妨害藥品管理罪的司法虛置及對策

陳 卓

澳門科技大學法學院，澳門，999078

2021年生效的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》新增妨害藥品管理罪。從社會背景來看,此罪的設立與近年來發生的多起藥品安全事故有關,吉林長春長生公司問題疫苗事件等凸顯了彼時藥品監督管理體系的嚴重漏洞[1],而陸勇案等一系列爭議性藥品犯罪案件又暴露了藥品立法僵化、不成熟等一系列問題[2]。從立法背景來看,此罪的增設與2019年《中國人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)的修訂以及生產、銷售假藥罪的司法適用困境存在密切聯系。新罪名彌補了《藥品管理法》修訂后的處罰漏洞,進一步嚴密了涉藥品犯罪的懲治法網。然而,妨害藥品管理罪的司法適用仍面臨著諸多問題。首先,在藥品犯罪情勢愈發嚴峻的背景下,新增的妨害藥品管理罪適用頻率偏低,極有可能是罪名在司法適用中被虛置。司法虛置是指罪名在實踐中受到司法主體的冷遇、擱置、規避,進而產生的法律條文被空置現象,多由罪名邊界不清晰、適用難度較大所致[3]。在象征性、回應性的罪名適用中較為常見,易引發立法與司法資源浪費的后果。其次,妨害藥品管理罪與其他生產、銷售產品類犯罪存在一定重合,司法實踐中出現了罪名混淆適用的現象。如何激活妨害藥品管理罪,發揮其在藥品秩序管控中的應有作用并合理界定其適用邊界,實現犯罪的精準打擊與治理,均是本文要探討的問題。

1 妨害藥品管理罪的司法虛置困境

1.1 妨害藥品管理罪設立歷程與立法目的

1984年9月20日,全國人民代表大會常務委員會發布《藥品管理法》首次提出“假藥”與“擬制的假藥”的概念。1993年7月2日,全國人民代表大會常務委員會發布的《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》(簡稱《決定》)將“制造、販賣假藥罪”改為“生產、銷售假藥罪”,并明確“假藥”包括實質意義上的假藥和《藥品管理法》中擬制的假藥,假藥的概念由此得以明晰[4]。1997年《刑法》沿用了《決定》中的內容,生產、銷售假藥罪的犯罪認定標準相對確定下來。此時的生產、銷售假藥罪以犯罪行為“足以嚴重危害人體健康”為既遂標準,但這一標準并不精準,且依照當時的技術水平難以精準認定藥品的人身危害程度,導致出現了相當數量的“以行代刑”案件。為回應以上問題,《中華人民共和國刑法修正案(八)》取消“足以嚴重危害人體健康”的規定,但這也導致本罪的認定重心從犯罪行為的危害程度轉向了如何界定“假藥”及“按假藥論處”的范圍。2019年以前“假藥”的范圍較大,既包括實質意義上的假藥,也包括法律擬制的“假藥”,導致生產、銷售假藥罪的適用存在不當擴張的風險,也是大量爭議性案件出現的主要原因。2019年,新修訂的《藥品管理法》對假藥的范圍進行了調整,刪除了“按假藥論處”的情形,將“變質的藥品”和“藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍”兩種情形歸入假藥范疇。為更好實現對藥品秩序的管控,《刑法修正案(十一)》增設妨害藥品管理罪,吸收原生產、銷售假藥罪中“按假藥論處的”兩種情形,另對兩類行政違法行為進行入罪處理,共同組成妨礙藥品管理罪。

綜上不難推測立法者設置妨害藥品管理罪的規范保護目的,首先,實現刑法與前置法的銜接與配合,彌補修法后的處罰漏洞。在《藥品管理法》修訂限縮“假藥”范圍并刪除“按假藥論處”的相關規定后,破壞藥品管理秩序的行為無法受到全面、完善的規制,設立妨害藥品管理罪能夠嚴密刑事法網、彌補處罰漏洞、構建合理的犯罪防治體系。其次,設立本罪可以更好的區分妨害藥品管理行為與生產、銷售、提供假藥行為。在《刑法修正案(八)》出臺以前,生產、銷售假藥罪以違反藥品管理秩序為前提,以“足以嚴重危害身體健康”為入罪標準,此時無論是從罪名定位還是行為對象來看,此罪保護的法益是藥品的生產、銷售管理秩序以及社會公眾的生命權與健康權[5]。但《刑法修正案(八)》將“足以嚴重危害人體健康”的入罪標準刪除后,認定此罪應著眼于違反藥品管理秩序的生產、銷售假藥行為,還是應著眼于假藥自身所產生的危害社會公眾生命、健康安全的風險就出現了爭議。前者會在“假藥”范圍擴大的背景下引發罪名適用范圍過度擴張的風險,后者則會使得嚴重違反藥品管理秩序的行為便得不到罪刑均衡的處罰。若堅持此罪侵害的法益為復合法益[6],那么兩種不同法益對法益侵害關聯的不同要求會進一步導致更多難以解決的司法適用難題[7]。在此背景下,妨害藥品管理罪設立的價值和意義就在于,其涉及的藥品不是對人的生命、健康產生直接危害的“假藥”,此罪更關注藥品生產、進口、銷售過程中違反行政管理秩序的行為。由于此罪為危險犯,入罪門檻較高,不會僅因為藥品生產、銷售、進口過程中的程序性違法行為而推定藥品足以危害人體健康,而是需要具體考察藥品對人生命、健康的實際危害程度,這與生產、銷售假藥罪的認定邏輯和立法目的存在根本性差異,也體現了妨礙藥品管理罪的設立另一重要意義——實現社會關系保護與刑罰打擊力度的平衡,確保合理設定犯罪圈不留疏漏的同時又不至于過度擴張。

1.2 妨害藥品管理罪的司法虛置

從當前司法實踐的情況來看,似乎并未實現預想的立法目的。首先,從數據上來看,妨害藥品管理罪的適用頻率偏低,修法后案件數量明顯偏少。根據中國裁判文書網檢索結果,2019年《藥品管理法》修訂前5年數據如下。見表1。

表1 2015-2019年生產銷售假藥罪案件判處情況

不難發現,修法前生產、銷售假藥犯罪一直呈現高發趨勢,其中因生產、銷售法律擬制的假藥而受到刑事處罰的更不在少數。修法后,國內危害藥品安全犯罪形勢依然嚴峻,根據最高檢數據顯示,2022年前3季度全國檢查機關共起訴生產、銷售、提供假藥罪729人,同比上升61.6%,而同期起訴的妨害藥品管理秩序罪的人數僅為157人。同時,裁判文書網檢索結果顯示,修法至今超過百起生產、銷售、提供假藥罪案件裁判文書被公開,但在裁判文書網中卻鮮見妨礙藥品管理罪的相關案例。盡管妨害藥品管理罪是新增罪名,但其所規制的情形并非全新的社會現象,只不過是將原本由“生產、銷售假藥罪”規制的“按假藥論處的”情形,以及原本由《藥品管理法》規制的兩類行政違法行為進行了統合[8],無論是前者還是后者,均是一直呈現高發趨勢的,而新罪適用頻率偏低,極有可能是該罪在司法實踐環節出現了被虛置的現象。

其次,通過對相關案例開展實證研究后發現,實踐中出現了罪名混淆適用的現象。如以近年來經常發生的涉西地那非犯罪案件為例,2022年的全部60起涉西地那非的生產、銷售偽劣商品案件中,有8起案件的被告人被認定構成生產、銷售、提供假藥罪,其他52起案件被認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。在這52起案件中,僅有陳某銷售有毒、有害食品案(2022滬03刑初33號)、王某銷售有毒、有害食品案(2022滬7101刑初71號)兩起案件的涉案物品為咖啡,具有明顯的食品特征。在其他50起案件中,涉案物品為膠囊、片狀或顆粒,外觀上明顯具有藥品特征,而且其主要成分也是西地那非,主要功能也是為了治療一定的疾病,但確最終被按照危害食品安全犯罪處理。那么,以上種種現象是否合理,其原因為何,本文將作出詳細探討。

2 妨害藥品管理罪司法虛置的原因分析

2.1 構成要件行為的類型化分析

妨害藥品管理罪共設置了4種入罪的情形,其中情形一及情形二源于原生產、銷售假藥罪,而情形三及情形四則為新增規定,突出對藥品管理秩序的保護。2022年3月,最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”),對妨害藥品管理罪等一系列罪名的司法適用問題進行解釋說明。欲要探討妨害藥品管理秩序罪在司法實踐中的虛置現象原因,首先應結合立法及司法解釋,從法教義學層面對其可適用的范圍作出解釋。

2.1.1 生產、銷售國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品。妨害藥品管理罪是典型的行政犯,構成犯罪以違反相關領域的前置法規范為前提[9]。根據原《藥品管理法》的規定,國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品屬于法律擬制的假藥。修法以前,生產(包括配制)、銷售此類藥品的行為,嚴重者可構成原生產、銷售假藥罪。修法過程中,法律擬制的“假藥”和“劣藥”的內容被刪除,而2019年新修訂的《藥品管理發》對禁止使用藥品進行重新的列舉,并將足以嚴重危害人體健康的生產、銷售禁止使用藥品的行為歸入妨害藥品管理罪的規制范疇。由于本罪為危險犯,僅實施生產、銷售行為尚不構成犯罪,《解釋》規定,需要綜合多方因素對行為是否具有嚴重危害人體健康的現實危險進行實質認定,才能做出罪與非罪的判斷。

2.1.2 未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售。根據原《藥品管理法》的規定,依法必須批準而未經批準生產、進口的藥物屬于法律擬制的“假藥”,銷售此類藥品的行為將會按銷售假藥論處。新《藥品管理法》亦將此種情形吸收到第一百二十四條之中。由于此種情形的行為方式和涉及的藥品類型都比較復雜,《解釋》根據涉案藥品造成的危險之差異作出了進一步劃分,列舉了多項常見的危害性較為嚴重的情形。

2.1.3 藥品申請注冊中提供虛假的證明、數據、資料、樣品或者采取其他欺騙手段。《藥品管理法》第二十四條規定,藥品上市前通常應獲國務院藥品監督管理部門批準,取得藥品注冊證書。為證明擬上市的藥品的安全性、有效性和質量可控性,申請藥品注冊提供的數據、資料和樣品應當真實、充分、可靠。結合《解釋》規定,可進一步細分為兩類入罪情形:一是藥品試驗存在欺騙內容。即在藥物非臨床研究或者藥物臨床試驗過程中故意使用虛假試驗用藥品,或者瞞報與藥物臨床試驗用藥品相關的嚴重不良事件者。二是數據記錄存在欺騙內容。行為人故意損毀原始藥物非臨床研究數據或者藥物臨床試驗數據,或者編造受試動物信息、受試者信息、主要試驗過程記錄、研究數據、檢測數據等藥物非臨床研究數據或者藥物臨床試驗數據,影響藥品的安全性、有效性和質量可控性者。這些行為或難以評估、測定藥品的真實質量、效果,在上市后會對人體健康產生潛在風險,或表明藥品本身存在缺陷而不應上市,因而可以認定其具有“足以嚴重危害人體健康”的危險。

2.1.4 編造生產、檢驗記錄。從立法背景來看,2017年曝光的“長春疫苗事件”中涉案的長生生物公司便存在編造生產、檢驗記錄的行為,凸顯了彼時刑法治理藥品安全犯罪的漏洞[10]。修訂后的《藥品管理法》第四十四條規定,藥品生產者應當確保生產、檢驗記錄應當完整準確,不得編造,第一百二十四條中也規定藥品生產者編造生產、檢驗記錄會受到相應行政處罰。囿于本罪為危險犯,《解釋》規定存在此情形的行為時,還需要滿足“影響藥品的安全性、有效性和質量可控性”條件才構成犯罪。

2.2 妨害藥品管理罪的司法虛置原因分析

結合妨害藥品管理罪立法及《解釋》相關規定來看,本文認為該罪之所以在司法實踐中出現虛置現象,原因主要在于3方面:一是立法者將妨害藥品管理規定為危險犯,較之以往而言提高了構成既遂的標準,司法解釋也進行了限縮解釋,導致罪名適用范圍有限。二是,涉案產品的定性過度依賴行政機關,但行政機關認定意見缺乏精準性,對食品、藥品區分并不明確,導致罪名適用存在偏差。三是,妨害藥品管理罪以“足以嚴重危害人體健康”為既遂標準,極大增加了證明難度,致使司法實踐中出現了擴張其他罪名適用范圍來追究妨害藥品管理行為刑事責任的現象。

2.2.1 犯罪圈的限縮。從發展歷史來看,危害藥品安全類罪名經歷了從結果犯到危險犯再到行為犯的轉化[11]。《刑法修正案(十一)》修改生產、銷售、提供假藥罪時仍舊保持了其行為犯的屬性,申言之,并不要求行為人生產、銷售、提供假藥的行為造成了現實緊迫的危險,只要實施特定行為便可對其定罪。但是,妨害藥品管理罪卻因罪狀中的“足以嚴重危害人體健康”而具有了危險犯屬性,這就導致既遂標準較之以往大幅度提高。正如前文所言,此罪中規定的“生產、銷售國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品”及“未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售”等情形原本構成生產、銷售假藥罪,僅實施相關行為即可構成既遂,現如今卻需要造成一定的危險才可能構成犯罪既遂。

為保障妨害藥品管理罪的合理適用,司法解釋也對罪名的適用范圍進行了限縮。誠如學者所言,我國刑事司法實踐總是過度依賴司法解釋[12]。當然,對于危險犯、結果犯等類型的罪名而言,如果缺少最高司法機關發布的司法解釋,那么罪與非罪、刑罰適用等問題確實不好把握。在“沒有司法解釋幾乎難以辦案的背景下”[13],新增設的妨害藥品管理罪在實踐中被虛置的現象也能在一定程度上得到解釋。就如《解釋》出臺前,有研究指出,此罪的立法目的之一是加強對藥品“黑作坊”的刑事打擊力度,因其生產、衛生等條件不達標,產出的藥品存在很大隱患,易危及公眾健康[14]。依此理解,開設“黑作坊”生產藥品或明知是“黑作坊”生產出的藥品而進行銷售即屬于“未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的”入罪情形。但從《解釋》來看,這些行為并非一概作為犯罪處理,而是進一步篩選了部分行為。若司法人員將此類行為作為犯罪處理,那么就有可能不當擴大了犯罪圈,背離了立法目的。除此之外,《解釋》進一步限縮了入罪范圍并且設置了較高的入罪門檻。相對于生產、銷售、提供藥品罪等行為犯而言,僅有妨害管理藥品的行為可能僅僅構成行政違法,還需要造成一定危險才可構成犯罪。如前所提及的“黑作坊”藥品問題,如果行為人生產的藥品本身沒有質量問題而不能認定為假藥或劣藥時,就需要進一步考察是否屬于禁止使用的范圍,或者是否用于特殊對象或用途等等。如果不符合《解釋》規定的九種入罪標準,那么難以認定行為這種妨害藥品管理的行為已經達到了“足以嚴重危害人體健康的”危險程度,也就不能認定其構成犯罪。

2.2.2 司法實踐存在罪名混淆現象。雖然規范層面限縮了妨害藥品管理罪的入罪范圍,但司法實踐中諸多妨害藥品管理案件仍舊追究了行為人的刑事責任,但并未按妨害藥品管理罪處理,而是以生產、銷售、提供假藥罪或生產、銷售有毒、有害食品罪論處。造成當前局面主要有以下兩方面的原因。

首先,食品與藥品的界定標準并不明確。根據現行《藥品管理法》第二條規定,藥品主要是用于預防、治療、診斷各類人體疾病,可以用于調節人體生理機能,并被嚴格限定適應癥、用法和用量的物質。根據《食品安全法》規定,食品主要是指用于供給人類食用、飲用的成品或原料,其不及以治療為目的的物品。據此“食品”與“藥品”在外觀及應用目的上存在顯著差異,兩者的區分標準是較為明確的。司法實踐中易被混淆的是保健食品與藥品,保健食品并不具有治理疾病的功效,雖僅可以在身體保健、營養補充等方面發揮一定作用,但其在形式外觀上與藥品具有相似性,這也使得保健品的生產、經營者常常通過擴大甚至虛假宣傳產品具有“治療”作用的方式將之作為藥品售賣,也導致行政機關在對涉案產品的性質進行界定時面臨障礙。若經檢驗涉案產品不含藥物成分,那么可能構成《藥品管理法》中規定的以非藥品冒充藥品情形,屬于假藥的范疇。若檢驗后發現其雖具有食品特點——如酒、飲料等,但卻添加了藥物,那么就會涉嫌生產、銷售有毒、有害食品犯罪。申言之,實踐中存在以藥品冒充食品或以食品冒充藥品的情形,這些行為可能會構成生產、銷售、提供假藥罪或生產、銷售有毒、有害食品罪。但是,行為人宣稱為藥品且含有藥物成分而具有一定療效的產品,行政機關將之認定為“食品”的做法是不妥當的。結合具體案情來看,涉案“食品”所含成份極有可能是符合國家藥品標準的“藥品”,甚至難以認定為“劣藥”。申言之,上文提及的絕大多數案件都屬于妨害藥品管理的行為,甚至因涉案藥品數量少而尚屬于行政違法范疇。但因行政機關的不當認定以及司法機關擴張生產、銷售有毒、有害食品罪的適用范圍,導致這部分案件并未按照妨害藥品管理罪論處。

其次,以前文提及的涉西地那非犯罪案件為例,司法實踐中此藥物成分既可能出現食品中也可以出現在藥品中,導致行政機關對涉案產品性質認定極度混亂。西地那非(全稱枸櫞酸西地那非片,也稱萬艾可)最初被用于治療心肺相關疾病[15],后被美國輝瑞公司研發成為全球第一個口服PDE5抑制劑,目前主要用于治療男性勃起功能障礙[16]。根據其臨床實驗結果及上市后的出現的不良事件顯示,不當服用西地那非極易引發心血管不良反應[17],因而用量要求較為嚴格[18]。且因西地那非可適用領域的特殊性,此成分的非法添加、使用愈發混亂,在藥品以外的多類產品中均有出現,這也導致實踐中對非法添加西地那非產品的定性非常混亂。如在張某銷售假藥案(2022遼0781刑初152號)、尹某某銷售假藥案(2022遼0781刑初153號)中,行為人在保健品店銷售的產品,因“具有藥品的外觀特性”且非法添加了西地那非,被藥品監督管理部門認定為“假藥”,司法機關也因此將這兩例案件按銷售假藥罪論處。與此相似,在夏某某銷售假藥案(2022遼0904刑初10號)中,行為人在早市場攤位銷售“極品虎王”口服液,行政機關以涉案產品與藥品在外觀上具有相似性認定其為假藥,后被法院適用同樣罪名處罰。在韓久德、皮某生產、銷售、提供假藥、生產、銷售有毒、有害食品案(2022陜0724刑初32號)中,涉案的三盒“萬艾可”為假冒產品且符合藥品定義,屬于以他種藥品冒充此種藥品,應定性為假藥。而其他生產、銷售非法添加西地那非產品的案件中,具有藥品外觀的產品則被一概認定為含有西地那非的有毒、有害食品。綜合上述案件不難發現,藥品監管部門對“假藥”的理解仍未擺脫原《藥品管理法》中對假藥的規定,法院也沒有對涉案藥品做實質判斷而徑行作出有罪認定。

2.2.3 妨害藥品管理罪的證明難度增大。妨害藥品管理罪以“足以嚴重危害人體健康”為既遂標準。依照學界通說,罪狀中出現“足以”等描述的犯罪,通常會被界定為具體危險犯,此類犯罪不會造成直接的、客觀的危害結果[19],對危險狀態的認定更多依照司法人員的主觀價值標準判定[20],這加大了案件審理結果的不確定性。具體而言,足以嚴重危害人體健康這一標準的不當適用,極易造成具體危險異化為實害標準,也易導致具體危險的證明標準的模糊化。《解釋》列舉的8項足以嚴重危害人體健康的妨害要管理的行為[21],涵蓋藥品的設計、生產、檢驗、進口、審批、銷售等多個環節,具有相當的全面性,但各情形的認定標準并不統一。部分行為因具有嚴重危害人體健康的現實危險而被評價為犯罪,部分行為本身尚未產生現實的、緊迫的危險狀態,而是因具備了法益侵害的可能性進而被認定為足以嚴重危害人體健康[22]。前者的認定困境在于,藥品犯罪的認定具有較高的專業壁壘,司法認定需要借鑒、參考行政認定意見,但行政違法性與刑事違法性存在質的差異,需要司法實務者反復斟酌。后者的認定困境在于,此種判定方式所確定的可能并非“具體危險”,而是抽象危險,可能僅因程序性違反便認定案件存在將具體危險,案件的認定將極易擴張,出現刑事治理范圍入侵行政違法治理范圍的風險。

對相關案件做進一步考察后可以發現,司法機關定罪的關鍵證據為藥品監督管理部門出具的認定意見,例如孫某銷售假藥案(2022魯0812刑初194號)、劉桂影銷售假藥案(2022遼0781刑初154號)、唐向蘭犯銷售假藥案(2022魯0812刑初207號)等,均是由藥品監督管理部門對涉案藥品性質進行界定,之后法院基于此認定行為人構成銷售假藥罪。值得注意的是,司法解釋中對認定妨害藥品管理罪時可參考的行政認定意見也設立了較高的認定標準。《解釋》規定,對于難以確定“足以嚴重危害人體健康”的妨害藥品管理行為,應根據地市級以上藥品監督管理部門出具的認定意見,結合其他證據作出認定。這意味著,行政機關不僅僅需要分析藥物成分,還需要對其產生的效果作進一步評價,需要完成至少兩個階段的認定工作。正如最高檢發布的“王某某等人妨害藥品管理案”,多名被告人銷售“張氏筋骨一點通”“復方川羚定喘膠囊”等未取得藥品相關批準證明文件生產的藥品,持續時間近十年,涉案金額兩百余萬元,經檢驗后認定涉案藥品長期服用足以危害患者身體健康,由此才認定被告人構成犯罪。反觀生產、銷售、提供假藥罪,并不需要行政機關證明藥品對人體的危害性做出評價,僅需行政機關對是否屬于假藥出具認定意見即可。由此可見,妨害藥品管理罪的證明難度相對更高,也影響了其適用。

3 妨害藥品管理罪的司法虛置的解決對策

當前日趨嚴厲的危害藥品安全刑事立法無不昭示著國家打擊危害藥品安全違法犯罪行為的決心,司法實踐也體現了嚴厲的入罪態度和傾向。但當下這種頻繁動用刑法,動輒將刑事手段作為社會治理的主要——甚至是首要選擇的做法或多或少的偏離了刑法本身的應有定位和價值取向。運用刑法打擊危害藥品安全犯罪的前提是準確認識到其功能的有限性和發動的謙抑性,只有當非刑事手段難以治理時才可動用刑法。結合前置法的修訂、以及刑法對藥品類犯罪罪名的調整,可以看到,立法者的真正意圖在于,將那些真正具有危險性的危害藥品安全行為作為犯罪處理,而不是想擴張涉假藥犯罪和危害食品安全范圍的適用范圍。尤其是在當前《藥品管理法》等行政立法明確規定了妨害藥品管理行為可追究行政責任的背景下,更不應出現妨害藥品管理罪被虛置,生產、銷售有毒、有害食品罪被過度擴張適用,行政手段治理妨害藥品安全行為的空間被不當擠占等一系列問題。應當從行政執法和刑事司法層面作出改變,激活妨害藥品管理罪的同時,合理限制犯罪圈的不當擴張,構建合理、完善的藥品安全治理體系。

3.1 在行政執法層面明確妨害藥品管理罪的邊界

為改變妨害藥品管理罪在實踐中被閑置的局面,實現此罪的立法目的,首先應當明確此罪與其他生產、銷售偽劣商品罪的界限,精確劃定適用范圍。值得注意的是,妨害藥品管理罪是典型的行政犯罪,前置行政法規范及行政機關依據其作出的行政行為對于認定本罪具有極為重要的作用。如本文作為研究樣本的60起案例,其中超過50起案件定罪的關鍵證據便是行政機關作出的假藥或有毒、有害食品違法認定。考慮到本罪及配套司法解釋相對完善,在此不妨轉變思路,在行政法層面尋找解決問題的路徑。

前文提及,法規層面“藥品”和“食品”之間有著明確的概念界限,而且丁某訴梅州市某藥房買賣合同糾紛案(2015梅江法民三初字第343號)等民事案件中司法機關也認為二者之間不可等同視之。但在行政執法及行政認定行為中,行政機關卻未嚴格把握“藥品”和“食品”的界限。因而,可以在涉及行政執法和行刑銜接的規則中增設相關規定,要求行政執法機關從嚴掌握“藥品”和“食品”的認定標準[23]。如在《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》(以下簡稱《辦法》)《關于做好打擊制售假劣藥品違法犯罪行政執法與刑事司法銜接工作的通知》等類似文件中增加相關規定:行政機關應當依據《藥品管理法》《食品安全法》規定作出認定意見,不得混淆食品、藥品界限。同時,完善對行政機關的監督制約規定,對于隨意混淆食品、藥品界限作出不當行政認定意見的行為追究責任[24]。

3.2 在刑事司法層面完善定罪機制

從前述司法案例來看,司法機關在處置危害藥品安全行為時,即使其不構成妨害藥品管理罪,或者不構成生產、銷售、提供假藥(劣藥)罪,也可能認定其構成生產、銷售有毒、有害食品罪。在此需要明確的是,妨害藥品管理罪與生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪之間并非對立關系,極有可能出現行為人同時觸犯兩者的競合情況,因而該罪第二款也規定了“有前款行為,同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規定之罪或者其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”。相反,因“藥品”與“食品”之間存在明確的界限,因而生產、銷售有毒、有害食品罪與危害藥品安全犯罪之間應當是對立而非競合關系,即只要涉案產品為“藥品”,那么就不可能構成危害食品安全犯罪,反之亦然。

前文提及,妨害藥品管理罪屬行政犯罪的范疇,行政機關做出的認定意見對于定罪極為重要,《解釋》《辦法》也都對此作出了規定。在當前行政犯罪司法實踐中,司法機關往往對行政機關作出的認定意見全盤采納而不做實質考察。即使同一案件中行政機關將相似產品部分被認定為藥品,另一部分被認定為食品,司法機關仍舊采納行政機關作出的認定意見而未另行作出認定。但是,行政執法與刑事司法之間存在本質差異,前者往往出于特定目的而帶有明顯的傾向性,追求效率和目標實現[25],相反后者更強調中立、理性和公正。所以,行政犯罪的司法認定應當構建兼顧形式與實質雙重判斷的定罪機制。對于行政機關作出的認定意見,司法機關在審判過程中不僅要對其違法性認定進行實質判斷并進一步判斷被告行為是否具有足以構成犯罪的社會危害性,還應考察認定意見中的基礎事實是否準確無誤。申言之,行政機關將涉案產品定性為藥品或食品的判斷也應屬于司法機關評價的對象。如果認定意見確實有誤,如將明顯具有藥品特征的物品認定為食品,那么司法機關也沒有必要一定遵守此結論定罪。