論中立幫助行為可罰的歸因實質

張博洋 張汝錚

摘 要：在司法實務中存在大量以幫助犯處罰中立幫助行為的操作，但該行為可罰性卻值得進一步探討研究。在討論中立行為可罰性時，通常存在兩種主張：全面處罰說以傳統幫助犯的成立要件為基礎，認為只要滿足幫助犯的犯罪構成要件，就應當被認定為幫助犯；限制處罰說從公民自由權出發，強調對中立幫助行為可罰性進行限制。即使在限制處罰說內部，不同的學者從不同立足點對“中立幫助行為”內涵進行延展，從而演繹出不同的限制路徑，因此限制處罰說內部存在著各種紛繁復雜的具體觀點，缺少具體明確判斷標準，導致司法實務中存在對中立幫助行為處罰標準不一。由此更應明晰中立幫助行為產生的實質危險性，進一步確定中立幫助行為可罰性的實質存在性，厘清中立幫助行為的歸責標準。當中立幫助行為觸及歸責標準時，則行為具有現實的刑事責難意義。

關鍵詞：客觀歸責理論；三階層理論；中立幫助行為

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０23）03 — ０114 — ０5

一、中立幫助行為理論界定分析

在我國刑事司法實踐過程中，存在大量以正犯或者幫助型共犯處罰的中立行為，這些行為外觀上與公民實施的日常行為或業務行為無二，但存在對他人犯罪行為的客觀促進作用。［1］例如，運載服務者明知委托人存在販賣毒品可能的情況下，仍先后多次完成其委托事項且收取合理報酬，法院最終認定其運載行為復核后販賣毒品罪的幫助行為構成要件。［2］可見，法官在審判時通常秉持全面處罰立場。中立幫助行為具有“耦合”屬性，兼具中立性與幫助性雙重屬性［3］，對它的探討可追溯至共犯問題的研究。根據通說因果共犯論（惹起說），共犯的處罰依據限制從屬通過正犯而惹起的違法結果對正犯行為與共犯行為均具有法定危險回溯路徑。［4］據此，中立幫助行為依附于現實的犯罪行為而產生，它的助力既可以是在物理上（技術上）的幫助，也可以是精神上（心理上）的支持。因此，對其按幫助犯予以處罰，可找到其歸因出處。這正是我國少數學者持以全面處罰觀點對待中立幫助行為的依據所在。

但不能否認，全面處罰說存在明顯的弊端：一是這種觀點下，僅是簡單地將中立幫助行為對于實質犯罪行為的“促進作用”理解為幫助犯的成立條件，缺乏對行為“中立性”特質的深度探討，僅在刑事政策視角下對中立幫助行為得出全面處罰的結論，違背刑罰的謙抑性，導致法律觸角過度延伸［5］；二是僅以中立幫助行為中“幫助”的特質就全面肯定行為的刑事違法性，將會使預防犯罪或阻止犯罪的義務過多苛責于公民，侵占公民的日常生活中法定權利，擾亂現代市場經濟的現有秩序。［6］總體上而言，全面處罰說在一定程度破壞公民的自由選擇權，壓縮了公民在日常生活中法定權力空間。于是學者開始轉向思考，明確中立幫助行為處罰范圍的覆蓋區域的重要性，而限制處罰學說亦逐漸成為刑法學界的主流思想。

限制處罰說旨在對中立幫助行為的“中立”與“幫助”二重特質予以劃分，確定其可罰性與不可罰性，在此基礎之上將不可罰的中立幫助行為從傳統共犯理論中剝離，排除部分中立幫助行為的刑事否定評價。在傳統的三階層理論下演繹這一思維邏輯會形成兩種截然不同的限制路徑：一是在犯罪構成要件符合性層面進行合理限縮出罪；二是先在肯定行為構成要件符合性之后，通過在犯罪違法層面進行實質解釋而出罪。但兩種限制路徑的核心問題都指向同一目標，即如何揭示中立幫助行為傳統幫助犯主客觀條件外衣下其不可罰性的合理路徑。當前的學術討論過多將中立幫助行為理論本身作為探討核心，往往忽視行為的不可罰性與可罰性之間的限制及如何予以限制，沒有厘清中立幫助行為與刑法保護法益間的因果關系，而這恰恰是探討中立幫助行為存在可罰性的根本原因。

（一）中立幫助行為幫助對象的違法性

中立幫助行為可罰性歸因在于日常行為偶然地與犯罪行為相連接并對犯罪行為起“促進作用”，進而增加法益的侵害風險或擴大了法益受侵害程度。如在銷售藥品時，出售人明知購買者購買藥品可能用于違法活動而依舊正價出售產品的行為，司機明知搭乘的乘客存在實施犯罪行為（或迫切可能性）而依舊將其運送到目的地的行為。有學者將這種“促進作用”作為中立幫助行為歸責的條件，認為這種聯系是法益侵害結果與中立幫助行為的因果聯系，筆者認為該觀點有忽略中立幫助行為“依附現實犯罪行為的產生”這一特質，即其“幫助”產生的結果具有極強的附屬性，亦導致其與造成的法益侵害結果間的因果關系具有依附性，而是需要實質犯罪行為作為中介。只有當行為人在中立幫助行為下所幫助的對象具有嚴重的法益侵害性或將法益侵害性轉化為實質侵害結果，才存在探討中立幫助行為可罰性空間。

由此，中立幫助行為可罰性成立的前置要件為：中立幫助行為必須依附于具有法益侵害性這一實質要件的犯罪行為，即中立幫助行為產生的行為助力增強了犯罪行為產生的法益危險流。

（二）中立幫助行為目的

根據學界通說觀點，限制可罰說邏輯起點是以一般幫助犯的主客觀犯罪構成要件判斷中立幫助行為。在正犯、從犯區分制下，作為從犯的幫助犯，其成立要求行為人存在幫助客觀行為和幫助主觀故意。［7］其中“幫助故意”的認識要素要求行為人明確地認識正犯的犯罪行為，意志因素則體現為希望或者放任危害結果的發生。依標準，實踐中許多被認定為中立幫助行為人的主觀方面是不適格的。主要體現為行為人缺乏對幫助對象及行為關聯性的預見式認識，其故意往往表現為“懷疑且無所謂（放任）”。在幫助故意的認識要素中行人的認識程度達到“明確”的程度，則表明行為人內心對實質犯罪行為確信的認識狀態，而“懷疑”表明行為人認識程度僅達到“可能”，則表明行為人內心對實質犯罪行為是一種蓋然性認識、或然性認識或者概括認識程度。［8］

以毒品運輸為例，販毒人員在運送毒品時尋找第三人代為運送，運輸人員在運送途中發現委托人及委托物品存在可疑情況，于是懷疑所運物品可能為法律違禁品，但運輸人員摒棄這種懷疑將其運送到目的地。此時如果認定運輸人員的運送行為承載犯罪結果的發生，這種認定忽略行為人對正犯行為抱有“懷疑”的態度，顯然屬于過度苛責運輸人員對運輸物品的確認義務，且在一定范圍內將行為人的“懷疑且無所謂（放任）”等同為“明知且放任”，混淆“明確”與“可能”的認識程度。如果中立幫助行為人的主觀與一般幫助犯的主觀要件實質上不符合，那么關于行為可罰與否的探討顯然屬于無本之木。

二、僭越：中立幫助行為出罪立場

（一）違法性層面界限的邏輯悖論

基于上文論述中立幫助行為理論邊界，對中立幫助行為的現實可罰性進行限制應當成為主流觀點。同時還應當注意，即使在犯罪構成要件符合層面判斷了行為的可罰性，那么還需要進一步從有責性角度分析違法行為是否有可阻卻事由。但當前無論是社會相當性說、職業相當性說，還是違法性阻卻事由說、利益衡量說，［９］都將中立幫助行為可罰性判斷排除在構成要件該當性階層之外，而在此之外尋找合乎法律的限制處罰路徑。主要有以下幾點：一是以上學說普遍受到“標準含混”的質疑。社會相當性理論主張將社會相當性作為中立幫助行為可罰與不可罰的分界線，認為“中立行為與實質犯罪行為間的幫助關系，通常隸屬于公民日常生活形成的社會秩序范圍之內”，以此排除中立幫助行為可罰性。［1０］社會相當性理論以社會秩序作為概括的限制標準，以此排除中立幫助行為潛在的刑事否定評價。然而論者只憑“社會相當性”這一高度概括的理念而無法列明具體的判斷標準，導致該理論天然的缺乏實質化的評判標準與嚴格的操作基準，難以具有實際應用價值。德國學者赫芬戴爾提出的“從幫助犯客觀要件出發，將幫助犯侵害的法益與其行為維護的法益間的衡量作為行為的限制標準，以此限制中立幫助行為的處罰范圍”的“利益衡量說”，［1１］簡而言之，通過行為侵害的法益之間的衡量來限制中立幫助行為刑事處罰的覆蓋范圍。該理論面臨最大的質疑就是評判標準過于主觀抽象，在司法實踐中缺乏實操性，而且由于中立幫助行為產生的法益侵害結果與產生的利益具有明顯的不對等性，可能導致司法實務中全面肯定中立幫助行為具有刑事可罰性。［1２］違法性阻卻事由說認為一切事由應由法律規定，中立幫助行為屬于的不可罰性只取決于其是否具有法律規定的正當性。［1３］具體而言，通過法律對不具有可罰性的中立幫助行為予以規定，來排除行為的違法性。此理論根源問題在于刑法難以囊括所有實踐中加劇犯罪進程的潛在可能性行為，換言之，無法確立具體明了中立幫助行為的刑法評判標準。

二是以上學說在行為認定邏輯上存在悖論。犯罪行為的定罪量刑始于正確的認定邏輯，以上學說都致力于從違法性階層中尋找出特別事由來否定已經符合構成要件的中立幫助行為的刑法否定性評價。這種歸責邏輯是本末倒置，因為行為一旦符合構成要件，表明其已經對刑法所保護的法益造成侵害，也就說行為本身已經超出社會容忍度，也就應然受到刑法否定性評價。就是在違法性判斷階層解決中立幫助行為可罰性與否問題，也就等同肯定中立幫助行為的潛在可罰性，這會限制公民日常生活秩序。［1４］這種認定邏輯混淆違法阻卻事由在階層歸責路徑的體系位置，違法性判斷作為解決行為人行為的刑事違法性問題的一般事由，違法阻卻事由作為阻斷行為人刑事責任的特殊事由，換言之，違法性判斷與違法阻卻事由在階層理論中是上下階層的關系，應在解決完前一階層問題下探析后一階層問題，因此，在犯罪論體系中就必須遵從違法性判斷到違法阻卻事由的判斷邏輯，也就是應先對行為進行犯罪構成符合性階層判斷其自身違法性問題，而后再在違法性阻卻事由階層判斷行為人具體責任問題。［1５］基于以上邏輯，不難發現排除中立幫助行為的刑法否定評價的根本應在于通過否認中立幫助行為構成要件的違法性，因此以上論者的觀點存在一定程度上的自相矛盾。

（二）客觀歸責理論路徑混淆

相比較上述學說，由德國刑法學者羅克信倡導的客觀歸責理論具有相對完善、體系化的認定規則，客觀歸責理論基于結果無價值論通過危害結果認定其與行為間的因果關系判斷行為可罰性與否，其基本內容為以下三個基本原則：一、產生法所不允許的風險；二、不允許的風險的現實性；三、現實結果在法律規定要件之間。［1６］具體而言，該理論通過判斷行為構成要件該當性來判斷行為的可罰性，具體應用于中立幫助行為上，則是判斷中立幫助行為制造的風險是否為法律允許之風險，并將實質客觀危險作為為邏輯起點判斷中立幫助行為的可罰性與否，更加直觀具體。然而該理論在具體、清晰的可實際操作的判斷標準外衣下難以掩飾歸責認定路徑混淆，客觀歸責理論在構成要件該當性階層中通過因果關系判斷中立幫助行為的可罰性，卻在行為與結果之間的因果關系之外尋找排除中立幫助行為的刑事可罰性的事由。究其根本主要客觀歸責理論的歸屬問題，即客觀歸責理論是歸屬于因果關系理論的延伸或是歸屬于構成要件理論體系的延伸。［1７］客觀歸責理論為解決結果歸責問題之初就批判因果關系說，認為因果關系說不恰當地擴大了刑法處罰范圍，且脫離了刑法規范判斷。因此，客觀歸責理論是在肯定中立幫助行為的因果關系對制造并實現了法所不容許的風險的行為人進行歸責，由此而言，客觀歸責理論是基于條件說展開的，但其自身卻批判條件說，認為是獨立于因果關系之外的學說，不愿將自己等同為因果關系理論。從這爭議中可以得出客觀歸責理論是在條件說確立的因果關系基礎上，對行為構成要件的實質判斷，也就是說客觀歸責理論是在構成要件階層對幫助犯構成要件該當性的實質判斷。但客觀歸責理論的相關學者往往忽視構成要件這一點，如若確定客觀歸責理論是以行為的因果關系為基礎展開，在適用客觀歸責理論判斷中立幫助行為可罰性時實際上則是以其他方式（如利益衡量的方式）判斷日常生活行為是否具有形式否定評價可能，而未在構成要件符合性階層探析中立幫助行為本身［1８］，顯然這已經混淆客觀歸責理論的實質歸責路徑。

（三）主觀說涵蓋過渡

主觀說試圖從實施行為時行為人的故意、動機等主觀方面來確定中立幫助行為的可罰性與否。但主觀說一直備受爭議：一是主觀說極易侵犯行為人的正當法益。按照主觀說的邏輯，行為人主觀對犯罪內容認知且客觀上存在行為的促進作用，就認定中立幫助行為的可罰性。忽視中立幫助行為的行為對象具有不定性，若行為人一旦特定意圖下實施行為就要受到法律的懲處，過度縮限公民的合法權益，這無疑過度干擾公民的自由生活。

二是主觀要素無法有效限制處罰范圍。故意是一個整體性概念，直接故意與間接故意的劃分并不能明確區分可罰與不可罰、此罪與彼罪；在未必認識的場合之中中立幫助行為不具有處罰性，是因為作為認識對象的客觀事實已不具有可罰性，而非因行為人主觀上只有未必的故意。［1９］換言之，主觀說忽略中立幫助行為可罰性的實質依據，僅立足于行為的主觀要件界定，繼而無法真正有效劃定幫助犯成立與否的界限。

三、門徑：以客觀理論為基礎的綜合限制路徑

綜合以上學說的反思，應明確兩點：一是中立幫助行為可罰性根源于其行為產生的流向犯罪結果客觀實質危險；二是在犯罪構成要件符合階層中解決中立幫助行為可罰性問題。由此，應當在構成要件該當性階層中對客觀歸責理論的歸責路徑進行修正，通過客觀歸責理論的判斷標準判斷中立幫助行為構成要件符合性，以此排除行為本身的“中立性”，從而有效限定中立幫助行為處罰范圍覆蓋域。但應明確中立幫助行為產生的違法性不從屬于正犯行為，而應從屬于犯罪結果；同時避免上文強調的理論中歸責路徑混淆的問題，要明確客觀歸責是以幫助犯之主客觀要件發展的“從客觀到主觀、從不法到責任”的認定邏輯，即必須將中立幫助行為客觀不法的判斷作為判斷行為人主觀故意的前提。注意客觀歸責理論在從正犯上的應用轉向幫助犯上的應用，需要改變原有的認定邏輯，即需要中立幫助行為是否制造的“法律不允許的危險”作為認定邏輯前提，才具備考察幫助行為人主觀要件的資格。因此，應當在構成要件符合性階層中對行為的主客觀要件進一步細化理解。

（一）行為產生的“客觀現實危險”實質界定

從上文中可知中立幫助行為的違法危險不限制從屬于正犯行為，應從因果關系上明確幫助犯客觀實質危險，即對正犯歸責立足于其對法律所保護法益產生的直接侵害與危險，幫助犯則是對作為構成要件的正犯行為導致的違法結果的增強促進作用，即中立幫助行為產生的間接危險與違法結果，但由于理論中對風險的三個限制條件過于抽象，導致在實務過程中任意出罪，因此，有必要對因果關系中客觀要件細化，實質上是對行為所產生的“法所不允許的風險”進行明確。值得注意，探討中立幫助行為人時應綜合考察幫助行為時行使的所處于的客觀情況，才能對中立幫助行為的不法客觀事實予以認定。

1.“現實危險量增加”的實現與否

中立幫助行為的促進作用實質是提升犯罪結果所處客觀現實危險，進而導致其發生概率的改變，這也是其可罰性來源，即中立幫助行為在客觀事實上支持正犯行為并影響犯罪結果的發生而被認為與犯罪結果產生物理（或心理）因果關系。在客觀要件方面，中立幫助行為已經與犯罪行為產生客觀現實意義上的聯系，即共同對國家相關法益造成侵害，如售賣者售賣制毒工具行為、犯罪人雇傭工人行為中工人的勞動行為等，這些從客觀上講已經具有社會危害性，且與將要發生的危害結果存在客觀因果關系。這種因果關系建立在“危險增加量”的實現，從邏輯上講，由于中立幫助行為實現了犯罪的“危險增加量”，從而增加犯罪實現的可能性，即在中立幫助行為下致使犯罪結果所處客觀環境危險量的增加。

2.“行為現實危險增加”是否違反社會一般準則

在確定中立幫助行為與犯罪結果的客觀因果關系的前提下，應確定幫助行為產生的現實危險是否在法律規定允許之內，即確定幫助行為對犯罪結果的客觀現實風險是否存在于法律覆蓋范圍之內。根據哈塞默爾教授的“職業相當性說”，將行業分為兩種——存在行業規范的行業和不存在行業規范的行業，在存在行業規范的行業中，中立幫助行為發生時已違反行業規范，其違法性是必然的，即產生的犯罪風險是法律不允許的風險，更應肯定行為的可罰性。如毒品的運輸行為，從行為的客觀屬性來說，行為本身已經違反化學品運輸管理條例，因此運輸行為增加的犯罪風險必然是法律不允許的風險。值得注意，中立幫助行為客觀危險實質界定處于犯罪構成要件符合性階層，所以在引入社會一般準則判斷中立幫助行為客觀要件時，不能將其作為違法阻卻事由阻斷行為的刑事可罰性，而要將判斷標準納入行為客觀構成要件體系中運用。

（二）行為人的違法危險認識判斷

在“從客觀到主觀”的歸責邏輯下，明確中立幫助行為的客觀不法依據后，需要進一步對行為人的主觀要件分析，著重需要解決行為人認識內容的明確與否和認識程度的劃分。就認識內容而言，由于中立幫助行為本質是行為人維持自身權益而進行的日常行為，不應苛責行為人附加義務，所以不能要求對其幫助對象全部了解，而需要限縮行為人主觀認識內容，即僅要求幫助者明確認識行為會與他人行為間的因果關系，且不能要求其對犯罪細節達到明確認識。就行為人的認識程度，有學者指出幫助者僅需認識到正犯的意圖或行為，無須細究其認識到達的程度，然而行為人的故意程度反映著行為人的主觀惡性，從而導致量刑不同。［２０］更應值得注意的是，中立幫助行為對象具有不定性，因而對于其主觀要件認定應當在慎重，因此在判斷行為人的主觀階層時應充分考慮行為時的客觀情況。

1.行為人對犯罪結果的主觀認識

中立幫助行為人在做出行為時對犯罪行為和犯罪對象是否存在一定的認知，即中立幫助行為與犯罪行為和犯罪結果主觀因果關系，在此基礎之上行為人對可能發生的犯罪結果存在一定的可預見性，即其對自身行為造成的客觀現實危險性應具有預見可能性。在行為人實施行為過程中，其對行為實施與否的主觀選擇是建立在對犯罪內容的預見性認識上，如若行為人罔顧這種預見性認識，選擇繼續實施行為，從而致使犯罪結果客觀危險增加。如在毒品犯罪中，犯罪成立的重要一點是存在犯罪對象——毒品及其生產制造物品或者毒品原生植物，運輸行為人認識到其所運輸物品可能為該犯罪物品，仍然予以運輸，以此犯罪人成功將犯罪物品運輸到下一環節犯罪人手中，其中運輸人員由于不具有主觀定罪要件尚不構成運輸毒品罪，從中可以得出：首先運輸人員是有意識地幫助犯罪人進行犯罪行為，還是出于漠然態度來實施運輸行為無法斷定，再次運輸行為使犯罪人的犯罪行為變成可能或容易，這種改變是行為人基于自己對運輸物品的一定認知而造成的，即運輸人員存在對犯罪后果的認識。因此，中立幫助行為人的認識內容不應涵蓋犯罪計劃、犯罪對象及犯罪人等與犯罪有關的具體細節，只要求行為人認識行為自身及犯罪人的行為的性質及關聯等。

2.認識的程度只需要達到概括性認識

在確立中立幫助行為人對犯罪結果存在主觀認識的基礎之上，還應判斷行為人的認識程度。由于中立幫助行為不等同于正犯行為，所以中立幫助行為人的認識程度應該與正犯行為人的主觀認識程度運用不同的標準，如果將二者使用同一標準，則就等于已經認定行為人是正犯，也就不需要對中立幫助行為的可罰性進行探討，所以對于中立幫助行為人認識程度的認定標準應不同于犯罪人的認定標準。由此對于中立幫助行為人的認定標準是概括性認識——“不確定”的認識，這是由于兩點原因：一是犯罪的隱蔽性、多變性等特征，即不能過分要求行為人對每一種犯罪及其變化模式全部詳知；二是司法層面上，即分苛責證明行為人對犯罪行為具有明確的認識并不可取，客觀上增加了證明難度，難以準確證明且與司法實務相脫節。需要注意“概括性認識”不是行為人僅有模糊的認識即可，而是指限制條件下行為人對犯罪結果所能達到的最大認識。行為人實施行為時維護其權益，必須將主觀認識程度判斷置于其日常義務覆蓋范圍之下。

四、結語

隨著我國刑法法以保護日益早期化、抽象化，導致刑法規定構成要件前置化、擴大化，造成司法實務中對中立幫助行為予以積極處罰，為維持刑法法益保護與自由保障機能的動態平衡，由此對中立幫助行為的可罰性界限的厘清顯得十分必要。就其本身而言，行為是公民的“日常生活行為”“職務上的行為”“業務上的行為”等，所以對行為歸責時不應忽視“中立性”這一特征，認為其可罰；也不能因此徹底排除其可罰性，這有違立法的初衷。本文從理論層面厘清中立幫助行為的實質及其可罰性界限，并以客觀理論為基礎的綜合限制路徑探析中立幫助行為的主客觀要件判斷界限。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：包 闊〕