資本市場改革視閾下證券犯罪立法范式的反思與重構

李蘭英　王新

摘 要：證券犯罪刑事立法存在回應式立法和前瞻式立法兩種類型。在資本市場全面深化改革的背景下，傳統的回應式立法，在規制證券犯罪時存在刑法功能主義化的隱形風險、無法滿足證券犯罪法益流變的需要、悖離證券犯罪治理的價值目標等體系缺陷。而前瞻式的立法思路可以有效彌補證券犯罪刑事立法的不足、充分發揮法益指導構成要件解釋機能，同時與穿透式監管理論和實質刑法觀的理念相契合。因此，我國證券犯罪刑事立法規制模式應當由回應式立法走向前瞻式立法。

關鍵詞： 證券犯罪；回應式立法；前瞻式立法；立法范式

中圖分類號：D924．33 文獻標識碼： A文章編號：1003-7217（2023）02-0137-10

一、問題意識

任何一部法律的制定，都無法繞開一個現實而極富挑戰性的問題：如何在變化的社會現實中尋求自身的完整性與社會的開放性之間的平衡。就金融證券犯罪立法而言，證券市場具有技術革新迅猛、覆蓋范圍廣泛的特點，這也直接決定了證券市場刑事法律規范應當具有調適性和靈活性。尤其是在網絡和科技對金融證券市場交易不斷滲透的當下，以人工智能為代表的新型科技掀起了新一輪技術革命的狂潮[1]。數字立法技術對證券立法的影響正在逐步加深。大數據的挖掘、區塊鏈技術的發展使得傳統對于證券的監管困境凸顯，體現在去中心化情景下行為監管的視閾愈加模糊，大數據、云計算模式下傳統的人力資本為特征的事中、事后監管短板明顯，功能監管無法有效覆蓋。以互聯網為依托，數字證券交易開始出現，智能投資技術正在潛移默化地改變投資的模式和交易規則，基于特定程序委托買賣證券指令的電子交易系統，其交易對象更廣泛、交易模式更便捷，在此基礎上實施的違法犯罪活動更隱蔽，系統化風險將會瞬間爆發，智能化信息披露技術迅速普及。目前，我國證券市場已經進入制度改革的關鍵時期，資本市場全面深化改革的12項重點任務已然完成，進一步提高立法供給實現立法機制的協調、完善以適應不斷發展的金融市場的需要迫在眉睫。

伴隨著《證券法》的修訂和《刑法修正案（十一）》的出臺，證券刑事政策的滯后、立法的不足和監管理念的落后進一步凸顯。面對傳統證券犯罪在行為主體、行為場域、行為類型、共犯認定等方面的變化，深入分析證券犯罪的行為類型、保護法益、構成要件特征，對于證券犯罪刑法規制理念的轉化和立法技術的完善具有重大意義。以發展的眼光審視國際化視野下證券犯罪的新問題，有必要對證券犯罪立法理念的轉變提出可行性的方案。

有鑒于此，值得省思的問題撲面而來：傳統通過對刑法條文簡單修補，試圖實現證券犯罪前置性法律規范和刑法規范同頻共振的回應式立法思路，能否承擔資本市場改革背景下證券犯罪懲治零容忍的任務？倘若不能，證券犯罪立法模式如何建構？因此，在資本市場注冊制深化改革的背景下，重塑金融證券犯罪的保護法益，把發揮刑法解釋限制構成要件的機能作為切入點，在路徑選擇上妥善處置入罪化和去罪化，合理劃定犯罪圈，使證券犯罪立法模式從回應式走向前瞻式。

二、證券犯罪立法的兩種思路

證券犯罪刑事立法存在回應式的立法思路和前瞻式的立法思路兩種類型。一直以來，證券犯罪的治理主要采用的是回應式的立法思路，使得刑事立法走向疲于回應層出不窮的新型犯罪類型的道路，而法律監管往往滯后于技術更新，以此為導向的刑事立法，只會是應急式、補丁式的，呈現出刑法主動供給能力不足，規制手段亦步亦趨的缺陷。而前瞻式的立法思路，通過對證券犯罪行為實質的類型性把握，以發展的眼光審視全球競爭背景下證券市場制度保護問題，更符合證券犯罪刑事治理的目標。

（一）回應式立法的思維邏輯與問題反思

目前我國資本市場已經形成由滬深交易所、新三板、區域性股權市場組成的新的交易場所體系。新三板市場的成立有效解決了創新型、創業型、成長型中小微民營企業融資難、融資貴的問題，為提升融資效率、改進市場流動性方面發揮了重要作用。區域性股權市場作為私募證券市場的形式之一，為中小微企業私募證券的轉讓、發行提供了一定的場所和服務。資本市場的發展完善，呼之欲出的是《證券法》的修訂和《刑法修正案（十一）》的出臺，在資本市場全面深化改革的背景下，現行《證券法》歷經四輪審議，從全面推行注冊制、強化投資者保護、加大證券領域違法犯罪處罰力度、設立專章規定信息披露等八個方面予以修改完善。與之相對應的是，《刑法修正案（十一）》也從擴充證券概念的內涵和外延、加大違法處罰力度等方面與之呼應，在一定程度上實現了《證券法》與《刑法》的聯動修改。但是，基于證券犯罪法定犯的特征，證券犯罪本身的范圍，隨著證券市場的不斷變動而逐漸呈現擴張趨勢，證券犯罪相關的刑法規范和前置性行政法律規范處于不斷的變動中，刑法的穩定性與前置性法律規范的變動性難免會產生沖突，刑法規范與前置性法律規范的同頻共振，只會是理念的呼吁與現實的反差進一步拉大。這樣的立法思路，往往無法應對證券犯罪法益變遷的需要，不能對犯罪行為的類型作出必要的預見，對犯罪行為構成要件的特征作出適時的回應，在治理證券犯罪時顯得左支右絀[2]。

1.無法滿足證券犯罪法益流變的需要。

刑法中的法益具有立法批判的功能，不僅能為立法的正當性判斷提供依據，同時還能作為可罰性的限定標準[3]。法益既有實在的利益之維也有價值之維，所謂價值之維就是指實在利益的順序，真正決定法益內涵的是價值之維[4]。只有通過對不同種類利益重要性的綜合評估和判斷，以明確該犯罪所侵害的刑法所認可的利益順序，對法益內涵判斷標準的正確界定，才能充分發揮法益的解釋機能和立法批判機能。值得注意的是，法益判斷的價值之維難免會受到國家政策及法律適用者目的考量的影響，價值目標的開放性，也導致了法益的流變性。

我國的刑事立法中，證券類犯罪集中放置在《刑法》第二編第三章第四節破壞金融管理秩序罪中。從刑法的編排體例不難看出，證券犯罪侵害的法益應是金融管理秩序。這種以金融管理秩序為內容的秩序法益觀不僅存在界定上的偏差，同時因為法益的抽象化，而無法提供實質性的內容[5]。金融秩序法益觀作為管制經濟體系的產物，其內容的空洞性以及價值取向上對秩序的偏愛，使得原本作為直接法益的秩序的維護作用日益凸顯，并發揮指導構成要件解釋的機能，而忽視了對投資者權益的保護這一終極法益。與之形成鮮明對比的是新修訂的《證券法》，則專章規定了投資者權益保護制度，通過投資者保護機構的設立、先行賠付制度的完善、代表人訴訟制度的確立三個方面從行政層面建構投資者利益保護的屏障。究其原因，市場秩序的維護與投資者權益的保護這一內在沖突源于法治國家語境下，刑法對個人自由的保障與對實現個人自由的社會條件的保護需求之間的原生矛盾[6]。從法的價值角度來看，國家對證券秩序維護的考量來自特定時期的經濟文化背景，其存在有合理性。但是法的價值的多元性，并不排斥法的價值的優先性。在多元價值體系及不同歷史時期，法的價值的優先性存在很大不同[7]。在傳統的金融證券市場立法中國家優先考慮的是經濟秩序的維護，以此來保證證券市場的穩定。但是隨著金融體制的不斷健全，有學者就指出金融犯罪的保護法益不能僅停留在秩序法益保護的層面，而應思考秩序法益背后的終極法益[8]。誠然，資本市場刑法保護的目的即在于投資者權益與市場的健全性的保障，而健全的市場最終服務于投資者權益的維護[9]。投資者保護的具體內涵，在德國刑法理論中，包含三種觀點：一是投資者財產權論。資本市場刑法從宏觀上看，保護的是超個體法益，但聚焦到每個資本市場犯罪本身，其保護的是每個投資者個體的財產法益。二是投資者市場信賴論。資本市場刑法保護的是投資者對市場機制的信賴，而非投資者的財產權益。三是投資者信息平等論。資本市場刑法保護的是投資者在公平、公正的市場環境下進行交易的權利，防止資本市場具有信息優勢的內部人損害投資者權益[10]。

證券犯罪法益內涵應當具備明確性，才能成為行為不法的判斷基準，進而明確行為不法的范圍，為證券犯罪刑事歸責奠定基礎。以批判性的眼光審視德國資本市場刑法有關法益的論辯，有益之處在于將抽象的秩序法益還原為具象的個體法益，較為全面地論述了資本市場刑法需要保護的競爭機制和各種利益，缺陷在于未能明確相關利益的法益位階[11]。本文認為應當將證券市場的保護法益界定為市場秩序的維護和投資者權益的保護，前者為直接法益，后者為終極法益，只侵害直接法益而沒有侵害終極法益，則不構成犯罪。對投資者權益的維護決定證券犯罪刑法規制的成熟程度。以內幕交易罪為例，美國《內幕交易與證券欺詐執行法》中明確只要普通投資者能夠證明自己在內幕交易期間實施了反向交易即可獲得一定的賠償，而無須證明自己的損失與內幕交易之間的因果關系。相反，日本則要求必須證明自己的損失與內幕交易之間具有因果關系。我國關于內幕交易賠償訴訟自“8·16光大證券烏龍指事件”后才擺脫長期以來與日本相同的尷尬境地[12]。是故，個人權益的保護與市場秩序的維護是刑法應當保證的兩大價值，缺一不可。

2.悖離了證券犯罪治理的價值目標。

證券犯罪治理的價值目標與證券犯罪所保護的法益之間具有密切的關系，深度分析與精確認定證券犯罪的保護法益，不僅是對其立法價值的理論追問，而且有益于立法和司法實務部門從宏觀上把握證券犯罪的實質。在這個過程中，首先需要明確的是與證券犯罪刑事立法價值目標緊密關聯的法律權益與市場秩序在法益保護序列中的位階。正如上文所述，證券犯罪侵害的法益為復數法益，資本市場秩序的維護與投資者權益的保護是資本市場有序競爭機制下不同層次的效果，不能將二者之一作為資本市場刑法保護的一元追求。證券犯罪作為金融犯罪的主要組成部分，其立法的目標與定位必然服從于金融法制目標與定位的現實需求。金融法的調整范圍在于平等主體之間的金融關系和金融監管關系，主旨在于維護市場效率的同時，保護投資者免受損失[13]。這一目標的實現，有賴于證券犯罪保護法益觀的重塑、規制范圍的調整。在資本市場深化改革的背景下，新型證券行為的認定，應當透過行為的現象探究行為的本質，對于符合犯罪構成要件具有刑法處罰必要性的行為，予以刑法規制；對于不符合犯罪構成要件的行為或者雖然形式上符合犯罪構成要件但是不具有實質危害性的行為，免于刑事歸罪。

傳統的回應式的立法思路，過于強調秩序法益觀，對于構成要件的判斷重形式而輕實質，容易導致罪與非罪之間界限的模糊。首先，以信用交易機制下的投機行為與洗售操縱的界限問題為例，隨著證券市場的不斷完善和信用交易機制的建立，證券市場中的行為人擁有的賬戶也呈現出多樣性。既存在傳統的證券賬戶，也存在證券信用賬戶。受證券融資融券期限的限制（如《上海證券交易所融資融券交易實施細則》規定融資融券期限不能超過六個月），證券市場行為人在融資融券期限截止時，受資金的限制，只能通過信用證券賬戶賣出證券歸還融資，同時通過其他控制的實際賬戶買入完成自我交易[14]。此行為從表面上看符合洗售操縱市場行為的構成要件特征，但是從實質看，該行為并不以影響證券市場的價量為目的，不會對證券市場中的投資者權益造成損害，雖然具有一定的風險，但不構成洗售操縱犯罪。其次，擅自發行股票、公司、企業債券罪中，隨著互聯網金融的發展，利用互聯網擅自發行證券的問題也不斷出現。早在2013年中國證監會就在網上發布了淘寶網上部分公司涉嫌擅自發行股票的行為。由于網絡行為存在的受眾不特定性，在網上發行股票的行為，其潛在受讓群體也具有不特定性。但是并非所有的互聯網發行證券行為都屬于擅自發行。私募機構有條件的網頁宣傳，對于投資者人數、風險承擔能力（資產價值與申報財產的真實性）進行綜合評估和判斷，通過設置投資者篩選程序，面向符合條件的投資者發行證券，屬于私募互聯網化，并不屬于擅自發行證券犯罪[15]。最后，以概念炒作與信息操縱[16]之間的關系為例，證券市場價格的波動，一方面可能是證券市場虛假信息操縱的結果；另一方面可能是基于對高新技術、產業概念炒作的結果。因此，在保護市場信息安全的同時，應區分信息操縱與概念炒作之間的差異。證券市場價格的波動基于投資者對于證券信息的敏感度的反應，對于投資者并不了解的高新技術產業領域，投資者對于先進技術的關切遠遠超過了技術發展的實際水平。再加上自媒體行業的不當夸大宣傳，使得該高新技術的社會效應不斷增大，吸引越來越多的投資者進行投資。但是，概念炒作與虛假信息操縱的區別在于，信息操縱中往往是通過虛假信息的傳播，誘導投資者進行相關證券的交易活動；而概念炒作中，對于高新技術、產業的宣傳雖然有一定的夸大成分，但是本質上仍然是以客觀事實為基礎，由此帶來的證券市場價格的波動，是基于正常的市場競爭機制所產生的影響，不能將損害結果的發生歸于概念炒作的行為[17]。

3.在回應證券犯罪構成時顯得左支右絀。資本市場全面深化改革，直接導致了證券犯罪刑法規制風險的增加。新修訂的《證券法》全面推進注冊制改革，設立專章規定信息披露制度等，使得證券違法行為的主體和范圍方面都發生了很大變化，對于前置性法律規范的變更，《刑法》應當如何有效應對，是值得思考的問題。

從規制對象看，刑事立法存在明顯不足。比如，以證券概念的調整為例，新修訂的《證券法》在常規證券、境外證券、金融產品以及特殊證券的基礎上，明確增加了存托憑證、資產管理產品和資產支持證券三種類型，有限地擴大了證券的范圍，同時刪除證券衍生品種參照適用的規定，以期有待出臺的《期貨法》進行規定。而目前我國《刑法》中對證券概念的表述包括證券、有價證券、債券等。如《刑法》第160條欺詐發行證券罪（《刑法修正案（十一）》修改前為欺詐發行股票、債券罪），第178條偽造、變造國家有價證券罪，偽造、變造股票、公司、企業債券罪，第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪等罪狀表述中，關于證券概念的描述呈現出了多樣化的特點。事實上證券行政法律規范中一些基本概念的變動并非金融現象的簡單映射，而是承載著行政違法與刑事違法、行政監管與司法監管界分的功能[18]。面對前置法概念的調整，如果只是對個別刑法條文進行修改，雖然在短時間內可以消除法律規范之間的沖突，但是從長遠來看，證券概念的內涵和外延處于不斷的變化之中，從功能監管的角度出發，一切具有類證券性質的金融商品都可以認定為證券，因此合理的路徑應當是統一《刑法》中證券的概念。又如我國《刑法》第181條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，從該條的構成要件來看，該條規定的行為方式是編造并且傳播證券虛假信息的行為，即單純的編造或者傳播的行為并不構成犯罪。然而在互聯網空間下，對于虛假證券信息的編造抑或傳播，在數秒之間就具有上萬或者更多的點擊量，其危害性之大史無前例。編造和傳播的行為逐漸呈現出分離之勢，因此刑法應當將編造和傳播的行為單獨規定為犯罪，刑事立法應當具有前瞻性。對此，可以參考我國《刑法》第291條之一第二款編造、故意傳播虛假信息罪的刑事立法規定，將編造和故意傳播的行為單獨規定為犯罪。再如，在證券發行注冊制改革的背景下，公開發行證券需要向注冊的證券監督管理機構報送招股說明書、募股申請、發行保薦書等文件。但是我國《刑法》第160條欺詐發行股票、債券罪的規制對象僅包含招股說明書，認股書，公司、企業債券募集辦法三類文件，證券發行過程中的招股計劃等并不包含在內，因此應當將證券發行環節納入刑法規制范圍。

就規制主體而言，刑事立法也存在不足。以《刑法》第180條內幕交易、泄露內幕信息罪為例，該罪的主體由兩部分構成即內幕信息的知情人員和非法獲取內幕信息的人員。我國《證券法》第51條通過列舉+兜底的形式對內幕信息知情人員的范圍進行了劃定。根據《內幕交易犯罪解釋》第2條的規定，非法獲取內幕信息人員包括不該獲取和禁止接觸兩種類型。有學者認為非法獲取內幕信息的人員應當是不該獲取而獲取的人，他們與內幕信息之間不存在任何職務和業務上的關系[19]；有學者認為對該主體應當不作限定理解，任何人都可以構成[20]。內幕信息知情人員和非法獲取內幕信息人員作為并列關系，按照同類解釋的原理，我國《證券法》第51條內幕信息知情人員范圍的界定，主要依據職務和業務上的往來對公司的忠誠義務而建構的，非法獲取內幕信息的人員理應按照同樣的標準進行認定。但是基于大數據和互聯網技術的發展，許多非內部人員也可能非法獲取內幕信息，其造成的危害之大要遠遠超過線下內幕交易、泄露內幕信息的行為。因此，非法獲取內幕信息的人員范圍不應當局限于以傳統的信義義務為標準。

就證券犯罪共犯的認定問題，也存在明顯的立法不足。傳統回應式的立法思路，以犯罪實行行為的認定作為犯罪構成要件認定的重心。我國傳統共犯理論在認定共同犯罪時，要求二人以上應當具有共同的犯罪行為和共同的犯罪故意。這種整體認定共同犯罪的思維模式，得出成立共同犯罪的結論之后，再考慮各共犯人在共同犯罪中所起的作用予以量刑。通過抽象判斷參與人是否實施犯罪行為，而不考慮各犯罪人對于結果發生的因果力的大小，會不當地擴大處罰范圍[21]。尤其是在面對網絡證券犯罪錯綜復雜的情況時，更為簡單粗暴。從司法實踐的現實情況看，網絡證券犯罪體現了組織化、專業化、跨區域化的特征，正犯行為與共犯行為難以區分，當幫助行為具有獨立的危害性時，共犯行為與正犯行為在功能上的大小區分更難以分辨[22]。在網絡環境下，幫助行為的危害甚至遠超過正犯行為的危害，而幫助行為在共犯框架內的從屬地位自然成為需要消除的障礙。本文不擬對共犯相關學說進行梳理，在區分制的語境下，秉持實質正犯的概念，在立法上將幫助行為直接作為實行行為進行規定，依據幫助行為自身的情節嚴重程度而非正犯行為的不法對幫助行為進行獨立評價[23]。

4.違法性阻卻事由的欠缺。違法性阻卻事由的欠缺是指回應式立法模式下證券犯罪構成要件只有入罪事由，而缺乏出罪事由的規定。這種現象的產生與秩序法益觀導向下過分重視市場監管而忽視投資者權益保護具有密切的關系。證券犯罪本身的復雜性，犯罪手段、類型的多樣性，需要我們既能夠以前瞻性的眼光將可能具有嚴重社會危害性的行為納入證券犯罪的規制范圍，又能夠將雖然具有社會危害性的行為規定為犯罪，但是可以通過附加限制性條件作為出罪事由。

以非上市公司證券發行中員工持股計劃為例，員工持股計劃是激勵員工積極性的重要工具，對促進企業發展、改善企業治理結構、實現員工與企業利益共享具有重要作用，但是相對于上市公司，我國非上市公司員工持股計劃的豁免與監管一直存在障礙。在舊《證券法》下，非上市公司員工持股計劃一直面臨的“達摩克利斯之劍”即向特定員工發行證券不得超過200人，一旦超過，將承擔特殊的信息披露義務和穿透式審核的要求。目前我國新修訂的《證券法》第9條第2款第2項實施員工持股計劃人數的豁免，實現了非上市公司員工持股計劃的豁免規定。但是2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確規定，如果向特定對象發行股票或者公司、企業債券累計超過200人，則構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。本文認為，前置性法律規范監管態度的轉變，是基于現實的需要，具有一定的合理性，但是完全放開非上市公司員工持股計劃，則難免導致監管和豁免之間的失衡。立足國際視野，美國關于員工持股計劃的規定具有一定的可借鑒性。美國員工持股計劃根據資金支付的主體不同分為兩種類型：非共擔型員工持股計劃和共擔型員工持股計劃。前者資金由員工自己支付，后者由員工和企業共擔。美國對員工持股計劃的豁免存在4種路徑：一是法律解釋，主要針對非共擔型員工持股計劃[24]；二是適用《1933年證券法》私募注冊豁免（D條例下的506規則），且適用有嚴格的限制，比如信息的可獲取性等；三是適用《1933年證券法》中的小額豁免（D條例下的504規則和A條例），但是504規則的發行額度每年僅為500萬美元，而A+條例設置了雙層發行體系，程序繁雜，也不是豁免的最佳路徑[25]；四是701規則，是美國SEC專門為非上市公司員工持股計劃設立的。701規則創設了員工持股計劃注冊豁免制度，在豁免的同時又予以適當的監管（一是根據風險的大小確定監管的強度；二是充分發揮企業的自主性，由企業自主確定證券發行規模[26]）。對比上述4種豁免路徑，701規則在豁免與監管之間實現有效平衡，更具有合理性。結合我國刑法實踐，對員工持股計劃完全予以監管，不利于企業和員工的共同成長，合理的路徑應當是借鑒美國的規定，對擅自發行股票、公司、企業債券罪的犯罪構成增加例外規定，通過增加企業信息披露的特殊規定，對嚴格履行特殊信息披露要求的公司，不以擅自發行股票、公司、企業債券罪論處。

（二）前瞻式立法的邏輯進路與評析

前瞻式立法思路是與資本市場發展密切相關的，它是以一種發展的眼光看待證券犯罪所遇到的新問題、新挑戰。對于證券犯罪所面對的新風險作出預見，使證券犯罪的刑法規制既能適應當前出現的犯罪類型，又能有效應對未來可能出現的新類型，在打擊犯罪與保障刑法穩定之間尋求平衡。

1.有效應對證券犯罪的新風險。“科技+金融”背景下，科技的創新導致了證券犯罪風險的泛化和異化。科技的加持，使得原有的證券犯罪類型出現的頻率更高、破壞更大，同時也產生了難以預料的新犯罪類型。前者如新出現的證券中介機構，逐漸取代了傳統以交易所為載體的經紀人，為證券交易提供了新的場域[27]。后者如區塊鏈技術的發展，使得投資人可以不依托銀行，即可在不同的存款賬戶之間進行資金變換。“科技+金融”在證券基礎業務、金融基礎設施和金融監管方面的作用日益凸顯。在證券基礎業務層面，智能投資服務和高頻交易依托算法技術所引發的順周期性，會進一步加劇市場的波動；在金融基礎設施方面，人工智能技術的運用大大降低了企業運營的成本，智能客服、搜索引擎，可以通過人臉識別、語音技術對客戶畫像，為客戶提供更好的服務體驗和精準的投資決策；在金融監管層面，以美國為例，美國金融監管局（FINRA）作為獨立的金融監管機構，協助美國證監會（SEC）對美國三大交易所進行實時監控，并在發現問題后及時向后者提供建議書[28]。

在回應式的立法模式下，我國關于金融規則的立法主要是危機型立法[29]。此種立法模式主要的問題在于難以平衡法律規則和技術創新之間的起搏問題[30]。金融危機爆發后的應急式立法，以事后規制為抓手，缺少立法的前瞻性。然而金融創新技術的速度要遠遠快于立法的速度。當我們還在研究如何規制比特幣時，與其具有相同性能的DLT已經在支付和結算業務中嶄露頭角，而對無許可的DLT支付結算業務尚無規制良策[31]。是故，證券犯罪的刑事立法，應當兼顧目前“金融+科技”的發展趨勢，予以前瞻性的立法，以適應不斷發展的證券需要。

就人工智能場域下金融證券涉罪行為評價，人工智能和證券交易行為的高度融合，導致了證券市場技術優勢的濫用和信息不對稱的加劇。以操縱證券市場罪為例，程序開發者基于公司高管的命令將操縱證券市場的程序植入交易機器人中，通過算法使機器人做空或做多某種證券，從而操縱證券交易價格或交易量，相對于自然人操縱證券市場，人工智能的操縱所帶來的的危害更是無法估量。證券人工智能交易具有更強大的市場分析能力和投資決策能力。如美國文藝復興公司通過人工智能交易進行戰略投資的對沖基金獲得了較大的利益。人工智能交易在本質上可以認定為濫用技術優勢操縱證券市場，在人工智能交易環境下，發布和執行命令的主體是人工智能交易員[32]。而在既有的刑法規則面前，人工智能既不是自然意義上的人，也不具有擬制的法人身份。但是在特定領域，人工智能在完成特定任務時具有一定的辨認能力和控制能力，并且由其測算所導致的損失或誤差要遠遠低于一般的自然人。由于本文并不旨在討論人工智能的主體身份，只是認為在特定金融領域中，基于抽象的邏輯思辨和現有的刑法規則，刑法理應具有前瞻性的準備，有條件地承認人工智能的主體身份。

2.充分發揮法益指導構成要件的立法規制機能。法益的機能包括構成要件的立法規制機能和構成要件的解釋規制機能兩種。法益指導構成要件的立法規制機能是指法益的保護對象可以合理劃定構成要件的邊界。

在證券犯罪中，前瞻式的立法思路，應當通過法益劃定構成要件的保護范圍，對犯罪實質進行類型化的把握，使其既能適應當前犯罪刑法規制的需要，同時對未來可能出現的犯罪類型進行必要的預測。以市場操縱犯罪為例，由于市場操縱本身的復雜性和類型的多樣性，通過法律對市場操縱直接下定義具有困難性，目前全球尚無一個國家的法律規則體系對市場操縱的實質予以明確[33]。目前我國資本市場關于操縱犯罪實質的規范詮釋是價格操縱或者交易量操縱。這種理論凸顯了對交易量操縱的偏愛，但是在法律、經濟層面均存在一定的缺憾。其中最明顯的問題是弱化甚至取消了操縱的實質內涵。交易量操縱和價格操縱作為選擇關系，滿足其中之一就可以構成市場操縱，這種機械的認定標準和簡單的證明程序（操縱行為和價格變動之間的因果關系可以直接忽略），完全取締了價格操縱的重要地位[34]。交易量的操縱雖然能夠緩解司法證明的壓力，但是市場操縱犯罪作為具體的危險犯，行為人不僅應具有操縱市場的行為，同時也應當具有使市場受到操縱或操縱的影響。僅以交易量的變化作為區分操縱犯罪和正當交易行為區分的標準，本身的合理性就值得懷疑。

3.穿透式監管理論與實質刑法觀的融合。

穿透式監管理論是證券市場創新監管方式的重要實踐，其來源于功能監管理論和行為監管理論。功能監管理論針對監管真空和監管套利的體系性缺陷，通過對金融產品的功能和實質進行把握，對于任何跨市場的金融交易行為，都可以指定出明確的監管主體與監管規則。對于不同類型的金融業務行為，歸納總結其中的共同點，從而采取相同或者相似的監管規則，盡可能減少規制的漏洞。行為監管理論基于金融市場交易中的現實風險和投機行為。穿透式監管理論本質在于透過行為的表象發現行為的本質，其存在于金融交易的各個環節，從資金流向到行為人身份的識別無不體現穿透式監管的優越性。穿透式監管理論不是通過對新發現的行為實施進行新的監管的簡單回應，而是通過發現背后的實質實現對金融市場交易行為的有效規制。以人工智能時代證券市場穿透式監管為例，監管的范圍應當覆蓋交易的全過程[35]。倫敦初創公司利用人工智能打擊金融犯罪就是典型的例證。該公司以“了解你的客戶”和“反洗錢”為基礎，建立了“了解你的關系網絡”系統，使客戶能夠通過數據分析了解潛在的犯罪行為，鎖定可疑客戶。具體來說，平臺能夠通過大數據分析收集全球范圍的信息，包括公司注冊、政治事件等可能對證券市場價格波動相關的信息，從而對證券市場的監管提供有效的評估[36]。

穿透式監管理論的實質與實質刑法觀不謀而合，也與前瞻式的立法思路具有密切的聯系。刑法作為最后的保障法應當避免頻繁的刑法修正案的增加對其穩定性的破壞。通過對行為類型的實質性把握，在立法的過程中將未來可能發生的行為囊括在構成要件之中，具有現實的價值。以操縱證券市場罪為例，從我國《刑法》第182條的構成要件來看，包括三個層面，即行為模式、法律屬性和刑事處罰標準。刑法規范意義上的證券市場操縱行為屬于刑法規范結構中第二層次的行為模式，根據行為模式復雜性差異，調整刑法規范表述，從而確定市場操縱犯罪的樣態[37]。從行為模式上看，結合2019年“兩高”司法解釋，操縱證券市場的行為包括價量操縱和資本操縱兩種類型。因此市場操縱行為的分析和監管，既要從形式上看是否符合價量操縱和資本操縱的形態（如新出現的利用技術優勢操縱證券市場的行為），同時也要保留投機空間，促進市場的活力。

三、回應式立法走向前瞻式立法的邏輯轉換

立法思路是一定社會環境的映射。為了跟隨資本市場發展的步伐，傳統的回應式的立法思路應當向前瞻式立法思路轉換。在轉換的路徑方面，應當堅守罪刑法定原則的底線，處理好二者之間的辯證關系；在立法技術方面，要提高立法技術水平，實現刑法處罰的前置化；在范圍界定層面，要合理劃定犯罪圈，實現犯罪化與非犯罪化的并行。

（一）堅守底線：與罪刑法定原則的辯證關系

鑒于前瞻式立法思路既要適應當前證券犯罪的需要，又要對未來證券犯罪的發展及時預見，因此在構成要件的規定上，必然存在一些概括性條款和大量的空白罪狀，以此為司法解釋預留一定的空間。

實際上，證券犯罪的刑法規制中，概括性條款的存在并不違反罪刑法定原則的要求。在司法實務中，對于罪刑法定原則的理解應當樹立一種科學的態度，一定程度上承認其相對性，發揮司法機關的自由裁量權。刑法的明確性并不是絕對的，法律本身存有漏洞，并不是完美的邏輯體現。在對刑法進行靜態分析的同時，我們也應當重視對于刑法動態的考察。結合我國證券犯罪易變性的特點，在證券犯罪的構成要件中規定一些概括性條款，是適應證券犯罪發展的現實需要，具有一定的必要性和合理性。證券犯罪的行為規范，不能通過大面積的禁止性規定來確定。根據法無規定即自由，對于法律沒有明確規定的行為，人們在交易過程中可以享受更多的自由，從而使法律的穩定性和明確性之間保持平衡。操縱證券市場罪作為概括性條款適用的典范，我國1979年刑法以及相應的單行刑法，對于利用資金優勢進行的連續買賣、自買自賣、相互委托的行為并沒有規定為犯罪，但是隨著證券市場的不斷發展，隨著行為出現的頻次越來越高，司法部門逐漸意識到了這種問題的重要性，所以在1997年刑法中將這3種行為規定為犯罪。而從操縱證券市場犯罪立法的域外對比不難發現，操縱證券市場的行為遠不止上述3種（如現貨交易行為和逆時針指向行為等），因此，在第四項中關于其他操縱證券市場價格的行為這一彈性規定，也為操縱證券類犯罪的立法留下了空間，通過司法或者學理的補充，使刑法的規定能夠適應動態的社會發展。結合2019年“兩高”司法解釋對操縱證券市場罪的補充，其在兜底條款的規定時再次使用了兜底條款，究其原因，應當也是基于證券市場易變性的考量。“兜底的兜底”并不會突破罪刑法定原則的限制，也不會使兜底條款的適用處于無限開放的狀態，不會導致司法解釋效力與明確性降低的效果[38]。

構成要件中大量空白罪狀的補充帶來的行政性標準問題是否會構成對刑法明確性的破壞？有學者認為行政性標準的確定存在過罪化的風險，因此為了有效規避該風險，提出行政規范補充和解釋刑法應接受法治原則的驗證、行政性原則確定要秉承審慎的原則、考慮社會公眾的法感[39]。本文認為，證券前置性法律規范能夠根據現實情況將可能的違法行為囊入其中，證券犯罪構造上不同于“假定-制裁”的傳統刑事違法性判定模式，對于前置性法律規范具有一定的依附性，證券犯罪的專業性決定了僅僅依靠刑法規范無法完成刑事違法性的判斷，而需要結合前置性法律規范進行綜合判斷。這樣既能有效規制新型證券犯罪，又能確保刑法的穩定性，符合前瞻式立法的初衷。

（二）立法技術：刑法處罰的前置化

在風險社會的背景下，刑法處罰的行為不僅是對法益的直接侵害，其涵射范圍應當擴大到對法益造成危險的周邊及外圍行為，包括預備階段的處罰前置、共犯階段的處罰前置和行為階段的處罰前置[40]。從司法實踐的現狀看，金融領域案件呈現出參與人員眾多、多人分工合作甚至出現犯罪的產業鏈、職業化傾向，因此傳統的回應式立法以實行行為為中心的建構模式存在理論上的不足。將刑法的處罰范圍由實行行為為主轉向幫助行為和預備行為，一定程度上肯定了幫助行為和預備行為的獨立價值。

首先，預備階段的處罰前置是指行為具有引起后續相關犯罪行為的高度可能性，將處罰時點推向距實害結果發生較遠的預備階段。以我國《刑法》第181條第1款編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪為例，編造并傳播證券交易虛假信息的行為在一定程度上可以認定為利用虛假信息操縱證券市場的預備行為，特別是在行為人是否具有利用虛假信息操縱的主觀故意不明的時候[41]，以編造并傳播證券交易虛假信息罪進行規制，可以實現法益保護的前置。

其次，共犯階段的處罰前置是指行為對于實害結果的發生具有重要的促進作用，以至于在尚未引起實害結果發生的共犯階段就具備刑法處罰的必要性。如隨著互聯網的快速發展，網絡平臺在證券行業中的發展也越來越廣泛，網絡平臺的產生，也為犯罪分子通過網絡進行不法證券交易活動提供了契機[42]。但是對于為行為人實施證券交易幫助設立網絡平臺的行為人或單位如何處理，司法上并沒有明確的標準，甚至不作處理。本文認為幫助設立網絡平臺為行為人非法進行證券交易提供便利，不論是從網絡平臺提供者應盡的注意義務還是該行為嚴重的社會危害性，都不缺乏刑法規制的正當性。通過共犯行為正犯化的方式，將其規定為獨立犯罪，使幫助行為擺脫被幫助行為的依附，可以有效應對網絡證券共同犯罪的現實挑戰。

最后，行為階段的處罰前置是指不以法益侵害的實害結果作為處罰的重要條件。傳統回應式立法思路對于證券犯罪的構建往往以實害犯為主，危險犯作為例外沒有給予太多的關注。而縱觀近幾年的刑事立法，危險犯尤其是抽象危險犯的數量不斷增加，刑法作為保障社會的利器，保障社會的安全一直以來是刑法的重要任務，因此刑法保護的防線需要適當前置，從事后規制向事前預防轉換[43]。就證券犯罪的刑事立法而言，在操縱證券市場罪的規定中，既有實害犯的規定，又有危險犯的規定，在連續交易操縱行為中規定具有操縱價量的結果，而在委托交易操縱和洗售交易操縱中，只需要影響價量即可；而在編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規定中，必須要有嚴重后果的發生。證券犯罪的刑事立法評價的重點應當在于損害發生動態面的廣度，而非損害發生靜態面的深度，因此實害犯與危險犯并舉對于規制證券犯罪具有重要意義。而危險犯的規定，在一定程度上可以降低刑法因果關系的證明標準，緩解證券犯罪因果關系證明難的司法壓力。另，證券犯罪法益保護的范圍應貫徹行為的始終。以操縱證券市場罪的刑事立法為切入點，我國1997年《刑法》規定操縱證券交易價格罪，之后1999年《刑法修正案》、2006年《刑法修正案》、2009年《刑法修正案》多次對其修改和完善，這種修改和完善一方面體現了證券犯罪刑事規制的需要，一定程度上可以彌補刑法的漏洞。但是另一方面也表現出證券犯罪刑事立法的快速更迭體現出刑事立法的前瞻性不足，無法囊括更多類型的證券犯罪。在操縱證券市場罪中證券市場發行環節的操縱行為與交易環節的操縱行為應當同等看待。有學者指出，當前證券犯罪市場操縱行為的規制主要集中于發行環節或者二級市場，而發行市場的現狀是，上市公司或者其他證券機構利用資金或信息優勢等發布偏離證券基本面的信息，誘導投資者接盤，除了極少數情況下因為財務造假被認定為欺詐發行股票罪，大多情況幾乎不會因為發行環節操縱行為受到刑事處罰，因此應當明確禁止發行環節的市場操縱行為[14]。本文支持上述觀點，將發行環節的市場操縱行為納入刑法規制范圍。類比內幕交易罪的刑法規制，明確將發行環節納入其中，在反市場操縱的發行環節，同樣存在欺詐定價、發布虛假信息的情形。結合證券市場犯罪的司法現狀，發行環節的操縱行為將會成為證券操縱犯罪的重要類型，以前瞻性的視角統領立法實踐具有現實的必要性。

（三）范圍界定：合理劃定犯罪圈

前瞻式立法思路的確立，并不意味著刑法適用的泛化。面對當前刑事立法的不斷擴張，有的學者主張應當中止刑事立法的不斷擴張，認為刑事立法的擴張有違謙抑主義的立法傳統，是重刑主義的中國傳統思想的體現[44]。有的學者認為，在“自由對安全讓路”的觀念深入人心的過程中，必然面對刑法謙抑主義的消減可能導致的犯罪圈的不斷擴張[45]。就證券犯罪的刑事立法而言，基于刑法謙抑主義，主流觀點認為應當限縮刑罰的處罰范圍，主要原因在于證券犯罪本身的獨特性。一方面是隨著信息技術的迅速發展，證券交易的方式、對象以及發生的領域都發生了翻天覆地的變化；另一方面在于，證券犯罪相較于自然犯而言，屬于法定犯。因此，在立法技術和立法設計方面都與一定的社會背景相聯系。對于法定犯的處罰，主流觀點提出應當堅持二次違法性原則，刑罰權的行使以前置法律規范規定為限。證券犯罪的刑事立法擴張，是否一定程度上造成了刑法謙抑主義的消減，是一個值得深思的問題。對于謙抑主義的理解，并不在于禁止一切刑事立法活動。即謙抑主義的本質應當是慎刑的思想，應當控制刑法對于證券業的不當介入，但并不意味著刑法毫無原則的一味退讓。以科斯的社會成本論為視角，以國家的強制力來控制社會經濟活動的管理也并非天然有效，那么用刑法這種最具有國家強制力的手段去調整經濟的運行，應當更加慎重。正如我國學者所言：“經濟‘不法行為的性質在歷史上具有跨度性，它代表的是既定市場準入和市場交易規范，對它的違反和偏離構成‘越軌或‘失范的經濟不法行為。但是從社會發展的角度考察，特定時期的越軌或失范活動對于社會發展的作用并非一律是消極的。越軌或失范的不法經濟活動可以分為兩類，一類是‘消極的越軌，它破壞現存穩定的秩序，使社會財富和他人利益遭受損失；另一類是‘積極的越軌，它包含一些社會創新的因素，預示著新的交易規則與交易秩序，對經濟社會的發展起到推動作用。”[46]有鑒于此，刑法對證券市場的干預，應當保持審慎的態度，在罪刑法定原則的基礎上，合理區分積極不法和消極不法行為，理性控制金融刑法的立法圈，同時在司法解釋方面，不管是擴大解釋還是縮小解釋，都應該符合立法的目的。

“前瞻式”立法思路的確定實際上是犯罪化與非犯罪化并舉的過程。就證券犯罪的非犯罪化而言，如在大宗交易的情形下，交易雙方在當日交易價格波幅范圍內商定交易價格并完成交易。大宗交易的成交量計入金融商品的總成交量，但是交易價格不計入交易日價格指數。因此，從形式上看，大宗交易行為符合相互委托交易的情形，但是從實質上看，大宗交易行為并未造成交易量和交易價格的波動，并未造成其他投資者的損失，因此不宜認定為操縱證券市場行為。就證券犯罪的犯罪化而言，以損失填補行為為例，我國《證券法》第212條規定禁止證券公司對客戶買賣證券的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾，但是《刑法》中并未對損失填補行為進行規制，同時并未區分事前保證行為和事后保證行為，對于事后實際填補損失的行為卻反而不受刑法制裁，形成了法律規制的漏洞[47]。因此，以前瞻式的立法思路，應當將填補損失的行為規定為犯罪。

參考文獻：

［1］ 劉憲權.金融犯罪最新刑事立法論評[J].法學，2021（1）：51-63.

[2] 王肅之.從回應式到前瞻式：網絡犯罪刑法立法思路的應然轉向——兼評《刑法修正案（九）》相關立法規定[J].河北法學，2016，34（8）：155-164.

[3] 夏偉.對法益批判立法功能的反思與確認[J].政治與法律，2020（7）：18-30.

[4] 敬立嘉.信息網絡犯罪規制的預防轉向與限度[M].北京：社會科學文獻出版社，2019：73.

[5] 勞東燕.金融詐騙罪保護法益的重構與運用[J].中國刑事法雜志，2021（4）：3-29.

[6] Henrique Carvalho.The preventive turn in criminal law[M].Oxford：Oxford University Press，2017：132.

[7] 梅傳強，張永強.金融刑法的范式轉換與立法實現——從“壓制型法”到“回應型法”[J].華東政法大學學報，2017（5）：102-109.

[8] 江海洋.金融脫實向虛背景下非法吸收公眾存款罪法益的重新定位[J].政治與法律，2019（2）：39-52.

[9] Schmitz，Derstrafrechtliche Schutz des Kaplitalmarkts［R］．ZStW 115，2003，S.508.

[10]Park，Kapitalmarktstrafrecht und Anlegerschutz［R］．NStZ，2007，S.370.

[11]謝杰，馬宏偉.通往規制之路：資本市場的刑法邏輯[M].北京：法律出版社，2021：7.

[12]張小寧.論制度依存型經濟刑法及其保護法益的位階設定[J].法學，2018（12）：145-160.

[13]錢小平.中國金融刑法立法的應然轉向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”[J].政治與法律，2017（5）：37-47.

[14]錢列陽，謝杰.證券期貨犯罪十六講[M].北京：法律出版社，2019.

[15]謝杰，朱以林.金融市場刑事法律適用與風險防控[M].上海：上海人民出版社，2020：57.

[16]商浩文.論信息型操縱證券市場犯罪的司法認定路徑——以2019年“兩高”最新司法解釋切入[J].法學，2020（5）：50-60.

[17]劉憲權.互聯網金融時代證券犯罪的刑法規制[J].法學，2015（6）：83-92.

[18]張澤辰.法定證券概念的調整與證券犯罪規制的關聯[J].證券法律評論，2020（1）：70-85.

[19]劉憲權.金融犯罪刑法學原理[M].上海：上海人民出版社，2017：349.

[20]曾洋.證券內幕交易主體識別的理論基礎及邏輯展開[J].中國法學，2014（2）：158-182.

[21]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：380.

[22]毛玲玲.經濟犯罪中共同犯罪問題的解決路徑[J].上海政法學院學報（法治論叢），2017（6）：52-65.

[23]于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析[J].法律科學，2017（3）：83-92.

[24]Employee Benefit Plans［R］//SEC Release No.33-6188（Feb.11，1980）.

[25]彭冰.投資型眾籌的法律邏輯[M].北京：北京大學出版社，2017：133-134.

[26]白蕓.證券發行中員工持股計劃的豁免與監管[J].金融法苑，2020（3）：51-62.

[27]Chris Brummer. Distruptive technology and securities regulation [J]. Fordham Law Review，2015，84（3）：1020.

[28]張澤辰.資本市場改革背景下證券犯罪法律規制研究[D].上海：華東政法大學，2021：121-123.

[29]Coffee Jr． The political economy of Dodd-Frank： Why financial reform tends to be frustrated and systemic risk perpetuated [J].Cornell Law Review 2012（97）：1020-1022.

[30]Kaal W A. Dynamic regulation for innovation[J]. Perspectives in Law， Business & Innovation （Mark Fenwick， Kaal W A，Toshiyuki Kono，et al）， New York Springer （2016）， U of St. Thomas （Minnesota） Legal Studies Research Paper， 2016：16-22.

[31]周仲飛，李敬偉.金融科技背景下金融監管范式的轉變［J］.法學研究，2018（5）：3-19.

[32]林雨佳.證券期貨市場人工智能交易的刑法規制[J].證券市場導報，2020（5）：72-78.

[33]Craig Pirrong.Energy market manipulation： Definition ，diagnosis， and deterrence[J]. Energy Law Journal，2010，31（1）：1-5.

[34]劉憲權，謝杰.市場操縱犯罪的實質解構：法律與經濟分析[J].現代法學，2014（6）：78-90.

[35]劉憲權. 人工智能時代證券期貨市場刑事風險的演變[J].東方法學，2021（2）：43-53.

[36]利思琪. 倫敦初創公司利用人工智能打擊金融犯罪，獲15萬英鎊融資[EB/OL].［2022-03-21］.https：//mp.weixin.qq.com/s/XGZuyp3BcaV644lr RuwfFg.

[37]謝杰.市場操縱犯罪的機理與規制：法律與金融分析[D].上海：華東政法大學，2014：56-57.

[38]劉憲權.操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀[J].法商研究，2020（1）：3-15.

[39]孫國祥.構成要素行政性標準的過罪化風險與防范[J].法學，2017（9）：68-79.

[40]李曉龍.刑法保護前置化研究：現象觀察與教義分析[M].廈門：廈門大學出社，2018：91.

[41]滕某熊、林某山編造并傳播證券交易虛假信息案[EB/OL].（2020-11-10）[2021-03-23].http：//www.fl160.com/news_browse.php？id=4925.

[42]福建省福州市鼓樓區人民法院刑事判決書[EB/OL].（2014-01-28）[2021-03-23]．https：//aiqicha.baidu.com/m/wenshu？wenshuId=417676a8915a7750cc6b5ec8520b31e83928e8a9.

[43]郝艷兵.互聯網金融時代下的金融風險及其刑事規制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點[J].當代法學，2018（3）：40-47.

[44]劉艷紅.我國應該停止犯罪化的刑事立法[J] .法學，2011（11）：108-115.

[45]陳璐.論刑法謙抑主義的消減[J].法學雜志，2018（9）：122-129.

[46]毛玲玲.經濟犯罪與刑法發展研究[M].北京：法律出版社，2017：79.

[47]張小寧.證券交易填補損失處罰規定的完善——以日本法的填補損失罪為參考[J].東岳論叢，2015（6）：171-179.

（責任編輯：王鐵軍）

The Reflection and Reconstruction of Securities Crime Legislative

Paradigms under the Perspective of Capital Market Reform

LI Lanying，WANG? Xin

（Xiamen University Law School，? Xiamen， Fujian 361005，China）

Abstract：There are two types of “response” legislation and “forward -looking” legislation in criminal legislation of securities crime. In the context of the comprehensive deepening reform of the capital market， the traditional “response” legislation has the invisible risk of criminal law functionalism when regulating securities crimes， the need to not meet the changes in the flow of securities crimes， and the value goals of the governance of securities crime governance System defects. The “forward -looking” legislative ideas can effectively make up for the lack of criminal legislation of securities criminal legislation， give full play to the explanation function of the constituent components of the legal and interest guidance， and at the same time， it is in line with the concept of “penetrating” supervision theory and the concept of substantive criminal law. Therefore， my countrys securities criminal legislation and regulation model should be legislated from “response” to “forward -looking” legislation.

Key words：securities crime; “response” legislation; “forward -looking” legislation; legislative paradigm

收稿日期： 2022-03-14

基金項目：國家社會科學基金重大項目（17ZDA148）

作者簡介： 李蘭英（1966—），女，河北保定人，廈門大學法學院教授，研究方向：刑法學、金融犯罪;

王 新（1991—），女，河南南陽人，廈門大學法學院博士研究生，研究方向：刑法學。