否屬于必須招投標的范圍，傳統司法實踐中爭議較大。對于使用財政資金或者國有資產投資的商品住宅項目，屬于《招標投標法》第3條規定的必須招標的建設工程項目范圍毋庸置疑。但是，對于以非國有資金投資的商品住宅項目，是否屬于必須招標的范圍則認知不同。國務院《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國發〔2017〕第19號）指出，改革招標投標監管方式，調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包。根據該意見，在民間資金投資的建設工程項目中，業主或者建設單位有權自主決定發包方式，因此，對民間投資的建設工程項目，不宜嚴格按照國家發改委的行政規章的規定，認定建設工程合同違反了招標投標法的規定而無效。①參見北海恒立房地產開發有限公司、廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申2821號民事裁定書、成都成飛建設有限公司、都江堰市大發實業有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申6227號民事裁定書。

司法實務中值得關注的是，不屬于必須招標的建設工程采用招投標方式確定發包的，是否適用招投標法的規定。招投標作為建設工程合同的競爭性締約方式，我國招標投標法并未規定必須招標的建設工程項目發包才適用該法的規定，不屬于必須招標范圍的建設工程項目，發包人與承包人自愿采用招投標方式訂立建設工程施工合同的，也要遵循該法的規定，這是毋庸置疑的。《解釋（一）》第23條規定：“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容的，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持。”前述規定只是明確了若當事人對不屬于必須招標的建設工程項目，自愿選擇按照招標投標法規定的招投標方式發包建設工程的，也應依照中標合同的約定結算工程價款。但是，此種情形下，對于違反招標投標法強制性規定訂立的建設工程合同的效力如何認定，司法解釋未明示。最高人民法院（2020）最高法民終534號民事判決書認為，非必須招標的建設工程，發包人、承包人雙方在招標前簽訂的合同有效。依據招標投標法的規定，先定后招是虛假招標，屬于中標無效的情形，標前簽訂的施工合同應依法認定無效，但對于非必須招標的工程項目而言，最高人民法院的裁判觀點顯然與招標投標法的規定不一致，由此可見，對于非必須招標的工程項目，當事人自愿選擇采用招標發包方式，但工程招投標違反招標投標法強制性規定的，并不宜認定合同無效。

目前司法實務中爭議較大的問題主要有：一是建設單位或者發包人采用招投標方式確定中標人后，反悔不與中標人訂立建設工程施工合同，此時招標人應當承擔何種責任，一種意見認為是違約責任，另一種意見認為是締約過失責任。比較主流的意見認為發包人應當依法承擔違約責任，這是因為建設工程項目履行招投標程序，發包人發出中標通知書后，依照《招標投標法》第46條的規定，該中標通知書對招標人和中標人均具有法律約束力，且中標通知書本身即是中標合同，并依法有效成立，此種情形下不論招標人還是中標人反悔均應承擔違約責任。實務中操作難度較大的問題是因雙方并未依據中標通知書的約定訂立建設工程施工合同，而中標通知書往往對違約責任條款約定不明，請求違約方承擔違約責任存在著合同依據不足的問題。二是是否存在黑白合同，實務中也有不同意見，但主流意見認為，只要當事人雙方自愿選擇采用招投標方式訂立建設工程合同，就應受法律的約束，雙方自然不能再訂立與中標合同實質性內容相背離的合同，即此種情形仍存在黑白合同的問題。《解釋（一）》第23條的規定確認了對非必須招標的建設工程項目采取招投標方式發包的，仍應按中標合同作為結算依據，亦由此明確了此種情形“黑白合同”的處理原則。

五、建設工程合同與招投標文件的關系問題

通過招投標方式發包的建設工程項目，雙方依據中標文件簽訂建設工程合同后，如果合同的主要條款出現欠缺或者約定不明，如何填補合同漏洞，是司法實踐中經常遇到的問題。采用招投標方式簽訂建設工程施工合同，實質是一種競爭性締約方式，特別是采用公開招標的更是如此。按照民法學界通說，招標屬于邀約邀請，招標人提出具體的招標要求，邀請多個投標人對其發出要約；投標屬于要約，是投標人接受招標人的招標條件希望與之簽訂合同的意思表示，是響應招標文件實質性內容作出的應答，其內容是對招標文件的映射，而中標屬于承諾，是對選定的中標人的確定。投標人一旦經過競價中標即完成了建設工程合同的締約過程。這種締約方式就決定了當事人之間簽訂的建設工程合同內容須與招標文件、投標文件、中標文件相一致。對此《招標投標法》第46條規定，招標人和中標人應當按照招標文件和投標文件訂立書面合同。國務院《招標投標法實施條例》第75條亦作了類似規定。按照上述規定，招投標文件共同確定了建設工程合同的內容，招標人與中標人訂立的建設工程合同只是對招投標文件的確認和固定，招標人與中標人不按照招標文件和投標文件訂立合同，或者建設工程合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款與招投標文件的內容不一致，以及另行訂立背離合同實質性內容的其他協議的，均違反了招標投標法等法律法規的強制性規定，應認定合同無效。根據建設行政主管部門、國家工商行政主管部門聯合發布的建設工程合同示范文本，以及國家發改委等九部委聯合發布的《標準施工招標文件》第四章規定的合同條款及格式，招投標文件都是建設工程合同文件的組成部分，而且在合同文件的優先順序上，招投標文件僅次于建設工程合同中的協議書和中標通知書。根據建設工程合同與招投標文件之間的關系，在建設工程合同出現約定不明或者漏項，以及對合同內容出現理解不一致時，應參照招投標文件填補漏洞，或者對合同內容作出解釋。

《解釋（一）》第22條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”按照招投標程序訂立的建設工程施工合同，其實質性內容應當與招標文件、投標文件和中標通知書是一致的，這是招標投標法的必然要求，也是體現當事人之間真實意思表示的應有之義。依據國家有關部門發布的《建設工程施工合同示范文本》的規定，招投標文件、中標通知書本身也是建設工程施工合同的組成部分，且合同的初始文件，也是最能夠反映招標人、投標人最初真實意思表示的合同文件，因而當事人此后簽訂的建設工程施工合同的實質性內容與招投標文件、中標通知書不一致時，以最初形成的合同文件作為結算工程價款的依據，最能體現當事人之間的意思自治，因此，《解釋（一）》第22條的規定符合招標投標法的規定。適用該規定需要注意的是：一是建設工程的招投標活動須符合招標投標法的規定，即招投標活動合法有效，若招投標活動本身無效，則不能適用該規定；二是當事人簽訂的建設工程施工合同與招投標文件、中標通知書不一致，主要是指合同實質性內容不一致，即《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》〔以下簡稱《解釋（二）》〕第1條規定的工程范圍、建設工期、工程價款和工程質量不一致，而非指合同的全部內容不一致，特別是施工合同約定的價款與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款不一致的，應以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據。①參見趙國強、青海三榆房地產集團有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終80號民事判決書。三是對于建設工程施工合同中約定的實質性內容之外的其他權利義務不一致時，如違約條款、損害賠償條款等，是否可以參照招投標文件、中標通知書的約定處理，司法解釋未明示，這不能一概而論，需要結合當事人的約定以及合同文件的解釋順序確定當事人的權利義務關系。

六、轉包、違法分包及出借資質情形下的管理費問題

根據住建部和財政部發布的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標〔2013〕44號）的規定，建筑安裝工程費，按照費用構成要素劃分，由人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金組成，其中企業管理費是指建筑施工企業組織施工生產和經營管理所需的費用和支出，包括集體福利費、夏季防暑降溫、冬季取暖補貼、上下班交通補貼等各項費用。在建設工程施工合同正常履行的情形下，企業管理費體現了建筑施工企業的管理成本，屬于建設工程造價中的間接費用，是工程造價的組成部分，建設單位應當向承包人支付管理費，這是毋庸置疑的。但是，在承包人、專業分包人將工程非法轉包或者違法分包給實際施工人，以及建筑施工企業出借資質的情況下，承包人、專業分包人及出借資質的建筑施工企業等是否有權主張合同約定的管理費用，最高人民法院先后出臺的兩個司法解釋，及《民法典》施行后修正的司法解釋均未置明文規定，造成司法實踐中對于管理費的問題處理存在較大爭議。

（一）管理費是否屬于非法所得，應否收繳的問題

承包人、專業分包人將工程非法轉包或者違法分包給實際施工人，以及建筑施工企業出借建筑施工資質給他人的行為，本身屬于違法行為，具有不法性，應當給予否定性評價，而且不論承包人、專業分包人，出借資質的建筑施工企業，還是接受轉包、違法分包的實際施工人，及借用資質的施工人，對該違法行為是明知的，可以說，工程轉包、違法分包及借用資質等違法違規行為均是當事人故意所為。在各方當事人存在明顯過錯的情況下，不論是否支持給付管理費的訴求，均有變相支持違法違規行為之嫌，使得在司法實務中對于管理費的處理處于兩難境地。司法實踐中，不少法院和法官主張適用《解釋》第4條的規定處理，即承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建設施工企業的名義與他人簽訂的建設工程施工合同，不僅應依法認定合同無效，而且法院可以依據原《民法通則》第134條的規定收繳當事人已經取得的非法所得。但是，適用該司法解釋的規定，須首先明確合同約定的管理費是否屬于非法所得。民法上的非法所得，一般是行為人違反法律規定和公序良俗原則而取得的不法利益或者不合法收入，而轉包、違法分包及出借資質合同中約定的管理費，一般是各方當事人自愿約定的。盡管轉包、違法分包和出借資質等行為違反了《民法典》《建筑法》的強制性規定，但對于管理費的約定是各方當事人真實的意思表示，而且《建筑安裝工程費用項目組成》也將管理費納入工程造價的組成部分，由此可見，在轉包、違法分包及出借資質合同中約定管理費本身具有適法性。此外，從合同的實際履行來看，盡管轉包、違法分包及出借資質合同的合法性，在法律價值評判上應予以否定，但工程項目建設中的管理成本是客觀存在的，也是必然發生的，因此，筆者不贊同將轉包、違法分包及借用資質合同無效情形下約定的管理費，認定為非法所得，并適用民事制裁措施予以收繳。筆者從事建設工程合同糾紛司法審判實踐的二十余年中，尚未遇到收繳管理費的相關案例，《民法典》施行后，最高人民法院修正的《解釋（一）》也刪除了該規定，反映了最高人民法院對該問題的基本處理態度。

（二）承包人主張轉包和違法分包合同中約定的管理費能否支持的問題

對于承包人、專業分包人請求接受轉包或者違法分包的實際施工人給付約定管理費的應否予以支持，司法實踐中有兩種做法：一是支持承包人、專業分包人的請求，主要理由是承包人、專業分包人雖將工程轉包或違法分包給實際施工人，但其實際參與了工程管理，支付了管理成本，實際施工人有義務按約定向承包人、專業分包人支付管理費；二是不支持承包人、專業分包人的請求，主要理由是轉包、違法分包是我國《建筑法》等法律法規明令禁止的行為，按照不能讓違法者得到不當利益的原則，承包人主張實際施工人給付轉包或者違法分包合同約定的管理費的訴求不應獲得支持。如2018年《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第6條規定：“出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。”

司法實踐中的主流做法是視情形支持承包人、專業分包人的訴求。這是因為，承包人、專業分包人將工程轉包或者違法分包給實際施工人，雖是違反《建筑法》等法律法規強制性規定的行為，但實際施工人接受轉包或者違法分包，也是違法行為，況且一般情況下承包人、專業分包人為取得合同項下的工程，一般要投入一定的人力、物力，如參加投標、訂立合同、參與施工管理、組織工程竣工結算和驗收等，最終還要承擔工程質量的保證責任等，承包人、專業分包人為此付出一定的管理成本，而且管理費中一般還包含了規費和稅金等，因而對于承包人、專業分包人主張實際施工人給付施工合同約定的管理費的訴求一般予以支持。最高人民法院審理的類案裁判意見也認為，盡管轉包或者違法分包合同無效，但承包人依照合同約定履行了一定的管理職責，付出了管理成本，可以要求在給付實際施工人的工程款中扣除約定的管理費。①參見鄒有華、云南云投生態環境科技股份有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申2709號民事裁定書。在工程完工、且結算已經完成的情況下，如果實際施工人以涉案合同約定的管理費條款無效為由請求承包人或者轉包人返還管理費的，一般不應予以支持。但是，若承包人、專業分包人將建設工程轉包或者違法分包給實際施工人后，就涉案建設工程未履行任何經濟、技術、管理上的義務和責任，甚至工程驗收和結算等都是實際施工人與發包人進行的，承包人據此主張實際施工人給付管理費的，應不予支持。

（三）出借資質或者掛靠情形下施工合同約定的管理費應否支持的問題

對于承包人出借資質給其他建筑施工企業，即承包人與其他建筑施工企業、自然人形成資質經營掛靠關系的，承包人能否主張合同約定的管理費，則與前述情形有所不同。在建設工程掛靠經營關系中，部分資質借用人一般具有相應的建筑施工資質，只是因受到各種因素的限制，才以承包人的名義或者借用承包人的資質證書承攬工程。即使是不具有建筑施工資質的自然人，一般也是以出借資質的建筑業企業的名義與建設單位或者其他主體訂立施工合同，并以出借資質的建筑業企業的名義對工程項目進行施工，參與工程竣工驗收或工程價款結算等，因此，借用資質的施工人與建設單位或者工程發包人一般形成事實上的建設工程合同關系。修正后的《解釋（一）》沒有將借用資質的建筑業企業或自然人納入實際施工人的范圍。

對于采用借用資質或者資質掛靠形式訂立的建設工程施工合同，依照《解釋》第4條的規定，一般應認定無效。當前建設工程實務中，在建設工程資質掛靠經營關系中，建設工程合同雖然是以資質出借企業的名義訂立的，而工程項目本身一般是由借用資質的施工人獨立完成施工的，出借資質的建筑業企業一般對工程不承擔經濟、技術、管理上的義務和責任，也就是說，出借資質的建筑業企業沒有就建設工程施工合同的履行支出管理成本，因管理費本身是建設工程造價的組成部分，在掛靠出借資質合同無效的情形下，若支持資質出借人有權取得管理費，顯然屬于允許資質出借人因違法而獲利，而且管理費作為資質借用人應得工程價款，是其勞動付出所得，由資質借用人取得更為公平合理，有利于遏制資質出借行為，因而對資質出借人主張管理費的，原則上不予支持。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第6條明確規定：“出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。”

但是，若資質出借人持有證據證明其在建筑工程施工中存在著參與施工管理的行為，如代付工人工資、支付建筑材料費用、參與工程結算和竣工驗收等，表明其為建設工程施工支出了相應的管理成本，可以參照雙方的約定，支持被掛靠人關于管理費的訴訟請求。①參見陜西煜塬建筑工程有限公司、西北建設有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申2954號民事裁定書。

（四）約定的管理費過高能否調減的問題

當事人在合同中約定了管理費，一般應尊重當事人的意思自治，參照合同約定對管理費進行處理。因管理費是建設工程成本的組成部分，性質上不是違約金，故一般不存在調減的問題，但實踐中也確實存在當事人在合同中約定的管理費比例過高，有些合同約定的管理費甚至達到工程造價的18%至20%，而承包人等在工程施工中實際履行管理職責較少，實際施工人或資質借用人申請法院調減管理費數額的情形。法院應否支持當事人的主張，依職權調減約定的管理費數額，一般要綜合考慮各方當事人之間的利益關系，結合合同約定、實際履行情況、實際施工人獲利情況等因素，酌情對合同約定的管理費進行調整，但此種管理費數額的調減，是法院運用司法自由裁量權干預當事人之間意思自治的結果，與違約金的調整具有本質的不同，不能相互混淆。

七、建設工程施工合同無效后的工程價款結算問題

《解釋》第2條對無效建設工程合同的工程價款結算問題作了明確規定，《民法典》第793條借鑒了司法解釋的規定，明確了建設工程合同被依法認定無效后，但是建設工程經驗收合格的，工程價款結算參照建設工程合同中有關工程價款的約定，采取折價補償的方式支付給承包人。《民法典》的該規定，在民事基本法層面明確了無效建設工程施工合同情形下工程價款結算的基本原則及工程價款請求權的行使規則。

（一）建設工程施工合同無效后工程價款結算的一般原則

《解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效后工程價款結算的一般原則，即建設工程施工合同被認定無效后，建設工程經竣工驗收合格的，可以參照合同約定的工程價款進行結算，司法解釋由此確定了建設工程質量與工程價款掛鉤的工程價款一般結算原則。《民法典》第793條的規定與前述司法解釋的規定雖然表述不同，但處理原則實質是一致的，比較而言，《民法典》第793條的規定包括以下內容：

一是《民法典》的規定更符合無效合同的法律效果。由司法解釋規定的“參照合同約定支付工程價款”表述為“參照合同關于工程價款的約定折價補償”，更符合無效合同的法律效果和處理原則。《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”建設工程施工合同具有特殊性，雖然合同被確認無效，對物化到建設工程上的建筑材料、人工和機械等費用是無法原物返還的，只能采取折價補償的方式予以返還。該處修改不僅進一步明確了無效合同下建設工程價款的法律性質，而有利于消除司法實踐中普遍存在的“無效合同有效處理”的錯誤認識，使無效建設工程施工合同的處理更符合民法基本法理。

二是《民法典》的規定更明晰了參照合同約定的范圍。司法解釋規定的“參照合同約定支付工程價款”，對參照無效合同的條款范圍語焉不詳，容易造成司法實務中對該規定的理解比較寬泛，不僅無效合同約定的工程價款條款可以參照，其他合同條款也可以參照。《民法典》對參照無效合同約定條款的范圍進行了限縮性規定，明確了只有工程價款的約定條款可以參照，不包括其他無效合同條款。據此規定，參照合同約定的價款結算針對的是工程價款的計價辦法、計價標準，而非付款條件、付款方式、付款期限和節點，合同約定的付款條件是否成就均不影響當事人請求按照合同約定結算工程價款。①參見最高人民法院（2013）民一終字第93號民事判決書。就是說，參照合同約定結算一般是指工程價款的計價辦法、計價標準，而合同約定的付款條件、付款方式、付款時間節點等內容，在建設工程施工合同被認定無效后，不屬于參照適用的范圍。這是因為合同無效情形下，參照合同約定的條款進行處理，是對《合同法》第58條規定的折價補償數額確定的一種法律推定，主要針對的是折價補償的數額，其他無效合同約定的內容不再具有適用效力。②參見肖春佑、臨泉縣人民政府建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申1218號民事裁定書。

三是《民法典》的規定進一步明確了行使工程價款請求權的主體。由司法解釋規定的“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，修改為“可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。依據該規定，不僅工程承包人可以請求參照建設工程施工合同約定的工程價款進行結算，工程發包人也可以請求參照施工合同的約定結算工程價款，也就是說，有權參照合同關于工程價款的約定折價補償給承包人的，既可以是工程承包人，也可以是工程發包人。一般認為，建設工程合同無效但建設工程經驗收合格的情形下參照合同約定結算工程價款是司法解釋和《民法典》確定的工程價款結算的一般原則，而且不論發包人還是承包人均有權請求參照合同約定結算工程款，但該規定并非工程價款結算糾紛的沖突解決規范，不論當事人雙方是否主張，是否同意參照合同約定結算，法院都會將此規定作為裁判依據，除非雙方另行達成結算協議。但《民法典》確立的無效建設工程施工合同工程價款的處理原則，僅適用于建設工程經驗收合格的情形，對于建設工程未經竣工驗收合格的，若當事人各方就工程價款結算達不成協議，一般仍需采用委托司法鑒定的方式結算工程價款。

四是《民法典》的規定擴張了參照合同關于工程價款約定結算的范圍。由司法解釋規定的“建設工程經竣工驗收合格”修改為“建設工程經驗收合格”，拓展了無效合同情形下工程價款結算的范圍。“經竣工驗收合格”往往通常理解為承包人施工的全部工程已完工，并業經竣工驗收，此時才能參照合同關于工程價款的約定進行折價補償，但建設工程實務中，有些分部分項工程在建過程中即進行了驗收并質量合格，也有些建設工程未完工，承包人即撤場，但各方當事人對已完工的工程進行了驗收并質量合格。前述情形下，依照《民法典》第793條的規定，也可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，即是說建設工程未竣工的情況下，部分在建工程經驗收合格的，工程價款的結算也適用該規定。同時，依據《民法典》第799條的規定，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建設工程經驗收不合格或修復后經驗收不合格的，不存在參照合同關于工程價款的約定折價補償的問題，只能按照過錯賠償合同無效造成的損失；修復后經驗收合格的，依照《民法典》第793條第2款的規定，由承包人承擔修復費用，并可以參照合同關于工程價款的約定行使折價補償請求權。

《民法典》規定了無效建設工程施工合同下工程價款結算的一般原則，但是，建設工程施工合同被依法認定無效，當事人之間就已完工程的價款結算達成的結算協議，一般屬于具有獨立性的約定，故即使建設工程施工合同被認定無效，該協議對當事人仍具有約束力。①參見昌寧縣珈源電力開發有限公司、保山市辛街建筑工程有限責任公司合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申3395號民事裁定書。

建設工程施工合同被認定無效后，施工合同中約定的工程價款結算條款能否有效適用，司法實務中存在不同的理解，有的認為該結算條款屬于《合同法》第98條規定的清理條款，仍具有適用的效力。但最高人民法院類似案例的裁判意見對此認為，《合同法》第98條關于合同中結算和清理條款的規定，并不涵蓋合同無效情形，當事人一方關于雙方簽訂的合同雖無效，但其中清理條款有效的主張沒有法律依據，雙方在合同中關于承擔違約責任的約定，也因該合同無效而無約束力。①參見朱華云、長春建工新吉潤建設有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申331號民事裁定書。合同無效不同于合同解除，合同解除的情形下，工程結算條款可以視為《合同法》《民法典》規定的清理條款繼續適用，但建設工程施工合同被依法認定無效時，相關的結算條款自然也應認定無效，否則有違無效民事法律行為的基本法理。

（二）多份建設工程施工合同均無效時的工程價款結算問題

實踐中基于建設工程施工合同的特點所致，當事人之間存在多份建設工程施工合同的情形非常普遍。《解釋》第2條和《民法典》第793條僅是確定了參照合同約定的工程價款條款作為結算工程價款的依據，但同一建設工程項目中如果存在多份建設工程施工合同，而多份合同均被認定無效，此時以哪份合同作為結算依據，在實務中當事人間往往爭議很大。《解釋（二）》第11條對此作了具體規定，確立了實際履行合同優先和最后簽訂合同優先的原則。適用該司法解釋時需要注意的是：一是多份建設工程施工合同存在于同一建設工程中，也就是說多份合同所指向的是同一建設工程，雖然存在多份合同，但工程的范圍、設計、質量等內容沒有發生變化或者實質性變化；二是多份建設工程施工合同的主體應當是指同一建設工程的發包人和承包人及相關利害關系人，包括借用資質、轉包、違反分包情形下簽訂的施工合同，若承包人不一致，則不具有適用該規定的空間，如承包人沒有履行完施工義務退場后，交由另一建筑施工企業繼續施工，發包人與新接受工程的承包人簽訂的合同，雖然同一建設工程，但不屬于司法解釋適用的情形；三是建設工程質量經竣工驗收合格，這與《解釋》第2條規定的精神相一致；四是對于實際履行的合同難以確認的，應當以最后簽訂的合同作為結算依據。實踐中對于哪份合同屬于實際履行的合同往往難以確定，這是建設工程實務普遍存在的現象，在此情形下則以最后簽訂的合同作為結算依據。

（三）建設工程施工合同無效后損失賠償的認定問題

《解釋》第2條和《民法典》第793條僅明確了無效合同的工程價款結算參照合同約定的計價辦法、計價標準，而對于無效合同約定的因違約產生損失的計算方法等內容可否作為參照依據，《民法典》和司法解釋未置明文規定，司法實務中爭議較大，因為違約損失的計算方法一般都是在違約責任條款中加以約定的，這涉及建設工程施工合同被認定無效的情形下，違約責任條款能否參照適用的問題。司法實踐中有些高級人民法院發布的指導意見明確可以參照合同約定確定損失的大小。如《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》規定，建設工程施工合同無效，但按照《解釋（一）》第2條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程價款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

建設工程施工合同被認定無效后，依據原《合同法》第58條的規定，一方給對方造成損失的應當予以賠償。按照學界通說，建設工程施工合同被認定無效后，受到損失一方請求對方承擔的損失賠償責任系締約過失責任，損失范圍一般限于實際損失以及締約中產生的各項費用，如承包人主張的實際支出損失、停工窩工損失等；發包人主張的實際支出費用、延誤工期的損失、工程質量導致的損失等。對損失的范圍應按照“誰主張，誰舉證”的原則，由主張損失的一方當事人承擔舉證責任，然后再按照造成建設工程施工合同無效的過錯程度大小以及因果關系等作出認定。實踐中有些損失數額可以通過當事人舉證加以確定，而有些損失數額則難以通過當事人舉證加以確定，而規范的建設工程施工合同一般會對違約損失的計算方法作出約定，如因發包人違約給承包人造成的實際支出損失、停工窩工損失等，因承包人違約給發包人造成的實際支出費用、延誤工期損失和工程質量缺陷損失等。《解釋（二）》第3條規定：“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。” 據此規定，在當事人不能通過舉證確定損失數額的情形下，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，可以以合同約定作為參照適用的依據，但裁判時需要考量雙方當事人的過錯程度，以及過錯與損失大小之間的因果關系等因素，從而與《解釋（一）》確立的無效建設工程施工合同的處理原則相對應。

八、建設工程分包合同約定的“背靠背條款”的性質和效力問題

“背靠背條款”，一般是指雙方在合同中約定，付款方的付款時間、金額、方式等以第三方給付付款方為條件。“背靠背條款”在各類合同中均可能出現，但建設工程合同中最為典型和突出。建設工程合同中“背靠背條款”是指，在建設工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的結算條款中約定業主支付前提條款，即承包人在收到業主（建設單位）的付款后再向分包商支付工程價款，即承包人向分包人或者實際施工人支付工程價款的前提條件是收到發包人支付的工程價款，有人將此形象比喻為“上流有水，下流支付”的條款。實務中分包合同如約定“以建設單位審計結果為準”“按照建設單位付款進度支付工程款”等均屬于此類條款。

在分包合同中約定“背靠背”條款的情形下，一旦分包人或者實際施工人因工程結算產生爭議，承包人往往以該條款進行抗辯，拒付分包人或者實際施工人工程價款。這就涉及“背靠背條款”的法律性質、法律效力以及承包人不當阻卻條款成就產生的爭議如何處理問題。由于現行建設工程法律法規對“背靠背條款”的法律性質和效力未置明文規定，使得上述爭議的解決缺乏統一的裁判依據。

（一）“背靠背條款”的法律性質

“背靠背條款”的法律性質，主要有附期限和附條件兩種觀點。附期限說的主要理由是在工程質量合格的前提下，業主支付工程價款應為確定的事實，僅是付款期限長短的問題。附條件說的觀點則認為，“背靠背條款”以獲得業主付款作為支付條件，本身包括了承包人無法獲得業主付款就無需支付的含義。筆者贊同附條件說，因為建設工程分包合同中約定的典型“背靠背條款”一般包含以下內容：承包人在收到業主支付的工程價款后，扣除相應的管理費后于某日內支付給分包人，業主未付款的，承包人拒絕支付分包人工程價款；或者根據業主付款的進度，承包人按照相同比例向分包人付款，業主未支付的，分包人不得請求支付工程款。從當事人在建設工程分包合同中約定的上述內容看，承包人向分包人支付工程價款的時間依發包人的付款時間而定，若發包人向承包人的付款條件成就，才能促使承包人向分包人的付款條件成就，可見承包人的付款行為并非必然發生的事實，故當事人在合同中約定的“背靠背條款”在法律屬性上系其自行約定的條件，而非民法意義上具有確定性的期限，因此，將“背靠背條款”理解為附履行條件的條款，即在業主支付工程款這一條件滿足后，承包人才有義務向分包人支付工程款，更符合當事人的真實意思。

（二）“背靠背條款”的法律效力

對“背靠背條款”的法律效力如何認定，司法實務中存在很大爭議。一種意見認為，該約定符合民法總則規定的附條件的民事法律行為，不違反法律法規的禁止性規定，應是有效的。如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》認為，分包合同約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及分包人支付工程款的事實負有舉證責任。另一種意見認為，該條款是承包人濫用其總包地位和權利，強迫分包商訂立，違反了合同相對性原則，也不符合公平原則，應認定無效。①參見廣州市第二工程有限公司與黃岡中學廣州學校建設工程施工合同糾紛案，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民終字第12號民事判決書。“背靠背條款”雖然可能是當事人間的真實意思表示，但該條款約定將分包人支付價款為條件本身對分包人而言面臨極大風險，明顯對分包商是不利的，故有觀點認為，“背靠背條款”有悖于公平原則和風險共擔原則，應認定無效。②參見金鴻濤與青島海沃置業有限公司、金德龍建設工程分包合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申1123號民事裁定書。

筆者認為，“背靠背條款”所附條件或者期限不應理解為《民法典》規定的附條件或者附期限的民事法律行為，民事法律行為中的附條件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背條款”是當事人自行約定的履行付款義務的前提條件，即履行條件，不應涉及該條款是否生效或者效力問題。在建設工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背條款”沒有違反《合同法》第52條的規定，原則上應認定有效。因為此種合同約定條款無明確的法律法規禁止性規定，只要是當事人之間的真實意思表示，應認定有效。但是在建設工程施工合同以及分包合同無效的情形下，“背靠背條款”原則上也應認定無效。在“背靠背條款”有效的情形下，對于分包人請求承包人支付工程價款的，承包人應當承擔更多的舉證責任，即承包人負有舉證證明分包人未付款的舉證責任，這是因為分包人何時付款、付款多少、均來源于分包人與承包人的合同約定，分包商無從知曉，因而承包人應對發包人的付款事實的是否存在負有舉證義務。根據附條件民事法律行為的一般原理，若分包人有證據證明承包人惡意阻礙付款條件成就的，則依據《民法典》的相關規定處理，不影響分包人向承包人主張權利。

但具體適用中應對其條件和范圍做適當限制，如發包人與承包人尚未進行工程結算，分包人此時主張承包人支付工程款，就違反了該項約定，但如果承包人怠于向發包人主張工程價款債權，導致分包人的工程價款債權受到損害的，則不宜依據該約定處理承包人與分包人之間的工程款結算問題，分包人可以依據《合同法》第73條的規定行使代位權。也有的法院案例按照誠實信用原則，認定承包商向分包人付款條件業已成就，判令支付。

九、建設工程合同中的司法鑒定問題

在審理建設工程合同糾紛時會經常遇到建筑行業中的專業性、技術性問題，如建設工程造價或者工程款數額的確認問題、工程質量是否符合國家規定或者合同約定的質量標準問題、承包人拖延的工期是否具有正當事由問題等等，這些問題單純依靠法官所擁有的知識、經驗和能力難以解決，必須借助專業司法鑒定機構作出鑒定意見才能認定爭議的案件事實，而因建設工程合同糾紛的司法鑒定往往涉及各方的切身利益，當事人各方會產生激烈爭議。

（一）工程造價咨詢企業超過資質等級做出的鑒定意見是否可以采信的問題

為了加強工程造價咨詢企業的市場準入管理，我國建設行政主管部門2006年3月發布了《工程造價咨詢企業管理辦法》，將工程造價咨詢企業資質等級劃分為甲級和乙級，并明確規定了不同等級造價咨詢企業的資質標準和業務范圍，即甲級工程造價咨詢企業可以從事各類建設項目的工程造價咨詢業務，而乙級企業只能從事工程造價5000萬元以下的工程造價咨詢業務。對工程造價咨詢企業超越資質等級許可的范圍出具的工程造價鑒定意見是否具有證據證明力，是否應予采信，實務中存有不同的認識，一種意見認為，乙級資質的工程造價咨詢企業對大型建設工程項目的鑒定意見不能作為人民法院審理案件的依據。①參見陳旻：《建設工程案件審判實務與案例精析》，中國法制出版社2014年版，第110頁。另一種意見認為，建設部的辦法為部門性規范性文件，系管理性規范，對工程造價咨詢企業超越該辦法規定的范圍做出的鑒定意見應當予以采信。最高人民法院審理的江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中的裁判意見認為，建設行政主管部門的上述規定屬于部頒規章，屬于管理性規范，對鑒定機構作出的鑒定意見不受影響，只要鑒定程序合法，即對方沒有提供充分證據證明鑒定意見依據不足或者鑒定程序嚴重違法，且鑒定人員出庭接受了質詢，應當加以采信。②參見江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰開發有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第542號民事裁定書。實務中一般認為，鑒定意見不同于一般的民事法律行為，不論甲級資質還是乙級資質的工程造價咨詢企業，只要進入法院確定的司法鑒定人名冊，均具備了進行司法鑒定的基本資質條件，如果當事人在選定或者人民法院指定鑒定機構時未提出異議，視為認可了該鑒定機構的資質條件，在鑒定機構作出鑒定意見后，當事人僅以工程造價咨詢企業的資質條件為由否定鑒定意見的證據證明力的，不應予以支持。最高人民法院審理的相關案例的裁判意見認為，當事人不得依據《工程造價咨詢企業管理辦法》認為鑒定機構超越資質等級承接工程造價咨詢業務所出具的工程造價成果文件無效，從而主張鑒定結論無效，理由是《工程造價咨詢企業管理辦法》屬于部門規章，是管理性規范不能作為評判鑒定結論效力的依據。我國現行法律法規未明確工程造價類咨詢機構必須進行登記管理，若該鑒定機構屬于法院認定并公布的鑒定單位，當事人不得以其未在司法鑒定管理部門登記為由否定其鑒定資格。③參見江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民一終字第72號民事判決書；四川恒熙建設有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）與四川蓉信科貿有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民申字第192號民事裁定書。關于建設工程造價咨詢機構未在行政主管部門登記并辦理司法鑒定機構許可證所出具的鑒定意見是否具有證據資格和能力的問題。依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》和最高人民法院法辦〔2011〕446號、法函〔2006〕68號文件的規定，建設工程造價咨詢機構不屬于實行司法鑒定登記管理的范圍，因而建設工程造價咨詢機構是否取得司法鑒定機構許可證不影響其受托進行工程造價鑒定的質證，所作的鑒定意見具有證據資格和能力。④參見最高人民法院（2019）最高法民申1253號民事裁定書。

2021年6月3日，國務院發布《關于深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》，明確規定取消建設工程造價咨詢資質，故工程造價鑒定不再受工程造價咨詢資質的影響。

建設工程司法鑒定意見未經鑒定人員簽字能否作為定案依據的問題。依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第10條，《司法鑒定程序通則》第37、38條的規定，司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。司法鑒定意見書應由司法鑒定人簽名，并加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。依據上述規定，我國司法鑒定實行鑒定人負責制，若鑒定意見中鑒定人沒有簽字或者蓋章，或者鑒定人缺乏資格等，原則上鑒定意見不能作為人民法院認定案件事實的依據。①參見海南第三建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案，最高人民法院（2020）最高法民申1281號民事裁定書。

（二）固定價合同的工程造價鑒定問題

如果當事人訂立的建設工程施工合同約定的工程價格是固定價，依據《解釋》的規定，原則上對當事人申請工程造價鑒定的不予支持。因為，在工程招投標中或者雙方訂立施工合同時，承包人為了獲得工程項目的承包權，往往采用低價中標的辦法，甚至低于國家規定的工程定額標準進行投標或者作出讓利承諾，而工程造價鑒定在當事人未明確約定鑒定依據的情形下，多數以國家定額標準作為依據，這就會出現訂立合同時以低價取得工程，而結算時依據定額標準多獲利的現象，對發包人而言嚴重不公，因此，采用固定價的工程價款結算原則上不準許當事人申請工程造價鑒定，但如果固定價之外，出現設計變更或者工程量的增減等情形，可以就設計變更或者工程量增減的部分工程造價通過司法鑒定方式予以核定。

對固定價合同未履行完畢的情形下，工程造價結算是參照合同約定的價款還是通過鑒定予以確定的問題。在當事人約定工程造價采取固定總價的情形下，如果承包人沒有實際履行全部合同義務，造成工程未完工或者竣工，工程價款如何結算一直是司法實務中的難題。在工程未完工的情形下，無法依據合同約定進行工程結算，實務中一般是通過工程造價鑒定的方式進行結算，《最高人民法院公報》2015年第2期刊載的指導案例的裁判意見也認為，以固定價定價的施工合同，如雙方未依約履行，致使合同解除的，在確定工程價款時，可以通過司法鑒定的方式按照定額標準確定工程造價。通過鑒定進行結算，實踐中也有不同做法：一是正向計算，即依據定額標準對實際完工的工程量據實結算，并按照一定比例進行下浮；二是反向計算，即根據定額標準計算未完工工程的價款數額，再用固定總額減去未完工工程的價款數額；三是按比例折算，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定固定價款乘以該系數，確定發包人應付的工程款。實務中如果施工合同有效，完全脫離合同約定對未完工工程進行結算，不是可行的方案，比較可行的做法是通過鑒定方式計算出已完工工程占合同約定的施工范圍的比例，再乘以合同約定的固定總價，計算工程款比較合理。

（三）當事人不服一審裁判和生效裁判采信的鑒定意見申請重新鑒定的問題

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》及相關會議精神，對于當事人不服一審裁判采信的建設工程造價鑒定意見提出上訴后申請重新鑒定的，應當慎之又慎，原則上不同意當事人重新鑒定的申請。但是如果當事人有證據證明一審裁判采信的建設工程造價鑒定意見在鑒定人資格、鑒定范圍、鑒定程序和鑒定依據等事項上有違法律規定的情形下，二審法院可以依據當事人的申請對建設工程合同的爭議事項進行重新鑒定，并須以事實上具備重新鑒定的條件為限。但以下幾種情形應予注意：一是一審期間如果當事人未就鑒定機構的鑒定資格或者資質條件提出異議，二審期間，當事人單純以鑒定機構不具備相應資質條件為由申請重新鑒定的，原則上不予支持。①參見四川恒熙建設有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）與四川蓉信科貿有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民申字第192號民事裁定書。二是當事人依據司法部發布的《建設工程司法鑒定程序規范》主張原審鑒定程序違法為由申請重新鑒定的，應當注重審查當事人主張的原審鑒定程序違法是否具有充足的理據。因為司法部發布的《建設工程司法鑒定程序規范》規定了司法鑒定機構和司法鑒定人員在進行鑒定活動時應當遵循和采用的一般程序規則，是判斷鑒定程序是否合法的主要依據，當事人主張原審鑒定程序違法應當提供充分證據加以證明，如鑒定人未依法回避、鑒定人案情調查方式不符合規范等，若當事人不能提供充分證據證明原審鑒定程序違反司法部的上述規定，對當事人重新鑒定的申請應不予準許。

在當事人不服生效裁判而申請再審的案件中，再審申請人申請再審的主要理由是對原判決采信的建設工程造價鑒定意見持有異議，并在再審申請中申請法院重新鑒定。因《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第399條明確規定，申請再審審查期間，申請人申請法院委托鑒定勘驗的，人民法院不予支持，因而再審審查中一般不會支持申請人的該項再審申請理由。對此如何處理，最高人民法院審理的類似案件的裁判意見認為，凡欲通過鑒定推翻原判決的，應當通過自行委托的方式進行鑒定后，再由人民法院判斷是否符合法定再審事由，而不應由人民法院在再審審查階段予以委托進行鑒定，對申請人的鑒定申請，應不予準許。②參見盤錦市房地產開發有限公司與徐尊偉建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第3367號民事裁定書。

（四）關于當事人自行委托的鑒定結論的效力問題

在訴訟前、訴訟中甚至終審裁判后，當事人就爭議事項自行委托鑒定機構出具鑒定意見，并作為訴訟證據提出上訴或者申請再審的比較普遍。依據《民事訴訟法》第79條的規定，鑒定意見以人民法院委托鑒定人為基礎，即是說《民事訴訟法》規定的作為法定證據的鑒定意見應僅限于人民法院委托鑒定機構作出的，當事人自行委托有關鑒定機構就案件中的專門問題出具的鑒定意見，不屬于《民事訴訟法》第66條規定的法定證據。

對于當事人自行委托鑒定機構出具的鑒定意見的性質，以及鑒定意見是否具有證據資格和能力，司法實踐中存在較大爭議。有觀點認為，當事人自行委托鑒定所形成的鑒定意見，因其形成過程及鑒定人立場并不具有司法鑒定的公開性質，因此，其證據的形成及效力更符合當事人陳述。也有觀點認為，當事人自行委托所形成的鑒定意見，系通過一定的專門方法對大量涉案證據進行分析論證得出的結論，具有準書證的性質，應當允許當事人進行質證，并有條件的予以采信。當事人自行委托所形成的鑒定意見，不具有司法鑒定的性質，理論上屬于私鑒定。①參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》 （總第67輯），人民法院出版社2017年版，第113頁。司法實務中，對于當事人自行委托所形成的鑒定意見，因缺乏一定的客觀性、公開性，很多法官極少采信作為認定案件事實的依據，質言之，此種鑒定意見的證據證明力比較低，法官很難加以采信，但是當事人自行委托所形成的鑒定意見畢竟是當事人提供的就案件專門性問題，由鑒定機構進行分析論證所形成的結論，具有一定的書證性質，具有相應的證據資格和能力，應當允許當事人進行質證。修正后的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條規定對一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。該規定雖未明確當事人自行委托所形成的鑒定意見具有法定證據的性質，但含有當事人提交此種鑒定意見并質證后，如果對方當事人有證據足以反駁，可以申請重新鑒定，肯定了當事人自行委托所形成的鑒定意見具有證據資格和能力，如果對方當事人沒有充分證據加以反駁，法院結合其他證據經過認真審核認定，亦可以加以采信作為認定案件事實的依據。最高人民法院審理的相關案件裁判意見亦認為，并非當事人一方委托鑒定機構作出的鑒定意見不能作為定案根據，法院根據案件的具體情況可以作出對其是否采信的決定。②參見李玉金與江蘇新興建設工程有限公司、江蘇新興建設工程有限公司新田二期住宅樓工程項目部等建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申612號民事裁定書。由此可見，當事人單方委托鑒定機構作出的鑒定意見雖不屬于法定證據，但仍具有證據資格和能力，人民法院需要綜合其他證據對此類證據的證明力作出判斷。

十、建設工程中的表見代理的問題

表見代理是在建設工程合同履行或者建設工程實務中遇到的最為普遍性的問題，也是建設工程合同糾紛司法審判工作的難點問題。民法學界通說認為，表見代理的構成以無權代理為前提，需要具備三個基本要素：一是具有代理權的外觀，即代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的外觀表象，從審查案件中遇到的情形包括被代理人曾經以書面、口頭或者行為方式直接或者間接向相對人通知無權代理人享有代理權；被代理人授權代理人代理權，但授權范圍不明；被代理人允許代理人掛靠本單位經營，以本單位名義從事民事活動；行為人持有被代理人的具有代理權證明意義的印鑒、業務介紹信、合同專用章、蓋有印章的空白合同書。在實務中下列情形可以認定具有代理權的外觀表象：代理人訂立合同以被代理人的名義；行為人的身份職務與被代理人有關聯；代理人持有的對外材料上加蓋或者企業法人代表簽字的與被代理人有關的、可正常對外使用的有效印章；代理人與相對人交往的方式符合被代理人與相對人之間長期形成的慣常做法或者交易習慣；合同訂立過程、交易環境和周圍情勢等是否與被代理人有關；被代理人曾經履行了代理人與相對人達成的合同。二是相對人善意。對此最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條作了明確規定。三是被代理人具有可歸責性。需要注意表見代理與原《合同法》第50條規定的法人代表的表見代表的區別，表見代表一般是企業法人代表實施的行為，沒有充分的理由不能否定其職務行為。

值得關注的是目前學界對表見代理的構成要件存在較大爭議，爭點主要在于構成表見代理需要一個要件還是兩個要件，即“一要件說”和“兩要件說”。“一要件說”認為只要代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的外觀表象，即可認定為表見代理，無需判斷相對人是否具有過失或者故意等過錯，而“兩要件說”則認為除代理權的外觀表現外，需要相對人舉證證明其無過失。從原《合同法》第49條和《民法典》第172條的規定來看，并未明確將相對人的過錯作為判定是否構成表見代理的法定要件，但司法實務中，不少法官按照最高人民法院的相關司法解釋和司法政策規定秉持兩要件說。具體適用中，只要無權代理人在實施代理行為時形成代理權的表象，一般即認定為構成表見代理，而對于相對人的過失問題考察較少，這在建設工程施工合同糾紛案件中體現得尤為突出。

我國現行的建設工程承包一般都實行項目經理負責制，以項目經理為首成立一個項目經理部。工程項目經理部系由建筑施工企業委派的代表承包人履行具體工程項目承包的施工管理人，其地位相當于承包人沒有取得企業法人營業執照的具體履行合同的部門。通俗的理解就是項目經理就是承包人委派的具體履行建設工程施工合同的全權代理人。項目經理不屬于建筑施工企業的分支機構，亦不具有獨立的法人資格，亦無需辦理營業執照。在建設工程施工合同履約過程中，項目經理根據施工企業的授權從事工程建設行為，其在授權的范圍內與其他民事主體進行市場交易，由此產生的法律后果仍由建筑施工企業承擔。發生爭議的，項目經理部不具有獨立的訴訟地位。按照國家工商管理總局、住建部發布的2013年版《建設工程施工合同（示范文本）》的規定，項目經理應是建筑企業聘用的正式職工。若項目經理不是建筑企業的職工，一般情況下建筑企業與項目經理之間的關系屬于掛靠關系。

建設工程施工合同司法實務中經常遇到表見代理的問題，主要有以下兩種情形：一是建筑施工企業的項目經理在履行施工合同中對外借款、承租建筑設備等、購買建筑材料設備等產生的債務清償責任，能否適用表見代理，由建筑施工企業承擔；二是實際施工人在建設工程施工中對外借款、租賃建筑設備、購買建筑材料設備等產生的債務清償責任，能否適用表見代理，由建筑施工企業承擔。

對于第一種情形，相對比較容易認定，因為，建筑法明確規定我國建設工程項目實行項目經理負責制，項目經理作為建筑施工企業組建的責任部門或者臨時機構，在建設工程施工合同履行中一般是代表建筑企業對外從事某種法律行為和事實行為的，只要項目經理所借款項、租賃設備實際用于建設工程施工，相對人足以相信項目經理在身份、職務特征上具有代理權的表象，認定項目經理的行為構成職務代理或者表見代理。但下列情形值得注意：一是項目經理冒用、盜用建筑企業的名義與材料供應商、設備租賃商等發生的買賣關系、租賃關系，而查明項目經理的上述行為與履行施工合同沒有聯系，不能認定構成表見代理；二是建筑企業對項目經理的授權范圍非常明確具體，如不允許項目經理單獨與材料供應商、設備租賃商結算，如果項目經理超越授權范圍，則不宜認定構成表見代理；三是如果項目經理對外借款、購買建筑材料和租賃設備等未實際用工工程施工，由此產生的債務也不宜認定表見代理。

對于第二種情形則需要區別對待，因為承包人將工程轉包或者違法分包給實際施工人后，實際施工人獨立完成工程的施工，它與建筑企業之間沒有直接隸屬關系，都是獨立的合同主體，實際施工人在工程施工中以自己的名義對外借款、租賃建筑設備、購買建筑材料等產生的債務，沒有特殊情形，原則上不宜認定構成表見代理，由建筑施工企業承擔。但實際施工人以建筑施工企業的名義實施的對外借款、租賃建筑器具、購買建筑材料等行為，如果相對人有理由相信實際施工人具有代理權的表象和外觀，一般按照表見代理對待。

其一，對于掛靠建筑施工企業的實際施工人，若以被掛靠方的名義對外實施的借款、租賃建筑器具與第三人訂立的合同。掛靠方偽造被掛靠方的公章對外簽訂的合同，若相對人有理由基于對掛靠關系的信賴相信公章的真實性，掛靠方的行為可因此構成表見代理，其簽訂的合同對被掛靠方具有約束力。

其二，實際施工人雖然以自己的名義對外簽訂采購建筑材料、建筑構配件和設備的買賣合同，但相對人有理由相信實際施工人的行為代表施工企業的，可以認定實際施工人的行為構成表見代理。

其三，實際施工人在購買建筑材料時，出示了由其代表施工單位與建設單位簽訂的建設工程施工合同或者復印件，其所購材料均為案涉工程施工所用，足以使相對人相信實際施工人系代表施工單位，施工單位應當承擔向相對人支付材料款的法律責任。

其四，施工單位與實際施工人之間雖沒有書面委托合同，但結合買賣前后之行為，可以認定已經在事實上委托了實際施工人代為采購材料的，施工單位應當承擔合同責任。實際施工人與施工單位之間雖有委托合同，但實際施工人超出所持委托書所載明的授權范圍對外簽訂材料買賣合同，加之合同約定的交貨地點均為施工工地，相對人在簽約時有理由相信實際施工人是代表施工單位的，該施工單位應當承擔付款責任。

其五，施工單位明知實際施工人以其名義進行施工，對買賣合同相對人而言，到工商管理部門核實簽章的真實性并非簽訂合同的必要環節，其有理由相信實際施工人具有施工單位的授權，實際施工人以項目部的名義簽訂合同的行為構成表見代理，由此產生的法律后果由施工單位承擔。①參見合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司與合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司等買賣合同糾紛再審案，最高人民法院（2015）民申字第1620號民事裁定書。實際施工人使用項目部公章，以施工單位項目部名義施工及進行其他民事行為，施工單位作為承包人，沒有予以制止。施工單位的默認使實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象，租賃的設備、器材也全部運到項目部承建的工地，用于工地施工，實際施工人構成表見代理。

綜上，實際施工人在工程施工中從事借款、購買建筑材料、租賃建筑設備等產生的債務，能否認定構成表見代理由施工企業承擔，要符合下列條件：一是施工企業與實際施工人之間屬于資質掛靠關系；二是施工企業與實際施工人之間有書面委托合同，但實際施工人超出實際授權的范圍從事對外交易的行為；三是施工企業明知實際施工人以自己的名義對外從事交易行為；四是實際施工人所借款項、所購建筑材料以及所租建筑設備用于施工企業承包的工程施工。一般而言，建筑施工企業或者承包人將工程分包或者轉包給實際施工人，因實際施工人，特別是作為自然人并無建筑施工資質，承包人應當知曉實際施工人只能以承包人的名義進行施工，包括承租建筑設備、采購建筑材料等。此種情形下，租賃商、材料商有理由相信實際施工人得到承包人授權，并代表承包人從事民事行為，因而應按照表見代理予以對待。