行政非罪化的理論證成與適用規制

黃小龍

(南華大學 經濟管理與法學學院,湖南 衡陽 421001)

引言

行政執法機關非罪化處置(簡稱行政非罪化)現象在執法實踐中一直存在,國家有關部門也一直致力于解決該問題。十八屆四中全會就特別指出,要強化行政執法與刑事司法銜接,堅決克服有罪不移、有案不送、以罰代刑的問題。對此,相關部門出臺了系列規范性文件,旨在推進該問題的根治。筆者通過北大法寶以“行政執法與刑事司法銜接”進行標題檢索,其中直接以此命名的法律規范就有十余個。由此可見,有關部門解決該問題的決心和力度不可謂不大,但從實踐情況來看,行政執法機關案件移送率極低,非罪化現象仍然大量存在,相關規范的實施效果并不理想。對于行政非罪化問題,核心并非其是否應當存在,而是其應當以何種形式存在,及其存在的范圍限度問題。基于此,本文擬就行政非罪化的存在基礎、適用案件以及非罪化后的案件處理等問題展開研究。

一、行政非罪化的邏輯基礎

非罪化現象在行政執法實踐中“生生不息”,有其自身的邏輯基礎。具體而言,主要包括三個方面:一是出罪權的“過程性”配置規律;二是前置法定性與刑事法定量的獨特犯罪認定機制;三是行政執法機關對行政犯罪案件的先行管轄事實。

(一)出罪權的“過程性”配置規律

國家刑罰權力包括入罪權和出罪權兩個方面的內容,而一個完善的訴訟機制,不僅入罪的渠道應當是暢通的,出罪的途徑同樣也應當是無阻的。在刑事訴訟過程中,公、檢、法等司法機關都擁有終結訴訟程序的權力。如根據《刑事訴訟法》的規定,對于犯罪嫌疑人不需要追究刑事責任,或不需要判處刑罰或免除刑罰的,司法機關有權不予立案、撤銷案件或作出不起訴決定。對此,學者稱之為出罪權。在刑事訴訟中,出罪權并不是某一機關的獨有權力,而是公、檢、法等專門機關的共享權能。我國《刑事訴訟法》明確規定公、檢、法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的訴訟原則。在刑事訴訟中,三機關并不是共時性關系,而是歷時性關系。公安偵查、檢察起訴、法院審判相互接力傳遞,如同田徑接力賽。這種職能分工、分階段的刑事訴訟流程構造,與封建社會諸功能合一的集權式訴訟全然不同。因此,有學者以“流水線”“接力賽”類比現代刑事訴訟結構。流水線或接力賽的隱喻,表明了刑事訴訟的過程流轉性。當然,在這一訴訟過程中,每一環節相應的辦案機關都有權把那些不該指控、不該起訴、不該審判的案件篩選過濾掉。因此,我們更贊同帕克言下的“障礙賽”的觀點,因為并不是所有的刑事案件都能夠順利進入到審判階段,由法院最終定罪判刑。

我國刑事訴訟縱向構造取法蘇聯的訴訟階段論,將刑事訴訟過程分為立案偵查、審查起訴和審判三個重要階段,而公、檢、法三機關分別負責三個不同的訴訟階段。每一階段都是相對獨立和完整的,有其自身的訴訟任務,只有完成了前一階段的任務,案件才能進入下一階段。［1］雖然法院享有最終的定罪權,但是出罪權并非法院的專屬權,在偵查、起訴階段,公安機關和檢察機關都同樣享有出罪權。如學者所言,在每一個階段,都會產生具有法律效力的訴訟決定,諸如立案決定、移送起訴決定、提起公訴決定、法院判決或裁定等［2］;同樣,也會產生諸如不立案決定、撤銷案件決定、不起訴決定等訴訟決定,而這正是出罪權的具體體現。由此可知,出罪權具有過程性的配置規律。

一般認為,立案是刑事訴訟開始的標志,立案的目的或任務就是決定刑事訴訟程序是否已經開始。因此,立案也是公權力正式介入刑事案件的標志。但行政犯罪案件相較于普通刑事犯罪案件而言,其在公安機關立案偵查前,還存在行政執法檢查環節,也即公權力在刑事立案前就已經介入了行政犯罪案件,只有行政執法機關依法認為涉嫌犯罪的案件,才會移送公安機關予以立案偵查,從而啟動刑事訴訟法意義上的訴訟程序。從公權力分工配合角度來看,行政執法檢查環節可謂是行政犯罪案件刑事訴訟程序的“先前程序”［3］。而按照案件的流轉程序以及出罪權的過程性配置規律,行政執法機關在執法檢查環節當然地享有將不具有刑罰必要性的案件予以出罪處理的權能。

(二)前置法定性與刑事法定量的犯罪認定機制

與大多數國家純定性的犯罪認定模式不同,我國刑事立法采取了“定性+定量”的犯罪認定模式。根據《刑法》第13條“但書”規定,“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”。此外,立法者在《刑法》分則個罪條款中也設定了諸如“情節嚴重”“情節惡劣”“數額較大”等犯罪成立條件。這也就是說,犯罪不僅需要具備刑事違法性“質”的要素,還需要滿足刑事違法性“量”的要求,是“罪質”與“罪量”的統一。對于行政犯罪,我國刑法采用了大量空白刑法規范,行為的違法性一般取決于前置行政法之規定,《刑法》僅對其罪量作規定,即前置法定性而刑事法定量。一方面,由于行政犯罪的違法實質在于對前置法所保護之法益的侵害,因此前置法規范為刑事立法劃定了不法行為的邊界,不具有前置法違法性的行為,便無犯罪之可能,此即“前置法定性”之要義;另一方面,前置法上的不法行為也并非當然地就具有刑事違法性而成立犯罪,只有當其符合犯罪構成并且達到可罰的違法性程度,才能論之以刑法上的犯罪,此即“刑事法定量”之實質。［4］在我國,區分某一行為是構成犯罪還是屬于一般違法行為,關鍵在于行為的“情節或數額”是否達到了相關犯罪之入罪標準,而刑法條文中對犯罪行為情節或數額的特別要求,構筑了我國獨特的“定性加定量”的犯罪認定機制。

相較于民法、行政法等部門法,刑法具有保護對象范圍的廣泛性和調整手段的嚴厲性特點。所有其他部門法所保護和調整的社會關系,也都需要同時借助刑法的保護和調整,如果將其他部門法比作“前鋒”,那么刑法則是“后衛”。雖然刑法、行政法等各有其作用場域而具有相對的獨立性,但之間不應沖突、矛盾,并應當形成協調統一的法秩序整體。［5］因此,就行政犯罪而言,絕不能出現行政法等前置法規范所允許的行為而在刑法上卻被評價為犯罪行為的現象,否則,將導致國民的無所適從。我國前置法定性與刑事法定量的犯罪認定機制,將犯罪門檻(罪量)之下的“同質”行為交由行政處罰來規制,行政執法機關對于同質的行政違法行為依法具有管轄權。在實踐中,“同質”違法行為是否構成犯罪、是否達到相應的追訴標準以及是否具有刑罰必要性,首先是由行政執法機關來判定的。因此,行政執法機關在我國的行政違法犯罪制裁體系中掌握著相對的“主動權”。［6］

(三)行政執法機關對行政犯罪案件的先行管轄事實

從行政犯罪案件的發展歷程來看,行政犯罪的查處程序通常情形下包括執法檢查、立案偵查、審查起訴和審判四個環節,行政執法檢查位于案件查處程序的最前端,行政執法機關相較于司法機關擁有對行政犯罪案件事實上的先行管轄的便利,對案件享有先行處置的權力,即對于在執法檢查過程中發現的涉嫌違法犯罪案件,執法機關享有是否移送司法機關的處置決定權。

在行政違法犯罪案件的查處實踐中,行政執法機關先行對違法行為進行調查,再根據調查結果作出相應的處置決定。《行政處罰法》第57條對此明確規定,行政執法機關調查終結后,應當根據調查結果的不同情況,分別作出相應的處置決定。其中,就包括違法行為涉嫌犯罪予以移送司法的情形。另外,根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條之規定,行政執法機關在履職過程中發現違法事實“涉嫌構成犯罪,依法需要追究刑事責任的”,應當移送司法機關。這一規定事實上明確了“需要追究刑事責任”的案件移送標準。申言之,根據《刑法》等法律規定不需要追究刑事責任的,執法機關可以不移送司法機關而給予相應的行政處罰。結合《行政處罰法》第27條司法機關“反向移送義務”的規定,可推知,行政執法機關基于其先行管轄的地位,對于不需要追究刑事責任或免予刑事處罰的犯罪案件,其可以酌定不予移送司法機關而直接給予相應的行政處罰。［7］

綜上所述,無論是從理論層面還是實踐維度來看,行政執法機關都理當享有適當的非罪化處置的權能。

二、行政非罪化的適用條件

行政執法機關擁有非罪化處置的權力,但同時這種權力應當是有條件的。具體來說,行政非罪化權能的適用,應當滿足兩個基本條件:一是行為涉嫌構成犯罪;二是綜合考量行為欠缺刑罰處罰的必要性。

(一)行為涉嫌構成犯罪

行政非罪化的實質即是行政執法機關將涉嫌構成犯罪的行為不移送司法而予以行政違法化處理,故其前提即是行為已涉嫌犯罪,不涉嫌犯罪的行為自然不存在非罪化處置的問題。根據《世界人權宣言》及《公民權利和政治權利國際公約》等國際公約之規定,凡受刑事控告者,在未經依法公開審判而證實有罪前應假定其無罪,確立了定罪權由審判機關獨享的國際刑事司法準則。我國《刑事訴訟法》第12條對此也作了明確規定,任何人未經法院依法審判,不得確定有罪。因此,此處所言的涉嫌構成犯罪與法院最終定罪處刑意義上的構成犯罪有所不同。

關于何為犯罪,從世界立法例來看,大致存在三種觀點:形式犯罪說、實質犯罪說和混合犯罪說。我國刑法關于犯罪的規定,采用了混合犯罪說的概念,即犯罪是具有刑事違法性和應受刑罰處罰的社會危害性行為。犯罪概念明確了什么是犯罪的問題,但如何判定行為構成犯罪,則是犯罪構成需要解決的問題。近年來,隨著我國學者對德日刑法學的關注,學界形成了“四要件”與“三階層”的犯罪構成理論爭議。越來越多的學者對傳統四要件理論提出了批判,轉向于階層犯罪理論。(1)如陳興良教授認為,由于四要件理論內部缺乏位階關系,根據四要件認定犯罪,往往主觀與客觀判斷顛倒、事實與價值判斷混淆,進而影響了犯罪的準確認定。參見陳興良:《犯罪論體系的位階性研究》,載《法學研究》2010年第4期。周光權教授亦認為,雖然從結果上來看,大多數案件中兩種理論并無不同,但對于某些疑難案件的定性,四要件理論得出不當結論的可能性增大。參見周光權:《階層犯罪論及其實踐展開》,載《清華法學》2017年第5期。我國臺灣學者許玉秀則明確指出,階層犯罪理論的犯罪判斷方法,為司法人員提供了精確的判斷犯罪成立與否以及處罰與否的順序和步驟,從而保證了刑罰制裁的科學性和有效性。參見許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005年版,第59頁。根據階層犯罪理論的觀點,行為成立犯罪需要同時滿足構成要件該當性、違法性和有責性三個條件。基于“客觀違法,主觀責任”的信條學原理,古典階層犯罪理論將行為、行為主體、行為結果、行為情狀等客觀要素歸于構成要件范疇,故意、過失、目的、動機等主觀要素歸于有責性范疇,而聯結構成要件符合性和有責性的違法性則是個別地、實質地判斷行為是否存在違法阻卻事由。基于構成要件的違法推定機能,通常情況下,只要行為符合構成要件該當性,就意味著行為具有違法性。據此,可以認為,行政非罪化處置的犯罪案件,應當是滿足階層犯罪理論第一階層判斷的案件,即符合構成要件該當性。該當性判斷重點即是審查被告人的行為與構成要件所要求的實行行為、特定對象、危害結果、因果關系及客觀歸責、違法身份等要素是否相一致,從而確定行為的客觀違法性或形式的違法性。［8］該當性判斷更多是一種事實性判斷,即評判案件事實是否符合違法行為的類型要件。

(二)行為欠缺刑罰必要性

犯罪的本質是對刑法所保護法益的侵害。一般而言,凡是為刑法所禁止或不允許的行為,就具有法益侵害性,就應當受到刑罰處罰。但是,在“應罰性”與“需罰性”之間,還存在刑事政策等因素的考量。近代刑法學理論研究也指出,應受懲罰的不是行為,而是行為人。李斯特對此明確提出:“刑罰以及責任之對象,并非行為,而系……行為者之反社會性及危險性是也。”［9］這意味著,無犯罪行為則無刑事責任,但有犯罪行為未必有刑事責任。換言之,存在犯罪行為僅是行為人承擔刑事責任的必要條件,而非充分條件。

按照階層犯罪理論的觀點,司法人員無須積極地去判斷行為的違法性程度,只要行為充足構成要件該當性,而又不存在其他違法阻卻事由的,就可以認定行為具有實質違法性,進而確定行為的可罰性。［10］但是,構成要件該當性僅是一種形式化的定性判斷,并不涉及違法性程度問題。如羅克辛教授所言,盜竊一萬馬克和盜竊十馬克的盜竊行為,在形式意義上并不存在違法性更大的問題,因為二者都是對刑法盜竊罪規定的違反。［11］這導致司法實踐中大量不具有刑罰必要性的行為也被定罪處刑。為了避免刑罰的濫用和泛化,基于謙抑主義的刑罰立場,學者提出了刑罰必要性概念。認為某一行為要成為犯罪,首先應當在法律上認定為非法,其次行為還需要在刑法上具有刑罰的必要性。我國《刑法》第13條“但書”的規定,本質上即是對行為刑罰必要性的強調。正如有學者指出,無論是何種犯罪行為,立法者在規定其為犯罪并科以刑罰之時,就已經事先預設了行為必須達到一定的違法性程度,如果僅僅是輕微違法行為,即便是行為符合構成要件該當性,其也因沒有達到立法者所預設的違法性程度而不具有刑罰處罰的必要性。［12］

關于行為刑罰處罰必要性的判斷標準,學界爭議較大,存有以下幾種不同的觀點:一是法益侵損程度說,主張根據行為對法益的侵損程度判斷行為刑罰處罰的必要性;二是行為脫逸社會相當性程度說,具體包括目的正當性和手段相當性兩個方面的內容;三是綜合判斷說,該說認為刑罰必要性并不單純是違法性理論研究的問題,其同時也是刑罰機制如何對待輕微違法行為的刑事政策問題。［13］對于刑罰處罰必要性的判斷標準問題,應當說綜合判斷觀點較為科學、合理。因為在具體實踐中,判斷一個符合構成要件形式特征的違法行為是否具有刑罰處罰的必要性,需要綜合考慮多方面的因素。對此,高銘暄教授就曾指出,衡量一個行為的危害性大小,不能單純就其中一個因素作為判斷標準,而應當全面考慮各種因素,不僅需要看到有形的、物質的損害結果,還應當看到行為對人們社會心理所帶來的無形的傷害。［14］而在具體判斷行為的刑罰必要性時,應當堅持兩個基本原則:一是主客觀相統一原則,既要考慮行為的客觀社會危害性程度,如行為侵犯的法益性質、行為的法益損害程度、行為的社會偏離程度等,具體可以刑事立案追訴標準為參照,但同時也要關注行為人主觀方面的因素,如行為人的可責性程度、人身危險性大小等。只有主客觀方面都具有刑罰處罰的必要性時,才能對之適用刑罰處罰。二是寬嚴相濟原則,即在綜合考量案件主客觀因素的基礎上,秉持刑法謙抑的理念,堅持寬嚴相濟的案件處理原則,應寬盡寬。

三、行政非罪化的案件范圍

原則上而言,行政非罪化主要適用于情節較為輕微的犯罪類案件,即輕微犯罪案件。當然,對于法律明確行政處理前置的案件,基于法律的明確授權,行政執法機關對此類案件的非罪化則可以突破情節輕微的條件限制。綜上,行政非罪化主要適用于兩類案件:一是輕微犯罪案件;二是法律明確行政處理前置的犯罪案件。

(一)輕微犯罪案件

輕微犯罪案件是指犯罪情節較輕微的案件。根據法益侵害的嚴重程度,犯罪情節從低到高可依次劃分為情節顯著輕微、情節輕微、情節較輕、情節嚴重或惡劣、情節特別嚴重。對應于不同的情節,《刑法》規定了不同的法律后果。根據《刑法》第37條規定,對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰。

關于輕微犯罪案件的判定標準,學界存在不同的觀點:有學者主張拘役刑標準論,即輕微犯罪案件是指可能判處拘役刑以下刑罰的案件［15］;也有學者主張一年有期徒刑標準論,即輕微犯罪案件是指可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件［16］;還有學者主張三年有期徒刑標準論,即輕微犯罪案件是指可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。［17］

由于我國刑事司法實踐中判處拘役刑以下刑罰的犯罪數量相對較少,以拘役刑來界分輕微犯罪案件,過度限縮了行政非罪化案件范圍,但如若以三年有期徒刑作為輕微犯罪案件的區分標準,則又會面臨行政非罪化范圍不當擴大的問題,滋生恣意出罪的風險。因此,本文贊同以一年有期徒刑作為輕微犯罪案件的判定標準,如此,既可以避免行政執法機關非罪化權能的擴大化,同時又不至于使其非罪化權能的不當萎縮。

當然,需要注意的是,雖然本文主張以一年有期徒刑作為輕微犯罪的判定標準,但是,這并不意味著任何輕微犯罪案件行政執法機關都可以對之進行非罪化處理,案件是否具有刑罰處罰的必要性、是否應當作非罪化處理,行政執法機關應當結合案件事實具體研判,而一年有期徒刑的界分標準,僅是為行政執法機關非罪化處置劃定了大致的邊界范圍。

(二)法律明確行政處理前置的犯罪案件

如前文所述,基于行政犯罪特殊的辦案流程,行政犯罪案件原則上都存在行政處理前置程序。不過,此種意義上的行政處理更多是程序性的,一般不涉及犯罪與刑罰等實體性問題。但在我國的刑事立法和司法實踐中,對于一些特殊類型的犯罪案件,法律明確規定了行政執法機關對案件的先行實體處理權能,如果相對人能夠按照行政執法機關的要求履行相關的義務,行政執法機關的行政處理便能夠阻卻司法機關的刑責追究。對于此類犯罪案件,行政執法機關的行政處理事實上產生了非罪化的實體效果。并且,行政執法機關對此類犯罪案件的非罪化處置并不受情節輕微的限制。

從我國刑事立法規定來看,我國現行《刑法》中關于行政處理前置的犯罪主要有如下一些罪名,具體見表1。

表1 刑法明確行政處理前置的犯罪

從上述罪名規定來看,前置行政處理主要包括行政處罰和行政責令兩種處理行為。對于上述犯罪,如果行為人接受行政處罰或是履行行政責令義務的,那么就不再追究行為人的刑事責任。這事實上從側面賦予了行政執法機關對于此類犯罪行為的非罪化處置權能。

雖然,目前我國刑事立法中僅有少數罪規定了行政處理前置程序,但是,不可否認這些條文規定對于我國行政犯罪案件刑事責任追究模式轉型的重要啟示意義。隨著行政犯罪案件數量的激增,我們不得不思考傳統的刑事犯罪追責原則是否適合行政犯罪?是否應當在犯罪追責機制上作適度區分?因為行政犯罪的非倫理性或弱倫理性,不知法者不免責的追責原則不應同等適用于行政犯罪案件。對此,車浩教授就指出,行政犯時代“知法推定”神話的破產,導致未能認識或難以及時認識法律的“法盲”數量劇增。［18］而對一個無法知悉行為禁令的人進行譴責是一種國家的“蠻不講理”［19］,對其刑罰處罰存在倫理上的正當性疑問。因為“只有能夠認識到自身行為是被法律禁止的人,才是有責的行為主體”［20］。并且,如果刑法的適用嚴重偏離普通人的正義直覺,無疑會降低刑法的道德信譽,進而導致人們產生法律悖反心理,削弱法律的信仰和司法的權威。而對行政犯罪案件設置行政前置處理程序,實行首違不罰、首罰不刑原則,有助于喚醒人們的法忠誠意識,堅守刑罰的謙抑品性,實現法定犯時代犯罪化與非犯罪化的平衡。［21］同時,在行政犯立法中推行行政處理前置,還能夠有效化解司法人員處理行政犯罪案件所面臨的專業性難題。［22］雖然行政處理前置目前僅規定于個別法律條款中,但值得肯定的是,這是未來行政犯罪立法的一個重要發展方向。

四、行政非罪化后的案件處理

非罪化處置并非對案件不作任何實體處理,其僅是不予刑事處罰而已。基于“罪”“刑”相適應的基本理念,行政執法機關將案件非罪化處置后,還應當給予行為人與其違法行為相當的行政性處罰。

(一)行政性處罰的種類

行政性處罰是指行政機關依法對違法行為人作出的行政處罰或采取的行政措施,屬于廣義的行政處罰范疇。結合行政執法機關的行政權限,非罪化案件的行政性處罰主要包括以下幾類: 一是行政處罰。行政處罰是行政執法機關最主要的執法權能。根據《行政處罰法》的規定,行政處罰有行政拘留、罰款、沒收違法所得、吊銷許可證、責令停產停業等多種類型。因此,毫無疑問,上述行政處罰類型亦是行政非罪化案件的重要處理措施。對此,《行政處罰法》關于司法機關反向移送義務的規定,亦表明行政處罰成為行政非罪化案件的重要處罰措施。 二是行政責令。行政責令屬于行政命令的一類,行政責令的內容一般只及于相對人的義務,并不涉及相對人的權利,因此,其與行政處罰有著本質的區別。在行政執法實踐中,責令改正是最為常見的一種執法方式。根據《行政處罰法》第28條的規定,行政機關對相對人進行行政處罰時,同時應當責令其改正違法行為。責令改正的形式也較為多樣,包括責令停止違法行為、責令恢復原狀、責令停止生產或使用、責令限期拆除或治理等。同樣,行政責令亦是行政非罪化案件的重要適用手段。如對于污染環境犯罪案件的行為人,行政執法機關若對其進行非罪化處置,即可責令行為人修復生態環境、強制其繳納排污費或責令賠償生態環境修復費用等。 三是合規整改。為強化民營企業的司法保護,合規不起訴已然成為一項重要的刑事司法政策。在司法實踐中,企業合規整改則成為重要的刑罰替代措施。而行政犯罪案件的行政從屬性,決定了行政執法機關才是企業合規計劃制訂與實施的監管主體,公安司法機關只起輔助作用。［23］因此,對于行政非罪化案件,責令涉案企業合規整改也是其重要的處理方式。

(二)行政性處罰的適用

行政執法機關對于非罪化案件適用行政性處罰,應當遵循如下幾項原則: 一是合法性原則。合法性原則是現代法治建設的基本原則,其要求權力或權利行為必須依法而行。行政執法機關在處理非罪化案件時,同樣應當遵守合法性的法律底線。具言之,即是要求行政執法機關在行政性處罰措施的類型選擇、處罰力度、適用程序等方面,均應當符合法律的規定。 二是適當性原則。法學是關于正義和非正義的科學［24］,而“正義就是給每個人以恰如其分的報答”［25］。非罪化案件的行政性處罰實質即是給予行為人與其違法行為相當的法律對價。處罰過于輕微,則不足以遏制違法行為,打擊犯罪;而若處罰過于沉重,則又有損行為人之權利保障。不論何種情形,顯然都有違法律之公平與正義。因此,行政執法機關適用行政性處罰,還應當滿足適當性原則。申言之,行政性處罰措施的選擇或適用以制止違法行為為必要限度,確保處罰措施與違法行為之間基本的對等性或相稱性,避免處罰畸輕或畸重的現象發生。 三是從嚴適用原則。行政非罪化案件事實上是構成犯罪的案件,只是因欠缺刑罰必要性而由行政執法機關予以行政違法化處理。整體上而言,此類案件比一般的行政違法案件的違法性程度要高,其處罰也應當更重。因此,行政執法機關對此類案件適用行政性處罰措施時,應當從嚴把握。詳言之,同種處罰存在幅度檔位選擇的,應優先考慮較重的處罰檔位;不同種類處罰存在“并罰”選擇的,應優先考慮“并罰”。 四是“處罰主導、責令輔助”原則。哈特將法律規制區分為第一性規則和第二性規則兩類,第一性規則為人們設定義務,要求人們應當做或禁止做某種行為,是義務性規則;第二性規則是對人們違反義務性規則而設定的救濟性規則,其以權力、強制力為重要特征,是為實現第一性規則確立的義務而設定的保障性規則。［26］行政性處罰事實上即是第二性規則,給予行為人處罰乃是因行為人違反了第一性規則所設定的法律義務。但處罰并不能免除第一性規則對行為人所規定的義務,其只是對行為人未依法履行法律義務行為的否定。又因行政責令內容是對義務的強調,并不及于權利。因此,行政執法機關適用行政性處罰措施時,應當堅持行政處罰主導、行政責令輔助的原則。首先應當對行為人的行為予以否定,即給予行政處罰;其次則是對行為人原義務未履行的,責令其繼續履行相應的法律義務。如我國《稅收征收管理法》第13條規定,納稅人偷逃稅款的,應當由稅務機關追繳納稅人偷逃的稅款、滯納金,并處偷逃稅款的一定比例的罰款;《環境行政處罰辦法》第13條也明確規定,環境保護部門對行為人實施環境行政處罰的,并不免除當事人應當依法繳納排污費的義務。

結語

行政非罪化是一種永遠也無法消弭的執法實踐現象,任何試圖將其根除的想法都不切合實際。出罪權的“過程性”配置規律、定性與定量相結合的獨特犯罪認定機制,以及行政執法機關對于行政犯罪案件的先行管轄事實,共同構筑了行政非罪化處置的正當性基礎。因此,正視其實踐存在并對之規范化才是應有的立場。行政非罪化處置應當滿足行為涉嫌犯罪、行為欠缺刑罰處罰必要性兩個基本條件。其適用范圍主要針對情節較為輕微的犯罪案件,當然,對于法律明確行政處理前置的案件,則可以突破情節輕微的限制。行政執法機關決定對案件進行非罪化處置,還應當給予行為人相應的行政性處罰,從而確保案件處理的公平性和公正性。