合理管控多元化用工風險

李永超

實踐中，在就業市場端，新型就業形態興起，勞動者在就業方面有更多的選擇機會；對應到用工端，就是企業用工模式呈現多元化的趨勢。過往勞動合同用工、派遣用工是企業用工的主要形式，現在很多企業，尤其是依托技術進行服務的企業，越來越多地嘗試新的用工模式，市場上對于這些新的用工形式叫法多樣，比如靈活用工、眾包、承攬、外包、平臺用工、新業態用工等等。企業采用多元化用工模式無可厚非，無論是基于什么樣的理由，但是，在用工的過程中企業需要厘清相關的法律關系和風險，這樣才能起到定紛止爭的作用。

【新聞鏈接】外賣騎手深夜送餐途中猝死，獲賠217萬元

外賣騎手深夜送餐途中猝死，家屬認為外賣平臺未盡到必要救助義務，遂訴至法院。

2022年11月11日，北京市朝陽區人民法院公開開庭審理并宣判了這起生命權糾紛案，認定外賣平臺、雇傭公司均有過錯，分別承擔70%和20%的賠償責任，死者家屬共計獲賠217萬元。

劉某某家屬訴稱，劉某某生前是某外賣平臺送餐騎手，在蜂鳥眾包APP平臺注冊。2021年5月19日凌晨，劉某某接到外賣平臺派送的四個訂單，第一個訂單按時送達，后三個訂單均完成取餐，但劉某某在將餐送達客戶途中倒下，后三個訂單因配送超時被取消。家屬稱，平臺可以定位到每一位騎手的實時位置，劉某某出事時為深夜，只有外賣平臺能夠掌握到其詳細位置。外賣平臺作為雇主，有義務關注雇員的實時工作情況，發現訂單異常時，應及時與送餐員取得聯系、了解情況并施以救助。然而在劉某某出現意外的數個小時中，外賣平臺未采取任何有效救助措施，導致劉某某長時間無人發現并最終死亡，平臺因此應承擔賠償責任。

庭審中，被告外賣平臺辯稱自己只提供居間服務，不實際經營任何配送業務，與劉某某之間沒有勞動勞務或者雇傭關系，不應承擔責任。被告速到公司認為自身與劉某某只是合作關系，劉某某突發心源性猝死，除其本人以外，平臺無法預計。且平臺有一鍵報案的功能，劉某某并沒有申請一鍵報案，也并未撥打任何的電話。根據其死亡時間不能完全推斷是在配送時候就已經發生意外的事實，故不應該承擔侵權責任。

法院審理認為，外賣平臺與劉某某并未簽訂合同，不對其進行勞務管理，不構成雇傭關系，不承擔雇主責任，但在異常情況處理上不完善，對劉某某死亡存在一定過錯，應當承擔20%的賠償責任。雖然速到公司和劉某某名為合作關系，但實屬雇傭關系，應當承擔70%的賠償責任。本案中，劉某某工作的時間為凌晨，且同時配送多單。作為用工方的被告在配送工作的調配，配送異常情況的發現、及時跟進了解和處理，配送人員傷害情況的掌握及救助上都存在勞動保護措施不完善之處。劉某某在配送過程中發病死亡，其死亡與勞務活動存在直接內在的聯系。劉某某對于身體情況和接單量應當有充分的注意義務，自身也存在一定過錯，承擔10%的責任。

最終法院判決劉某某家屬獲得死亡賠償金、喪葬費等共計217萬元。

本案主審法官表示，近年來，外賣業作為一種新業態，在勞動、勞務關系等的認定上有別于傳統行業，送餐員發生意外后的賠償問題常常成為焦點。為更好地保護各方合法權益，明確雙方的權利義務，建議外賣平臺進一步梳理和完善經營模式，在配送業務外包的情況下，對勞務單位加強審核，從資質要求、準入條件等方面，提高勞務單位防范、化解勞動風險和承擔責任的能力，同時建立和完善信息溝通和共享機制，建立異常情況信息跟蹤、反饋和處置機制。勞務單位要切實加強用工管理，建立符合法律要求的勞動或勞務合同關系，履行用工主體職責，完善勞動保護和保障，通過參加社會保險、商業保險的方式，分散用工風險。對于騎手來說，要增強自我勞動保護意識，謹記安全知識，防范安全事故于未然，合理安排自己的工作時間和強度。

案件一經報道，引起社會各方的關注和討論。一時之間眾說紛紜：有觀點認為，企業借助技術、算法試圖規避與勞動者建立勞動關系，進而想擺脫用人單位應當承擔的法律責任，比如給勞動者繳納社會保險等，理應承擔賠償責任；有觀點認為，法院在案件審理過程中存在問題，法律關系和責任劃分有瑕疵，過度傾向于保護勞動者權益，有悖于法條設計的初衷。

多元化用工的底層邏輯是什么

企業多元化用工的底層邏輯，簡言之就是決定企業多元化用工模式選擇和風險管控最為根本、最基礎的東西。換一種說法，是什么決定了企業和勞動者之間的法律關系，又是什么決定了企業需要承擔的法律責任？

●是先進的技術、算法嗎

技術、算法是一種工具，讓企業和勞動者之間的互動模式突破了以往的邊界，讓勞動力的交付有了多元化的方式。

比如，某企業需要保潔服務，在以前，企業可以選擇招聘并簽訂勞動合同、勞務派遣等用工形式進行解決，這時候，企業的用工模式相對比較單一。當下，企業可以通過相關的服務平臺（APP）直接下單，由平臺方或者在平臺方注冊提供保潔服務的勞動者來完成保潔服務，這時候，企業對于解決保潔服務需求就有了越來越多的選擇。保潔服務做得好與不好，企業可以在平臺給予評價等。當保潔需求通過這種方式滿足的時候，我們會發現企業和保潔員之間的互動模式已經發生了變化。最初的管理和被管理的關系，通過技術（平臺）對保潔服務人員的工作評價等機制，依然可以滿足保潔服務的需求。互動的模式發生了變化，雙方之間的法律關系就有所不同。法律關系有所不同，那么承擔的法律責任就會不同。

●是與勞動者簽署的書面協議嗎

答案當然是否定的，書面協議僅僅是發生爭議時候的證據之一，最終決定雙方法律關系的實際上是企業和勞動者享有權利和履行義務的方式，也就是雙方之間的互動模式。

企業和勞動者之間的互動模式，往上就是企業的管理方式，管理方式之上就是企業的經營方式，企業經營方式之上就是企業的經營戰略。從這點來看，最終決定企業和勞動者之間法律關系的，決定企業是否需要承擔法律責任的，是企業的經營戰略、企業的經營方式、企業的管理方式。如果企業在管理方式上，依然因循守舊地去控制勞動者的勞動過程，通過制度獎懲來約束勞動者，通過各種方式來束縛勞動者，那么，就要為此承擔相關的法律責任，無論外在的技術、算法多先進，無論書面協議簽得多完美！這就是企業多元化用工模式和風險管控的底層邏輯。簡言之就是企業的業務形態、經營是否允許企業放棄對勞動者傳統的管理和約束機制，允許則企業在多元化用工模式上會越走越遠；不允許則表面上可能會走一段時間，在未來的某一刻就會被法律打回原形。

專業的人做專業的事

專業的人做專業的事，專業的事情由專業的人來做。企業用工模式多元化的選擇，在風險管控方面并非簽署書面協議就能解決的問題。需要結合企業的業務形態、管理模式等厘清企業和勞動者之間最適合的互動模式，也就是權利和義務的分配方式，從而確定雙方的法律關系。

比如，企業堅持要對保潔人員采取管理、考核等約束措施，同時亦無法選擇與勞動者訂立書面勞動合同，那么，可以選擇勞務派遣這種模式，或者選擇雇傭已經超過法定退休年齡的人員與其構建勞務關系，或者招用在校生，或者選擇非全日制形式用工。這些用工形式可以滿足企業管理、考核等約束員工的需求，同時不會構成事實勞動關系，承擔用人單位的義務。若企業可以不對保潔人員采取約束措施，認為企業和勞動者之間地位是平等的，愿意就事情來做評價，而非就勞動者本人進行約束，關注保潔人員的服務成果和質量，那么，可以采用外包的形式，勞務承攬的形式，這就是民事法律關系，原則上風險各自按照約定承擔。

對于雙方權利和義務的梳理，厘清適用于何種法律關系，并需要簽署什么樣的協議，實際操作中需要注意哪些問題等等，顯然更多的屬于法律專業層面的事情，并非經營層面的事情，既然是法律專業層面的事情，就需要專業的人來做。如果是人人都可以做的事情，顯然并非專業的事情；正是這些事情并非所有的人都可以做，就需要依靠專業的組織、人來做。

風險管控不能拼運氣

日常給客戶提供咨詢服務的時候，經常會聽到類似的說法：我們以往都是這樣做的，這樣做我們知道有問題，但是不一定會發生對吧。實踐中，針對典型的社會保險繳納，有些企業會認為，假設我們有100位人員不繳納社保，考慮到有人離職，有人會提有人不會提，最終可能只有幾十位員工提出來補繳社保，這時候從經濟角度，企業也是劃算的。加班工資支付、工傷事故等亦是這樣的邏輯，畢竟不是所有的員工都會維權，都會發生工傷。

雖然從數據統計或概率上講或許是劃算的，但我們從現實和法律的角度去分析，就會發現這些都是坑，而且隨著時間的推移這些坑會越來越大，除非有一天企業不復存在，即便企業進入注銷狀態，這些欠債依然會存在；甚至股東需要承擔連帶的法律責任，除非股東已經履行了法定義務，比如依法進行了出資，不存在侵害企業合法利益的行為等。同時，更為重要的是，社保、加班等具有很強的示范效應，不發生這類爭議，企業尚能按照上述思路維持現狀，若有人就其提出異議，并獲得支持，那么，這時候類似的事情就會接二連三地出現，企業將會處于非常被動的地位。

為什么說企業用工風險管理是一門技術呢？

首先，企業可以選擇多元化的用工模式，并非所有的崗位都能，或者都適合選擇傳統的勞動合同用工形式。

其次，即便選擇傳統的勞動合同用工形式，試用期錄用條件怎么設置、試用期考核怎么做、薪酬結構怎么設置、勞動紀律如何規定等等，這些都是專業的事情。

最后，企業選擇其他的用工模式，正如上文所提到的，權利和義務關系如何構建和落地，這也是非常專業的事情。

故此，企業用工風險管理是一門技術，全靠拼運氣或者認為不會發生事情，這些都不是解決問題的方式。

重視風險

知其然知其所以然，才能做出正確的選擇。實踐中，有些企業不重視風險，或者不做風險管控，并非自己不想做，而是未掌握和了解到相關的風險，認為操作是“合法”的。比如，認為員工自愿不繳納社會保險就是合法的、認為只要不請假不到崗就屬于曠工、認為只要造成經濟損失就可以解除勞動合同等等。這些都屬于對法律認識存在誤區，并未認識到這里面隱藏的風險。

企業在用工風險管理時，為什么要重視風險呢？從一系列盤點中，我們會發現，涉及未簽勞動合同雙倍工資、加班費爭議，尚且有時效作為一定的抗辯理由，或者減少自己的舉證責任；涉及社會保險補繳則不存在時效的問題；涉及社會保險待遇損失，工傷、醫療、養老、生育、失業等等雖然有時效的限制，但是涉及的金額可能無窮大，企業遇到這類事情，就需要承擔更多的賠償責任。

風險并非必然會發生，正如買彩票不必然會中獎一樣，如果有一天真的中獎，必然是大獎，甚至可以一夜暴富；同樣，如果是風險事件，企業也極有可能需要支付高額的賠償。

作者 勞達laboroot研發中心總監高級咨詢顧問、高級合伙人