數據二十條：構建數據經濟可持續發展的法治之路

數據作為新型生產要素，是數字化、網絡化、智能化的基礎，已快速融入生產、分配、流通、消費和社會服務管理等各環節，深刻改變著生產方式、生活方式和社會治理方式。構建數據基礎制度體系，是滿足新時代高質量發展需求的戰略舉措，有利于充分發揮數據要素作用，賦能實體經濟，推動高質量發展。

2022年12月2日，《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“數據二十條”）發布。“數據二十條”的核心是提出四項數據基礎制度，包括數據產權制度、數據要素流通和交易制度、數據要素收益分配制度、數據要素治理制度。在這四項制度中，數據產權制度是基礎，流通和交易制度是核心，收益分配制度是動力，治理制度是保障。這四項基礎制度是我國數據經濟可持續發展的“四梁八柱”，是未來一段時間內數據法治建設的核心議題，值得特別關注。

培育數據要素市場的政策表達

要準確理解“數據二十條”的內涵，需要先了解一下“數據二十條”發布的政策背景。早在2020年3月，《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》正式將數據納入生產要素，并提出加快培育數據要素市場的三點要求：推進政府數據開放共享、提升社會數據資源價值、加強數據資源整合和安全保護。在此之后，數據要素市場的培育開始在政策和實踐兩個層面探索。

在政策層面上，培育數據要素市場成為新發展格局和高質量發展的必然要求，一系列重要的政策文件都提出加快培育數據要素市場的各種要求和舉措，包括2020年5月《中共中央 國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》、2021年3月《國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》、2021年12月國務院辦公廳發布的《關于印發要素市場化配置綜合改革試點總體方案的通知》，2022年4月《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》等。這些政策文件都從不同層面提出了培育數據要素市場的任務清單，但由于缺乏基礎制度的支撐，特別是數據確權規則的闕如，數據要素市場的各項制度始終未能建立起來，因此，我國數據要素市場的培育發展緩慢，數據要素的價值在新發展格局和高質量發展中始終沒有充分發揮。

數據交易所為何舉步維艱？

接下來，再看看實踐層面上的探索。為了落實上述政策要求，2020年之后，我國陸續建立和籌建了10多家數據交易所，最具代表性的是北京國際大數據交易所、上海數據交易所。早在2015年至2017年期間，我國就建立了近20家數據交易所，以貴陽大數據交易所為代表。據統計，截至2022年底，全國已經建立了39家數據交易所。但遺憾的是，無論是老交易所，還是新交易所，數據交易量和活躍程度都非常有限。

數據交易所舉步維艱有諸多原因。首先，數據雖然是無形的，但與證券、期貨合約、知識產權等還是有很大差別的，數據交易的目的是對數據進行開發利用，其間涉及數據存儲、加工等一系列的技術問題，這與高度統一并且可以高頻交易的證券有很大差別，因此注定數據交易是一對一的撮合交易。

其次，如果數據交易所只能提供交易撮合，數據交易雙方就很容易繞過交易所自行交易，這樣不僅可以免除一大筆中介費用，還免除一系列復雜的交易手續以及合規要求。由于法律沒有規定數據必須在交易所交易，因此除非數據交易所能夠創造出比場外交易更有優勢的交易模式，否則就無法將數據的場外交易轉移到場內交易。

最后，大量有價值的數據掌握在政府、平臺公司和數據經紀人手里，而它們都沒有通過數據交易所交易數據的迫切需求。對于政府來講，最重要的是開放和共享數據；對于平臺公司來講，可以直接向商業用戶銷售數據產品或提供數據服務，沒有經過數據交易所進行交易的必要；對于數據經紀人來講，數據經紀人有自己的渠道來私下出售數據產品或提供數據服務，數據交易所不是不可或缺的交易渠道。因此，數據交易所“有名無實”。

但與“有名無實”的數據交易所相對照，我國其實存在一個“有實無名”的場外數據交易市場。首先，掌握大量數據的平臺公司通過數據挖掘，生成各種數據產品，出售給平臺上的商業客戶，比如阿里巴巴的“生意參謀”。或者平臺直接為商業用戶開放數據接口，允許商業用戶使用一部分數據。其次，一些數據公司獨立收集數據，形成數據產品集，出售給企業用戶。或者接受企業用戶委托，提供定制化的數據產品服務。比如數據堂（北京）科技股份有限公司“自有版權數據集涵蓋20萬小時語音識別數據，800TB計算機視覺數據，約20億條自然語言理解數據”，主要目標客戶是人工智能企業。

鑒于場外數據交易的活躍，我國也開始探索數據經紀人制度。所謂數據經紀人，是指一些專門收集各類數據并將其分類整理后出售給企業用戶的數據公司。大部分人對于數據經紀人的存在一無所知，但這個行業每年全球產值已經達到兩千億美元，而且還在逐年快速增長。前面提到的“數據堂”公司，其實就是一種數據經紀人。2021年12月，廣州市海珠區出臺了全國首份“數據經紀人”試點工作方案，探索打造數據要素市場化配置改革“先行地”，涉及電力行業、電子商務、金融等領域。其實，這里存在“名實”問題，數據經紀人并非持牌業務，無需特別的審批，因此只要從事數據“經紀”業務，都可以被視為數據經紀人。

總之，在過去的兩年，我國數據要素市場發展呈現出兩個特別值得關注的問題：首先是政策的積極鼓勵與現實的步履維艱，其次是場內交易的有名無實與場外交易的有實無名。出現這兩種情況有多種原因，但共同的原因是數據基礎制度的不完善，尤其是數據產權制度闕如，因為數據流通、交易和收益分配的前提是數據產權清晰。

為什么場外交易比場內交易活躍很多？主要是因為場外交易是私下交易，可以在一定程度上規避產權問題，而數據交易所是公開交易，合規要求高，在數據產權不明確的情況下，交易各方都不敢輕易交易。但數據要素市場的健康發展，無論是場內交易還是場外交易，都需要合法合規地公開進行，因此數據基礎制度的建構決定著數據要素市場能否可持續發展。

數據產權結構性分置的創新之舉

正是在這樣的背景下，經過兩年的探索，“數據二十條”為我國數據基礎制度的建構提出了基本的原則和框架。在這四項基本制度中，最值得關注的是“數據產權結構性分置制度”，這是《數據二十條》的創新之舉。

在過往的政策和實踐中，大家有一個基本的共識，數據市場的發展需要先界定數據權屬，但我們習慣性地將數據權屬理解為數據所有權。但數據本身的多元性、可分割性、可匯集性、可復制性、可挖掘性等特性，使絕大多數數據很難清晰界定所有權人。比如，平臺掌握大量數據，但這些數據可能同時包含著平臺自身的數據、平臺上入駐企業的數據、平臺上個人用戶的數據，這些數據同時涉及企業的商業秘密和個人隱私。因此，不能簡單地說平臺對平臺數據享有所有權，但如果平臺對平臺數據不享有所有權，那平臺享有哪些權利呢？這在法律和公共政策上都是不明確的，因此平臺只能基于對數據的實際控制進行有限的開發利用，而這種開發利用都游走在違法違規的邊緣，這樣數據的流通和交易就很難發展起來。

此外，即便數據來源單一，《民法典》中的所有權制度也不能完全適用。所有權的特征之一就是絕對性和排他性，一個人對某物享有所有權，就排除了其他人在該物上享有所有權的可能性。但由于數據的可復制性和無限傳播性，同樣的數據可以同時被多人占有、使用、收益和處分，這與所有權的制度要求是完全不一致的。因此，目前數據經濟發展的最大瓶頸就是所有權制度不適用，但其他權屬制度又尚未建立。

“數據二十條”提出了“數據產權結構性分置制度”。數據產權這個概念，很容易讓人們聯想到知識產權。實際上，數據和知識確實有很多相似之處，而且都無法用傳統的所有權模式進行處理，因此我國法律就沒有在知識上建立所有權制度，而是分別建立了專利權、商標權、著作權等知識產權制度，也就是給予特定主體在某些獨特的知識形態上一些限定性的權利，權利人可以依照法律規定在一定范圍內享受這種權利。數據產權結構性分置實際上意味著徹底拋棄數據所有權模式，將建立類似于知識產權這樣的數據產權制度。

“數據二十條”提出，根據數據來源和數據生成特征，分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利，并具體提出數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權三種權利。至于這些權利的具體內涵和外延，還有待于法律和公共政策進一步明確，畢竟“數據二十條”不是數據基礎制度，只是數據基礎制度的建構指南。但這三項權利的提出具有重大意義，立法和公共政策可以突破所有權的制度牢籠，建構完全新型的權利體系。

“數據二十條”還提出建構“數據要素流通和交易制度”“數據要素收益分配制度”“數據要素治理制度”的一系列具體舉措。這些舉措基本上都是過去幾年數據要素市場培育中不斷嘗試的舉措，已經積累了大量的經驗。由于我國已經制定了《數據安全法》和《個人信息保護法》，“數據要素治理”的基礎制度已經構建完成，接下來就是具體的細化工作了。而“數據要素流通和交易制度”和“數據要素收益分配制度”高度依賴“數據產權結構性分置制度”，只要數據產權明確了，流通、交易和收益分配自然就會建立起來。而數據產權結構性分置的建立，取決于我們能夠根據數據自身的特性，并且結合數據生產、流通、使用過程中的參與方權益，具體建構出哪些類型化的權利，就像之前創設專利權、商標權、著作權一樣，創設出成熟的權利類型。因此，“數據二十條”不是建構數據基礎制度的終點，而是起點。數據經濟發展的法治之路剛剛起步，未來可期，但任重道遠。