金融司法監管化：挑戰與應對

段廣琛 郭玉潔

由于金融立法的不完備性和防范金融風險的需要，大量金融監管規則涌入司法領域，這突破了司法權與行政權各行其道的傳統模式，形成了金融司法監管化的獨特現象。為此，必須分析監管規則介入金融司法可能帶來的風險，并盡可能消弭這些風險帶來的隱患。另外，對金融司法監管化過程中產生的具體問題，應積極對適用監管規則進行規范性構造，從實體和程序兩個維度實現對金融司法化的良性約束，保障金融司法裁判標準的穩定與統一。

一、問題現狀：逐步形成的金融司法監管化

盡管在金融司法中能否適用以行政規章和部門規范性文件為主要內容的金融監管規則在理論界還頗具爭議，但在立法規范和司法實踐中已經出現了大量實質上適用監管規則來裁判金融案件的案例，這種實際上賦予金融監管規則以司法決斷力的現象，被學界稱為所謂的“金融司法監管化”。

（一）立法規范層面

法律規范層面上我國從開始的嚴格排除地方性法規和規章等效力位階較低的規范文件對合同效力的影響逐漸發展為有限承認行政規章對合同效力的影響，這從最高人民法院對金融監管規則適用態度上可見一斑。1999年12月，最高人民法院發布關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）（法釋〔1999〕19號），其中第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”在之后的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二） 》（法釋〔2009〕5號）① 第十四條又明確規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”該司法解釋確立了效力性強制性規定和管理性強制性規定相區分的基本原則，認定只有效力性強制性規定才能對合同效力產生根本影響。但對于哪些強制性規定屬于效力性強制性規定，哪些強制性規定屬于管理性強制性規定，該司法解釋并沒有進一步明確，理論界和司法實務中對此問題也頗有爭議。

2017年中央金融工作會議的召開奠定了金融“強監管”的總基調，維護金融安全和防范系統性金融風險成為金融工作的主旋律。為此，最高人民法院緊急出臺了《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》的通知（法發〔2017〕22號），該司法文件明確要求，各級人民法院在金融審判工作中應當加強與金融監管機構的協調配合，強化金融監管和金融審判的銜接配合，推動形成統一完善的金融法治體系，這就勢必要求法院在金融司法中充分考慮金融監管的有關規定。2019年最高人民法院發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（法〔2019〕254號），其中第三十一條明確賦予了金融監管規章在特定條件下對合同效力的影響。該規范性文件雖然不屬于司法解釋，不需要向全國人大常委會備案，也不能作為裁判依據進行直接援引，而只能作為具體案件的說理依據。但由于該文件規定的內容十分具體，在司法實踐中具有較強的可操作性，同時根據《人民法院組織法》的有關規定，最高人民法院作為最高審判機關，有權監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，通過上下級法院之間的業務監督關系，使得各級人民法院實際上必須遵照最高人民法院的要求執行。因此，該司法文件的實際約束力不弱于普通的司法解釋，至此，嚴守致使合同無效的規范等級做法在一定程度上得以松動，在金融司法中適用監管規則具有了形式上的合法性。

（二）司法實踐層面

事實上，法院對金融司法中適用監管規則的態度也不是完全按照法律規定決定的，早在2000年就出現過法院依據行政規章否認合同效力的案例。在浙江興業銀行香港分行訴海南恒泰集團有限公司借款、擔保合同糾紛一案中，法院審理認為，恒泰集團作為中國境內注冊成立的企業法人，對香港企業啟恒公司向香港興業銀行貸款提供外匯擔保，但該《擔保書》未經國家外匯管理局審批同意，違反了中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》的有關規定，因而認定該《擔保書》無效，不受法律保護②。只不過由于2000年最高人民法院在關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（法釋〔2000〕44號）中第六條③明確了導致對外擔保合同無效的具體情形，該條款吸收借鑒了中國人民銀行于1996年制定的《境內機構對外擔保管理辦法》中有關對外擔保的限制。此后，通過援引效力等級更高的司法解釋方式，避免了直接援引屬于中國人民銀行部門規章的《境內機構對外擔保管理辦法》，該問題才沒有在學術界和司法實踐中引發太大爭議。

金融司法監管化問題真正引起理論界和司法實務界的重視，還是2017年福建偉杰投資有限公司等訴福州天策實業有限公司營業信托糾紛一案的出現（以下簡稱“天策案”）。福州天策實業有限公司與福建偉杰投資有限公司于2011年簽訂了《信托持股協議》，該協議約定天策公司通過信托的方式將其所有的君康人壽保險股份有限公司的2億股股份委托給偉杰公司代持。2012年，君康人壽保險股份有限公司通過股東大會決議，各股東同比例增資，偉杰公司代持的股份額增至4億股。2014年10月30日，天策公司向偉杰公司發出《關于終止信托的通知》，要求偉杰公司依據此前雙方簽訂的《信托持股協議》終止信托關系，將信托股份過戶到天策公司名下，并結清兩家公司之間的信托報酬。偉杰公司不同意天策公司的上訴要求，天策公司遂向福建省高級人民法院提起訴訟。福建省高級人民法院經審理后，認為雙方之間簽訂的《信托持股協議》是當事人雙方的真實意思表示，且并未違反法律法規的禁止性規定，故其為有效合同，從而支持了天策公司的訴訟請求，判決涉訴協議自2014年10月30日解除，且偉杰公司應于限定期限內將其受托持有的4億股君康人壽公司股份過戶給天策公司，并配合辦理相關的股份過戶手續④。偉杰公司不服一審判決，上訴至最高人民法院。最高人民法院經過審理，認為天策公司與偉杰公司簽訂的《信托持股協議》內容違反了原中國保險監督管理委員會制定的《保險公司股權管理辦法》中第八條關于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規定。雖然該規定在效力位階上屬于原保監會制定的部門規章，但由于代持保險公司股權的行為會嚴重危害金融安全和秩序，妨礙社會穩定，最終損害社會公共利益。因此，最高人民法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規定，認定訴涉協議應為無效，天策公司要求將訟爭的4億股股份過戶至其名下的訴訟請求依法不能得到支持⑤。在該裁判文書中，最高人民法院主要從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的規范目的、內容實質，以及實踐中允許代持保險公司股權可能出現的危害后果進行綜合分析，來對案涉的《信托持股協議》的效力進行審查，并最終認定無效。此后，在金融司法實踐中，也不斷出現適用金融監管規則否定合同效力的案例。

二、金融司法監管化面臨的風險

（一）監管規則易被轉介泛化適用

在“九民紀要”出臺之后，沉寂許久的金融監管規則又重新回到金融司法的視野之中。法官可以借由公序良俗等通道將金融監管規則的內容轉化，從而為自己的裁判提供依據。但公序良俗屬于內涵和外延都不完全明確的法律概念，其與社會公共利益等法律概念的關系也無法完全理清。這種模糊性的法律概念和立法留白也為金融司法適用監管規則大開了方便之門。在金融司法實踐中，出現了監管規則被轉介泛化適用的傾向，即違反行政規章等金融監管規則的合同被機械地認定為違反公序良俗，進而判定合同無效。這樣的做法不僅容易形成監管規則泛化適用的趨勢，還不可避免地造成金融私法等民商事基本法的效力被架空。契約自由是市場經濟有效運行的前提和基礎，盡管完全的契約自由被認為是不合理的，因此出現了私法不斷公法化的現象，意圖彌補契約自由的缺陷，但尊重意識自治依然是現代法治的基本原則。所有金融交易的框架結構、風險承擔和利益分配都是通過金融合同實現的，因此，金融合同的效力對于金融交易至關重要。

公序良俗作為原則性條款，其模糊性的特點，容易造成法官的自由裁量權過大，使司法裁判權缺少約束，造成金融監管公權力對私人交易領域的過度干預，合同效力被不當否定的風險增加。另外，法官對于借由公序良俗通路否定合同效力的司法裁判中，其判決說理也不夠充分，其中不少案件更是存在循環論證之嫌。法官通過“違反行政規章等金融監管規則——擾亂金融秩序、危及金融安全——損害社會公共利益”的論證思路來對案件進行說理，看似邏輯嚴謹、論證充分，實際上卻走不出循環論證的怪圈，法官以維護金融安全與秩序的名義，借由公序良俗之轉介，使其實際上成為自己判決說理投機取巧的工具。必須指出的是，金融監管規則與公序良俗之間絕非簡單的線性映射關系，金融監管規則體系龐大、內容復雜，涉及行政管理的各個環節，其若要在金融司法中適用，需要有針對性地涵攝比照，并嚴格論證，以避免被簡單化或泛化適用。

（二）降低了司法的可預期性

司法的可預期性對司法的安定性至關重要。若要達成司法穩定的裁判預期這一目標，必須以承認司法功能的有限性為前提，即司法不是萬能的。如果司法的功能無限擴張，將會導致司法裁判的不確定性。長期以來，我國的司法實踐推崇實質主義，而對司法的安定性和程序性缺乏足夠的重視，甚至產生了通過訴訟加強監管的現象。但是，必須意識到的是，在現代國家權力運行體系中，司法權是最有限、中立和消極的權力，這是由司法的制度角色和功能定位決定的。通過訴訟發揮司法明辨是非、定分止爭的法理功能是司法的固有和基礎功能，至于推動經濟發展、引領社會風氣等社會功能則是司法的派生功能。只有通過正當的司法程序、確定的裁判規則，才能最大程度保障司法的安定性，向社會公眾傳遞明確的判斷標準和行為準則，形成穩定的社會預期，從而有效發揮司法的規范和指引作用。因此，追求司法的實質主義也必須以承認司法功能的有限性為前提，要堅決摒棄“司法萬能”的錯誤觀念，否則必將導致司法權的錯位和失序。當下的金融司法監管化正是司法追求實質主義的一個重要外在表現。

在金融商事領域，金融產品更新迭代快、金融創新更是日新月異，與此相應的是金融監管規則變動也相對頻繁、制定和修改周期較短。同時，為了應對金融市場的突發情況，運動式的金融整頓也時常發生，這就導致金融監管政策具有很強的靈活性和及時性。即使金融監管政策具有不亞于立法的民主性和科學性，但由于其需要及時適應金融市場變化的特性，導致其政策安定性不足，這將直接影響金融司法的可預期性。司法的權威性很大程度上來源于其可預期性，因此，保持司法的安定性與可預期性的價值目標要遠遠超過其他社會目標的達成，否則，司法的權威性將無從保障。金融司法監管化的出現，極大地弱化了司法的形式理性，增大了法律適用的不確定性，無法使金融交易當事人對自己行為及后果產生合理預期，市場主體之間的信任驟減，道德風險和法律風險激增，這極大地影響了金融交易的安全與穩定，進而降低了金融市場的交易效率，不利于金融行業的整體發展。因此，面對金融司法監管化的沖擊，司法機關應盡力保持裁判標準的統一，增強司法適用的確定性與可預見性，使金融主體能夠形成穩定的市場預期。

（三）不利于金融創新

金融業是創新高度活躍的行業，從某種意義上來說，金融發展就是金融創新。尤其是進入現代信息社會后，金融創新更是經濟發展的強力助推劑，以互聯網金融為代表的金融創新影響著整個社會的發展變化和每個人的行為選擇。因此，無論是金融司法還是金融監管，在金融風險治理過程中，都必須對金融創新給予足夠的保護和重視。現代金融風險治理的重點不在于完全消滅金融機構的經營風險，而是采取措施將該風險控制在合理范圍內。金融創新植根于金融市場的開放與發展之中，是金融市場主體在激烈的市場競爭中創造出來的產物。

三、金融司法監管化過程中存在的具體問題

（一）適用理念不明確

在金融司法監管化中，法院經常面臨的一個難題就是如何處理金融司法與金融監管的關系。盡管金融司法與金融監管都具有防范和化解系統性金融風險的共同價值目標，但其在金融商事裁判中的相處卻并不那么融洽。究其原因，二者作為兩種完全不同的治理機制，基于各自不同的思維模式和理念而運行。金融監管基于監管思維，偏重于對金融秩序的維護；而金融司法基于法律思維，強調對案件進行公正審理和對當事人利益保護。因此，法官在金融商事裁判中必須首先要處理好金融司法與金融監管的關系問題，究竟是金融司法優先，還是金融監管優化，抑或是二者并重。

此外，法官在金融司法監管化中面臨的另一個問題就是“穿透式審查”與商事外觀主義的沖突。在金融商事裁判中，法官面對多層級的交易結構和復雜的金融關系，如果想要查明當事人之間真實的法律關系，就需要逆向地對合同的交易目的進行考察，通過“穿透式審查”的方式來認定真實的法律關系。“穿透式審查”的方式最早來源于金融監管機構的“穿透式監管”，其是通過實質性穿透的方式找到幕后真正的投資者，并審查資金的來源和投資去向，以防范系統性金融風險，并保障金融市場的正常秩序。與“穿透式審查”相對應的商事外觀主義則是完全不同的邏輯與理念，它強調要從商事交易的外觀來認定法律關系，而對合同背后的真實目的則不過多關注。在這種理念下，法官應嚴格按照合同文本來解釋并適用法律，而不應對合同文本以外的東西過多關注，以充分保障司法的形式理性。兩種不同的司法適用理念也造成我國金融司法領域出現大量的“類案不同判”現象，影響我國司法的權威性。

（二）監管規則內容界定混亂

之所以會出現金融監管規則被泛化適用的問題，其重要原因之一就在于金融司法監管化的標準不夠清晰。金融監管規則具體包括哪些、公序良俗究竟應當如何理解、公序良俗通道與金融監管規則的關系如何等基本問題，學術界和司法實踐中仍缺乏必要的共識。其中，最明顯的一點便是如何界定金融監管規則的范圍。金融監管規則體系龐雜、內容繁多，既包括以“令” 的形式頒布的行政規章外，還包括大量以“辦法、意見、通知、決定、批復”等形式命名的規范性文件（俗稱“紅頭文件”）。按照“九民紀要”第31條的表述，影響合同效力的金融監管規則的效力位階僅限于行政規章，而不包括效力位階更低的其他規范性文件。但其他規范性文件中也有不少社會公共利益和公序良俗的考量，且規范性文件相較于規章具有更強的指引作用和可操作性。因此，如何界定金融監管規則的范圍是金融司法實踐無法回避的難題。

（三）適用條件及程序不規范

當前金融司法監管化出現混亂的另一重要原因就是金融司法中適用監管規則的條件及程序不規范。金融監管規則究竟應在何種情況下被適用，它的適用有什么前提條件？監管規則的適用應以當事人主張為前提，還是法官可以在無當事人主張的情況下主動援引和適用？金融監管規則的內容是否需要接受司法審查，如果需要審查，審查的具體流程是怎樣的，或者說主要應當審查哪些方面？ 適用金融監管規則有哪些特別的注意事項，當事人是否有權質疑監管規則的適用，以及法官是否有其他特別義務？以上這些問題都是金融司法中適用監管規則的條件及程序不規范的具體表現，這些問題如果得不到解決，將導致金融司法的無序和混亂，金融案件難以得到公平處理，當事人的權益更難以得到維護。

四、金融司法監管化的優化路徑

（一）適用理念明確化

1.堅守金融司法公正的底線理念。司法是維護社會公正的底線，因此，維護金融司法公正是金融商事審判的首要價值理念。為了這一價值目標的達成，必須摒棄以下做法：第一，排斥性司法。受司法資源有限性制約以及地方司法保護主義等的影響，面對大量金融案件，尤其是新型復雜的金融案件，部分地方法院會采取提高訴訟門檻、增加起訴難度和限制案件受理范圍等措施來排除訴訟。這樣的做法，偏離了金融司法維護社會公正的理念，必須堅決予以糾正；第二，司法過于保守和僵化。法官在金融商事審判中過度拘泥于法律條文，可能導致司法過于保守，不符合案件實際情況和社會發展變化，造成金融司法不公；第三，司法過度依附于監管。金融領域長期呈現“強行政、弱司法”的格局，這導致金融司法面對新型金融案件習慣依賴金融監管，這容易導致司法的獨立性削弱，司法居中裁判的功能定位不清，進而導致金融司法陷入迷茫，司法權錯位和失序。因此，司法機關應在對金融監管保持謙抑和尊重的基礎上，充分發揮自身主觀能動性進行價值判斷，避免對金融監管的過度依賴。

2.確立“司法優位，兼顧監管”的適用理念。金融司法與金融監管作為兩種不同的社會治理模式，各有其特點和優勢。金融司法的優勢在于其可以通過法官的自由裁量權來彈性調整當事人的利益結構，同時，司法裁判更能體現對私法自治的尊重，其裁判結果也更具威懾力，有利于建立長期的責任約束機制。因此，在金融商事審判中有必要確立“司法優位”的理念。然而，承認司法優位并不代表監管思維在金融商事審判中毫無價值。金融監管規則因其專業性和及時性而對金融商事審判大有助益。同時，監管思維融入了社會效果的考量，其引入有助于法官的裁判結果達到法律效果與社會效果的統一。因此，法官在面對金融司法化的沖擊時，應當確立“司法優位，兼顧監管”的適用理念，為金融司法提供穩定統一的裁判標準。

3.適度適用“穿透式”司法理念。“穿透式監管”作為現階段我國重要的監管理念，其可以有效防控系統性金融風險、維護社會公共利益。隨著金融司法化的推進，“穿透式”理念作為事實發現的方式之一，也被引入金融商事裁判之中。此后，司法機關陸續出臺多部規范性文件，倡導在金融司法中運用“穿透式審判”的司法理念。“穿透式”理念有助于法官發現真實的法律關系，防止當事人惡意規避監管規則，這有利于維護金融市場的穩定。為此，司法的純粹形式理性和商事外觀主義應當做出一定讓步。但與此同時，也應當避免“穿透式”理念在金融司法領域過度擴張。否則，可能干擾市場主體的正常經營、破壞金融交易自由，同時不利于金融市場創新。為此，法官應注重平衡當事人利益與市場公共利益，緩解二者之間的沖突。

（二）監管規則類型化

結合我國金融司法實踐的情況，筆者認為，是否適用金融監管規則的最關鍵因素不在于其效力等級，即不必區分行政規章和其他規范性文件的效力位階，更重要的是金融監管規則的內容性質以及案件糾紛的性質。因此，筆者嘗試將金融監管規則的內容進行類型化的梳理，通過類型化的方式為金融監管規則的適用提供基礎。

1.商業道德型監管規則。金融商業道德形成于長期的金融商事實踐之中，其主要表現形式為金融商事慣例。金融商事慣例是金融市場主體在長期的金融交易中形成的具有相對穩定性的行為準則，代表了金融行業的整體利益，其完善有利于保障金融業的長足發展。商業道德型監管規則作為善良風俗在金融領域的具體化，其對金融行業的發展具有舉足輕重的作用，為此，需要法官在金融司法中對該類規則予以足夠的重視。

2.交易公平型監管規則。金融商事本質上是跨時空的價值交換，金融主體都希望在金融交易中實現對高收益的追求和對高風險的規避。同時，大量金融衍生品的出現加劇了金融交易結構的復雜性，這就導致了在金融交易市場中買賣雙方的信息嚴重不對稱，由此產生的金融欺詐、誤導、虛假信息披露等問題層出不窮，嚴重侵害了投資者合法權益。另外，隨著經濟發展和互聯網技術的進步，互聯網金融業飛速發展，使金融業呈現科技化、虛擬化等新特點，這更加劇了交易信息的不透明度。交易公平型監管規則的出現正是為了平衡交易雙方的信息不對稱，其要求賣方進行嚴格的信息披露，同時對金融消費者需要承擔的風險進行合理控制，在金融行業的健康發展中有著中流砥柱的作用。

3.風險防控型監管規則。金融業居于現代經濟的核心地位，起著資金融通、宏觀經濟調控和資源配置的重要作用。因此，金融安全至關重要，是國家安全的重要組成部分。準確識別和預防金融風險是保障金融安全的前提和主要手段，因此，風險防控型監管規則立足于社會公共利益，旨在防范和化解系統性金融風險，保障金融業的安全和穩定。

4.其他監管規則。其他監管規則是指無法歸納為以上任何一類規則的金融監管規則，金融體系處于不斷地發展變化之中，為了該體系的周延性，應當設立這么一個兜底性的分類。目前來看，其他金融監管規則主要包括以下兩類：一是為了應對創新金融工具的出現而出臺的針對性規范，這類規范往往是針對某類新型的金融衍生品；二是為穩定金融秩序而出臺的倡議性規范，這類規范通常為引導型規范，不具有強制性，因此，一般不宜成為金融司法的裁判依據。

（三）適用條件程序化

1.適用前提：案件的審理缺乏適宜的私法規則。金融法律體系具有相對穩定性，而監管規則的適用則更多是為了彌補金融立法的不足。如果隨意適用靈活性較強的金融監管規則，可能造成其與長期穩定的金融私法相沖突的問題。

2.案件審理中：當事人有權質疑監管規則的適用既然監管的適用更多的是法官在現有金融法律體系不足情況下所采取的“權宜之計”，那么就應當接受案件當事人對適用監管規則的質證。通過賦予當事人該項救濟權利，可以有效推進消極的司法審查，并最大程度上保障適用金融監管規則的公允。法院在庭審過程中，通過對訴爭雙方當事人對適用該金融監管規則的意見后，可以不斷修正自己對監管規則的適用，從而充分保障金融糾紛的公平解決。

3.適用監管規則時：法官應負說理義務。為避免金融司法過度依附于金融監管，淪為金融監管的“傳聲筒”，失去原有的獨立價值，法官應在適用監管規則裁判金融案件時進行充分的論證和說理。具體來說，法官應在實體和程序兩個層面，對適用金融監管規則的必要性和合理性予以說明。同時，對于案件當事人適用監管規則的質疑，也應進行必要的解釋說明，以打消案件當事人的疑慮。

注釋：

①由于《民法典》的頒布，《合同法解釋》（一）（二）兩部司法解釋現均已失效，詳見《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號）。

②詳見（2000）海中法經初字第31號民事判決書。

③《擔保法司法解釋》第六條規定：“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（四）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。”

④詳見（2015）民初字第129號民事判決書。

⑤詳見（2017）最高法民終529號民事裁定書。

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基金項目：安徽大學法學院研究生優質生源項目（M080148001）。

作者單位：段廣琛，安徽大學法學院經濟法學專業2021級在讀碩士；郭玉潔，安徽大學法學院經濟法學專業2021級在讀碩士。