人工智能繪畫對著作權犯罪的挑戰及其應對

摘要：在否定人工智能繪畫作品屬性的情況下，侵犯著作權罪的適用存在行為構造異化、超行為化的歸責評價和難以確定被害人的問題；在肯定人工智能繪畫作品屬性的情況下，無法規制利用人工智能繪畫創作過程進行間接營利的過程性營利。應當肯定規范層面人工智能繪畫的作品屬性和權利取得，但由個案進行具體司法判斷。對于人工智能繪畫，應當明確侵犯著作權罪的保護法益是著作權和著作權有關的權利，不以具體的權利人確定為刑事規制的前提，通過著作權和著作權有關的權利保護實現對作品和著作權人的間接保護，并根據保護法益的要求重新解釋構成要件，確定歸責視野，明確營利目的、復制發行和通過信息網絡向公眾傳播的內涵。

關鍵詞：人工智能繪畫；侵犯著作權罪；過程性營利；刑事規制

一、問題提出：實踐亂象與權利歸屬

2022 年10 月，有網民通過截取他人直播作畫的過程片斷，將該未完成畫作導入人工智能作畫軟件“NovelAI”中，得到了一幅較為簡陋的畫作并將其發布，而直播該畫作的畫師發布的成品雖然相比人工智能畫作更為精細，但發布時間卻晚了5 個小時。先發布畫作的網民指責畫師“抄襲”，要求畫師“承認”在繪畫過程中將人工智能繪畫作為參考，該事件引起了極大爭議。"在該事件發生的幾天前，亦有網民在網絡上發布了同一虛擬人物的人工智能繪畫關鍵詞，并成功通過“NovelAI”輸出了大量畫作。22023 年2 月， 一款新的UI 插件“Controlnet”發布，其屬于一種神經網絡結構，通過額外的條件來控制擴散模型。"該插件的強大之處在于可以實現對大部分繪畫的精確繪制，通過對多種模型的控制使用，可以產生與真人繪畫幾無區別的畫作，甚至可以實現具有堪比攝影級別寫實度和擬真度的繪畫效果。可以說，在繪畫領域，得益于人工智能技術的發展和軟件使用，快速而簡單的重復性繪圖已經不再困難，對于更為復雜的人體繪畫人工智能也已具備獨立完成的條件，具有美學意義的人工智能繪畫作品不僅在觀念上出現，也開始影響繪畫創作，由此帶來了如何在法律上完整理解人工智能繪畫的嚴峻問題，而面對不當利用人工智能繪畫技術進行藝術創作或營利的低門檻和隱蔽性的現實難題， 更是凸顯刑法闕如。

在著作權領域，關于人工智能繪畫的討論圍繞人工智能繪畫是否屬于作品為基礎展開，相關爭議主要集中在作品認定、著作鄰接權配置和著作權人的確定三個方面。相較于著作權領域的分歧，刑法面對的問題并不相同，刑法無法回答也不能解決人工智能繪畫是否屬于作品的問題，相反，刑法需要面對的是人工智能繪畫技術的濫用與不當使用局面，并在教義學的范圍內確保法規范的有效性。

當下的人工智能繪畫軟件以深度學習技術為基礎，其特征在于學習快速、成本低廉和產出高效。 雖然基于篩選條件和關鍵詞的不同，人工智能繪畫軟件產出的作品優劣也區別明顯，但在足夠高效的產出水平下，這一問題已經不再是瑕疵。相較于傳統繪畫，人工智能繪畫被非法利用的空間十分寬廣，相關的技術如何使用被作為一種科普內容加以傳播，而利用相關技術進行繪畫創作后的事情卻無法得到關注與規制。 并且，《刑法》直接關涉的相關犯罪構成要件皆不能完全且完整地評價相關的犯罪行為，人工智能繪畫已經是刑事規制所必須面臨的切實障礙。與其他技術犯罪不同，若行為人意圖通過利用深度學習技術實施犯罪更為簡單便捷。得益于訓練方法的簡易性和開源工具的存在，沒有任何相關經驗的個體也可以較為快速地掌握人工智能繪畫軟件的使用方法甚至制作方法。雖然人工智能繪畫犯罪也具有復雜的行為結構和行為流程，但于行為人而言，實施犯罪的成本極其低廉，與犯罪可能帶來的違法所得相比，這一犯罪投入就顯得更加微不足道。

具言之，當下的《刑法》規制困境包括兩個方面：其一，在否定人工智能繪畫不屬于作品的情況下，對于非法利用人工智能繪畫謀取利益的行為如何規制；其二，在肯定人工智能繪畫的作品屬性時，對于通過直播人工智能繪畫過程間接謀取利益的行為應否規制。若否定人工智能繪畫的作品屬性，根據部分學界觀點，不得動用《刑法》第217 條的規定對人工智能繪畫構成犯罪的行為或針對人工智能繪畫的行為進行處罰，《刑法》若要實現規制不當行為的目的，只能通過其他的犯罪構成要件解釋；若肯定人工智能繪畫的作品屬性，則需要回答人工智能繪畫所帶來的新的規制困境，即對于通過利用人工智能繪畫，以直播形式謀取利益的行為是否需要處罰以及如何處罰。

人工智能繪畫的法律規制問題之所以復雜，不僅僅在于作為前置法的人工智能繪畫權利屬性不明，還包括因此難以確定的刑法與前置法之間的關系，以及其所帶來的刑法缺乏發動正當性的問題，甚至可能包括公共面向的著作權保護困境。 但相較于規范層面因各種疑難而暫時停滯的情況，現實社會卻并不會就此止步不前，無論在法律規范上采取何種態度，深度學習技術的濫用現象都會愈來愈多，刑法必須明確自己的立場與態度，對人工智能繪畫亂象是否規制及如何規制作出回答。

二、現實困境：行為方式與要件異化

基于對《刑法》與《著作權法》之間的關系理解不同，關于人工智能繪畫的刑事規制問題也有著不同的側面。在否定人工智能繪畫作品屬性的前提下，行為人制作人工智能繪畫作品的行為已經直接構成了對其他作品著作權人的侵犯，若行為具有營利目的則直接落入《刑法》第217 條的規制范圍。但人工智能繪畫制品的產生過程包括至少三個完整的行為階段，即深度學習素材抓取與導入、使用深度學習軟件以及非法利用人工智能制品的行為，而由于侵犯著作權罪是間接目的犯，最后一個行為并不以實行為必要，因此在可能的結構上主要包括前兩者，而對于前述兩行為的評價，侵犯著作權罪的構成要件在評價過程中存在問題。

在肯定人工智能繪畫的作品屬性的前提下，行為人不當利用人工智能繪畫作品謀利的行為似無不可，因為作為人工智能繪畫軟件的使用人同時可能是畫作的著作權人，基于作品的權利取得行為及其后的權利行使并不違反《著作權法》，行為人合法利用本人作品謀取利益的行為并非犯罪。但人工智能繪畫因其特殊的作品創作過程，會使得“繪畫”這一合法的行為沾染違法的“污漬”。

（一）固有評價模式存在不足

若認為人工智能畫作不具有獨創性，不可能成為作品，行為人利用深度學習軟件大量抓取其他作品進行創作的行為就可能構成犯罪，這一依附于侵權結構的間接目的犯也是過去較為常見的犯罪形式。 但深度學習技術的使用卻為這一簡單的犯罪認定過程帶來了不同的變化，導致《刑法》第217 條的侵犯著作權罪成為名義上的間接目的犯罪，實際上的部分無罪過犯罪，也使得被害人的確定產生問題，法益受損程度的評價對象被模糊化。

1. 間接目的犯結構異化

《刑法》第217 條侵犯著作權罪應當是間接目的犯，亦即短縮的二行為犯。 對于間接目的犯而言，不要求第二個行為的客觀實施與實現，行為人構成犯罪只需要帶著實現第二個行為的目的實施了第一個行為即可，對于第二個行為的客觀征表在構成要件上不做要求。侵犯著作權罪客觀違法要件包括復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播等直接侵犯著作權或著作鄰接權的行為，而對于行為人意圖通過前行為賺取利益或事實上營利的行為并不要求，只要在行為故意的支配上，對于前行為的故意應當包含法律所規定的“以營利為目的”即可。

但這一行為結構在人工智能繪畫中發生了異化。完整的利用深度學習軟件創作畫作的行為包括三個步驟：第一，在網絡上尋找或通過利用爬蟲軟件抓取其他繪畫素材或學習素材的行為；第二，將上述素材填充至軟件之中，并設置篩選詞與關鍵詞以控制輸出結果；第三，利用輸出的作品謀取非法利益或非法使用。將這一完整的行為過程與侵犯著作權罪的構成要件行為進行比較，會發現不僅在數量上存在矛盾，在行為內涵和類型化控制上也難以對應。因為短縮的二行為犯對于第二個行為的客觀側面不做要求，在人工智能繪畫中第三個行為步驟也就不再可能是構成要件行為。因此對于侵犯著作權罪的客觀行為而言，只有尋找學習素材行為和填充素材的行為可能評價為構成要件行為。

問題在于，素材填充行為難以為侵犯著作權罪的構成要件所直接評價，深度學習的過程也是一個切實的算法黑箱。 人工神經網絡學習往往只能交待結果，卻無法說明為什么生產的結果是此非彼，而行為主體對結果的控制也總是間接的。算法看起來是透明的，主要是因為算法本質上是特定的排列組合模式，而這一組合模式雖然在概念上也許不能窮盡，但卻是可以想象的。但即使認為算法是透明的，也不意味著算法對于刑法的規范判斷而言就不是黑箱，因為基于這樣一種算法基底架構的程序只能說明結論，卻無法表達結論的產生依據，人工智能繪畫的這一學習過程對于構成要件行為而言是難以理解的，構成要件難以在具體的行為內容上進行規范判斷，只能依附于“結果”的生產結論。并且，從反面來說，構成要件作為判斷犯罪成立與否的唯一根據，構成要件行為自然也存在具備或不具備的情況，但人工智能繪畫犯罪的第二個行為卻永遠存在。在任何進入到刑事責任評價的人工智能繪畫犯罪案件之中，都不存在規范上被認定為不存在的構成要件行為，實際上以判斷兩個行為結合之名， 行判斷一個行為之實。

2. 超行為化的歸責評價

有學者將對單次行為創設的風險不當累計評價的情況稱之為超行為化，"在認定人工智能繪畫的行為違法性之時也存在類似的問題。在規范上，《刑法》第217 條所規制的是不包括深度學習運行過程的構成要件行為，但在歸責時又不得不將這一行為一體化考量，將其鏈接至其他客觀行為，否則便無法確定因果關系，也不能分配因果力。而作為算法黑箱，充當于構成要件行為時規范不能將其拆開并分別評價，這意味著在任意的相關犯罪中都不存在否定性評價，因為事實不存在可評價的素材，也就不存在可證立的結論。對這一行為違法性的理解實質上由可以具體化判斷的搜集深度學習素材行為獨立承擔，用以說明侵犯著作權行為違法性的內容就異化為客觀上的搜集行為與主觀上的故意和營利目的，行為人利用深度學習軟件行為的違法性被其他行為不當的過度承載，于搜集行為而言可謂違法性評價的超行為化。

同時，由于缺乏對深度學習軟件運行行為和關鍵詞設置行為的進一步理解，即便在單獨犯中，深度學習軟件運行和設置條件的篩選行為夾雜于作為目的行為的營利行為和作為實行行為一部分的搜集學習素材行為之間，也可能成為超出單獨歸責的共犯行為，不當引入犯罪參與的討論。行為的違法性被不當分配至其他行為之中，不僅會導致其他行為違法性評價的超行為化，也會使得這一行為在構造上發生異化，成為刑法懲罰的無價值行為，進一步就會引起對于深度學習軟件的來源，即該軟件設計者是否應當予以歸責的討論，使得本來合法正常的開源工具運用成為可能的處罰對象，且被不當劃歸至中立幫助行為之中討論可罰性。

3. 難以確定犯罪被害人

在否定人工智能繪畫的作品屬性時，處理人工智能繪畫作品犯罪還需要面對被害人無法確定的困境。人工智能繪畫的優勢包括高效，而卷積神經網絡的學習需要大量的多樣性數據，才能夠實現通過條件的有效控制輸出結果的目的，"因此人工智能繪畫的產出和需求都遠高于傳統繪畫，而當人工智能繪畫所需要的各類學習素材包括了其他人工智能繪畫制品時，問題會更加復雜。

既然人工智能繪畫不是作品，自然也就不存在著作權產生和權利人選擇的問題，若將《刑法》第217 條理解為需要和《著作權法》采取完全相同的文義解釋，和前者以后者受到侵犯為發動處罰的前置條件，那么對于《著作權法》未予評價的真空地帶和《著作權法》予以保護但可能構成犯罪的其他權利行使行為納入《刑法》的規制范圍都將缺乏介入理由。所謂灰色地帶，即在否定人工智能繪畫屬于作品時，對于他人大量搜集、抓取其他人工智能繪畫制品的行為，若行為人停止于此不實施任何后續不當行為，由于《著作權法》對該行為的規制漏洞，進而能夠認為該行為僅產生大量數據而不“現實”侵犯他人某種權利，會導致侵犯著作權罪的適用不能。若意圖通過其他犯罪類型規制該類不當行為，姑且不論是否符合構成要件、單純的軟件使用行為如何予以規制的問題，被害難以確定已是無法逾越的障礙，而欠缺被害人將消解著作權犯罪的侵害概念，并使得實行行為的判斷被模糊化，刑法的出罪機能也將難以實現。"同時這也是對深度學習軟件設計者的利益欠缺考量的態度，在單獨犯的情形下絕對排除了設計者的權利受損假設。

在個人法益犯罪中，沒有權利人也就沒有被害人，而對于超個人法益犯罪而言，不存在實害結果的危險犯證成需要更為謹慎的態度。人工智能繪畫不是作品，也就不會產生權利和權利主體，在不存在對超個人法益侵害的情況下不應運用刑法，使用深度學習軟件創作的繪畫也就不會得到刑法保護。假設確實存在一種具備嚴重的實質違法性的行為并可能構成犯罪，也難以回答被害人為何的問題。不存在可受侵犯的個人法益，也就不存在可受侵犯的超個人法益，即使認為超個人法益僅需要在功能論上指向個體，在價值歸屬上屬于全體公民，"也難以論證此時的刑事處罰的保護目的，動用刑罰的基本立場顯得模糊不清。

（二）無法規制過程性營利

肯定人工智能繪畫的作品屬性，在著作權領域就會產生保護形式和權利配置等問題，而在刑法領域也會帶來既有規范難以控制的新型犯罪形式，即由于人工智能繪畫因作畫過程所產生的不同營利模式是否需要規制。

1. 新型繪畫行為營利模式

不同于傳統的繪畫形式，人工智能繪畫的過程具有另類的觀賞性。"這一觀賞性不完全通過藝術性取得，在素材上不包括所謂繪畫過程。人工智能繪畫的繪畫過程觀賞性在于對關鍵詞的抽象和選擇，對輸出結果的再審查和再輸入上，相較于傳統繪畫，其在觀看時長上的要求更低，這一特殊過程使得人工智能繪畫直播成為可能。其中的焦點在于對軟件的“調教”"過程，通過提供直播的形式進行營利，而不對人工智能繪畫輸出結果進行任何處理，是人工智能繪畫所帶來的新型營利模式，基于其特點，可稱之為過程性營利。

對于過程性營利，將其納入著作權犯罪的構成要件中予以考察的理由包括兩個：第一，這一作畫過程對人工智能繪畫具有極強的依附性，這種營利模式只存在于人工智能繪畫過程之中，應當在對二者的保護態度上采取一致立場，將二者剝離看待既無必要也會徒增負擔，使得司法實踐中愈難處理同類型案件；第二，刑法不同于其他法律，構成要件在類型化的同時實現的是罪刑法定原則，刑法的行為機能需要通過構成要件的要素確定和配置進行彰顯，具體犯罪的確定在劃定犯罪圈的同時，也應告訴人們什么行為不是犯罪。對于人工智能繪畫而言，刑法不予規制即意味著宣示該行為法不禁止，這會產生錯誤的標簽效應，導致公眾產生刑法對這一行為濫用予以鼓勵的錯誤認知，且若此時進行事后處理，無論罪名為何，都將削弱刑法的公眾信賴。

2. 先驗于構成要件的作品

侵犯著作權罪關于保護法益雖有爭議，但至少包括著作權和著作鄰接權。由此產生的問題在于，對于尚未完成的作品應當如何保護。根據《著作權法》的規定，作品自完成之時無論是否發表，取得著作權，而《刑法》第217條以著作權和著作權人受到侵害為構成要件，此時存在于先驗于構成要件的作品概念。著作權的獲得以作品創作完成為條件，此時也才可能具備《著作權法》第3 條關于作品認定的全部要件，而尚在使用中的深度學習軟件輸出的“過程”，難以肯定存在具備了全部要件的作品，此時的“使用過程”既不具備作品所要求的作為表現形式的客體，也欠缺獨創性。對刑法而言，此時也欠缺著作權犯罪的保護對象。作品作為權利的客體，不可能與著作權發生分離，在既有的構成要件設置下，不存在可稱之為作品的人工智能繪畫，也就不存在相應的權利和權利主體，行為人此時的謀利行為只要止于人工智能繪畫完成，就難以構成犯罪。

并且，過程性營利不屬于《著作權法》所稱合理使用，其既不符合《著作權法》第24條的規定，行為人也事實上通過直播取得報酬。"對于侵犯著作權罪而言，行為人不以營利的目的行為行使或實現為目的，不具備營利目的。雖然間接目的犯不以目的行為的行使作為構成要件行為，但要求主觀上的營利目的，而行為人并不意圖通過目的行為營利，僅僅通過尚不具備權利的“過程”進行營利，因作品不存在而不存在侵犯著作權的可能，無法稱之為營利目的，從證明的角度來看，也不存在能夠證明行為人在利用深度學習軟件進行創作的過程之中，有利用該行為產出的制品非法營利的證據。

三、法法銜接：人工智能繪畫的差異化定性

人工智能繪畫的著作權犯罪認定困境，除了源于人工智能繪畫本身對刑法教義學所帶來的沖擊，還源于《著作權法》和《刑法》關于人工智能繪畫的性質認定和保護態度所存在的差異，要正確處理人工智能繪畫犯罪行為和實現對人工智能繪畫制品的保護，必須要理清和明確刑法的基本立場。

（一）作為獨創性作品的人工智能繪畫

根據《著作權法》的規定，作品應當具備四個要件：（1） 具有獨創性；（2） 必須屬于文學、藝術和科學領域內的創作（3） 能以一定的形式表現；（4） 智力成果。而在著作權領域，學界關于人工智能繪畫的討論也主要集中于其作品屬性的認定，以及作為作品時著作權人的確定規則上，在更為宏觀的層面則集中于作者保護和投資者保護之間的分歧上。

不可否認，獨創性評價是作品確定規則中的核心。但人工智能繪畫帶來的沖擊在于，使得著作權法關于作品僅需要具備最低獨創性的要求受到質疑。不同于專利法，版權法對于作品獨創性僅作最低限度的要求，以追求最大范圍的權利確認，雖然基于避免保護范圍過于寬泛的態度限制“技藝性智力成果”和“機械性智力成果”的確權，但總體上立法的根本目的在于鼓勵創新。"而人工智能繪畫的優勢正在于可以大量且快速地產生畫作，相較于傳統繪畫的長周期繪制，人工智能繪畫一旦按照該標準進行認定，無疑將導致形成事實上的“所有人工智能繪畫都是作品”的局面，也會使得著作權的取得和使用泛濫。

著作權法的規范目的在于鼓勵和保護創新，既有的獨創性規則是以自然人為創作主體而設計的，在規范上產生的區分保護效果也是在前者基礎之上所劃分而出。深度學習軟件的方便利用雖然以學習人類神經思維模式為目的和范本，但在低成本、低難度和高重復性工作上已經具備了相較于自然人更高的效率。從事實層面來看，當下的人工智能繪畫仍然離不開使用主體的程序控制，雖然在刑事規制上將深度學習軟件設置關鍵詞、填充學習素材和軟件運行視為一個行為，但在著作權法看來，軟件的運行應當排除在作品認定之外，而離開了軟件運行的前述行為也顯然不具備獨創性。

這樣的法律解釋雖然方便快速地解決了人工智能繪畫作品屬性認定，一律排除相關創作物的作品屬性，但也存在問題，因為這不僅可能違背著作權法的規范目的，而且機械的認定方式也并未為將來法律調整留下空間。這“忽略了以算法創作為代表的人工智能技術對當代社會生產生活方式帶來的巨大變革前景及對法律制度產生的整體性、功能性、革命性的影響。”"如果一概否定地理解人工智能繪畫的作品屬性，將導致對算法運用領域的負面激勵，人工智能智力成果的法律保障成為人工智能技術發展的切實障礙。并且，一概否定人工智能繪畫的作品屬性雖然將這一爭議剔除于著作權教義學的討論之外，但不能改變事實層面的人工智能繪畫技術發展和利用的事實，公眾基于正當目的通過使用人工智能工具產出的繪畫仍然無法得到保護。公眾客觀的使用需求對法律規范的影響應當直接與法律關系相聯系，這一做法事實上是將該問題交由其他法律解決，但其他法律同樣也難以確定保護立場，更會因著作權法這一回避態度而取得一種基于法秩序統一理念的滯后介入或不介入的“正當性”。這一做法無法產生符合公眾客觀需求的保護效果，也不能在類似客體的法律保護立場使得法律體系保持一致，導致法秩序體系的混亂，進一步導致刑法的適用困難。

因此，應當從功能主義的視角看待人工智能繪畫所帶來的著作權認定問題，對于人工智能繪畫必須在規范上提供予以內在區分的可行路徑，考慮到客體相似性和規范保護效果，肯定人工智能繪畫可以具備獨創性是最為合適的做法。人工智能繪畫相較于其他的繪畫作品，在通過微調和部分精修的情況下，公眾難以從外在上加以識別區分，即使法律配置更為嚴苛的注意義務，公眾也很難實現人工智能繪畫與其他繪畫的區分，兩者具有外在相似性。從規范保護效果而言，對版權創作領域的創新激勵主要以《著作權法》為核心的規范體系加以實現，人工智能繪畫在作品屬性上的確認因此顯得愈加重要。

（二）作為構成要件要素的人工智能繪畫

不同于著作權法以創新激勵與保護為核心的規范目的，刑法在著作權領域的規范目的主要在于規范使用。刑法既不解決作品的性質認定，也不回答著作權的權能范圍，刑法的規范目的在于確保著作權行使環境的良善與穩定，確保著作權法所追求的激勵體系的良好運行，這一法秩序之間的個體化差異要求刑法以不同的視角看待人工智能繪畫行為。

法秩序的統一性旨在解決的問題至少包括兩個，即其他法律中合法的行為能否一律排除構成要件舉止的違法性，與其他法律中的違法性是否能認定為具備刑法上的違法性。"不同法律在整體法秩序環境下承擔的任務有所不同，立法者的立法目的有所區別，刑法關于犯罪的定義也對違法性判斷有著更高的要求，對于法秩序的統一而言，應當是合法性的統一，而非違法性的統一；或者說違法性也許是統一的，但不同法律違法性的判斷素材并不是統一的，對于構成要件的設定與解釋，刑法應當根據其規范目的進行安排，而非照搬知識產權保護領域的具體規則。

根據《著作權法》第1 條的規定，該法制定目的為激勵知識的創作與傳播。而《刑法》第217 條侵犯著作權罪的制定目的則并非如此，該條旨在形成對著作權保護的同時，對著作權使用領域進行控制。正是這種制定目的的不同，使得2020 年《著作權法》第3 條將對作品的兜底條款從“法律、行政法規規定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”之后，2021 年的《刑法修正案（十一）》依然保留了“法律、行政法規規定的其他作品”這一內容。這一點也可以通過“色情作品”在《著作權法》與《刑法》中的不同定位而得到證明。

對于《著作權法》而言，即便色情作品行使受限，但是其依然具有被肯定的作品屬性，依然具備作者身份的取得條件。而且，從《著作權法》表述為“符合作品特征的其他智力成果”而言，符合作品特征作品即成立，無需考慮其他因素，比如色情作品是否利于傳播，色情作品是否有害于未成年人的心理健康等等因素。但《刑法》則不同，其制定目的是塑造和維護著作權規范使用的環境，因此《刑法》需要承擔《著作權法》未承擔之任務。故而“色情作品”在刑法中的定位與著作權法不同，色情作品在刑法中是被禁止傳播的存在，色情作品的傳播行為本身即帶有違法屬性，這與《著作權法》的規定完全不一致。換言之，《著作權法》肯定色情作品的“作品屬性”，《刑法》卻對色情作品作出“違法判斷”。但需要說明的是，即便如此，二者在法秩序上依然是統一的。《著作權法》在肯定色情作品的屬性時，亦不會對其進行傳播行為提供支持，因為著作權是禁用權；而《刑法》在否定色情作品的價值時，亦不會對作品屬性進行否認，《刑法》所直接規范與禁止的在于傳播，而不對創作行為進行禁止。由此可見，《著作權法》和《刑法》目的的不一致并不影響法秩序之統一，因此，基于目的不同對侵犯著作權罪的構成要件作出與前置法不同的解釋，也可以得到接受。雖然著作權作為對世權，對作品賦予著作權意味著對他人權利的限制，但公開行為作為著作權的內容要素，著作權本身不能回答對其施加限制的理由，在更高的規范層面這一出版限制和構成要件符合性是統一的，實質上是在憲法與其他法律體系的控制之下。

“……必須在可能的框架內努力指出其內在的聯系即把握給予的東西，而不僅僅是復制它。”"對人工智能繪畫而言，如果恪守前置法教義學優于刑法教義學的態度，就無法處理人工智能繪畫現象所產生的問題，也無法通過對人工智能繪畫的保護實現對利用深度學習軟件進行繪畫的行為進行控制的目的。肯定人工智能繪畫的作品屬性是最具便利性與可行性的做法，但人工智能繪畫的作品屬性卻是一個具體個案的判斷問題，規范上的保護態度提供的只是法律介入的基礎，并非具有實體價值的概念，無法為司法判斷所直接運用。而如果一律否定人工智能的作品屬性，雖然在著作權法教義學上具有可行性，但無法改變刑法所需要面臨無法處理人工智能繪畫制品犯罪行為，難以保護人工智能繪畫制品的局面。因此，在構成要件上，刑法要解決的或是在承認人工智能繪畫的作品屬性和權利的有限取得的前提下，著作權犯罪面對這一僅具有價值指引的概念前置時，以何者為依據解釋構成要件；而對于那些不屬于作品的人工智能繪畫，則是如何處理著作權法犯罪的保護法益，如何改變通過其他犯罪規制時僅處理手段行為而不全面評價目的行為的治標不治本之策，如何實現對人工智能繪畫的特有現象"的危害性評價，并證成處罰必要性。

四、解決路徑：法益界定和刑法解釋

《刑法》首先是法益保護法，涵攝的犯罪概念和具體犯罪對于構成要件的解釋都應當受到保護法益的指引與限制。人工智能繪畫著作權犯罪的困境難以通過立法全部解決，而執法的隱含成本和司法實踐的個案認定控制也難以通過立法直接改變，必須在既有的規范體系下，重新明確著作權犯罪的保護法益和構成要件，以實現刑法作為行為規范的基本機能，為裁判者提供可行的裁判標準。

（一）以著作權為核心的保護法益

侵犯著作權罪的保護法益應當是著作權和著作鄰接權，但人工智能繪畫所引出的問題是，保護法益是否應當包括作品和如何認定與保護著作權人。在版權保護領域看來，作品不能與著作權相分離，前者作為后者的權利客體無法與其分離，前者符合后者絕對權的基本屬性，并進一步成為構建絕對權義務體系的基準。基于這樣的立場，就不能認為作品是侵犯著作權的保護法益，作品并非法益的實體內容，而是作為法益內容的實現條件，從法益處分行為的行使的角度來看，也不存在不具有處分可行性的處分行為，否則作為法益的基本內容，"被害人無法實現其處分法益的目的。既然作品不屬于保護法益的內容，但屬于構成作為保護法益的著作權行使的條件要素，刑法在事實上也對其能夠實現保護與控制的目的，在規范上著作權犯罪就可以實現對作品屬性的間接控制。

因此，需要解決的下一個問題，就是著作權人作為法益主體的確定規則為何。需要明確的是，雖然廣義上著作權人是基于所有權所產生的權利主體的代稱，但在對人工智能繪畫的權利行使上，對該人工智能繪畫作品享有支配、利用和控制的權利主體都可以被認為屬于侵犯著作權罪中的著作權人。

關于法益主體的確定問題，在著作權領域有許多分歧意見，至少包括三種主要觀點：第一種觀點認為應當確立投資者激勵模式，采取更加靈活便利的著作鄰接權配置以實現對人工智能繪畫的保護，"只要能夠確保作品的傳播利益即可。因此，不具有著作權也就不需要尋找和確定具體的著作權人，而對于享有著作鄰接權的主體而言，權利的取得和流轉并不嚴苛。第二種觀點認為可以參考“孤兒作品”的保護規定，"肯定著作權的存在，通過“視為作者”的判斷規則再確定著作權人，而人工智能繪畫因其創作過程的特殊性所關涉的各類主體通過前述規則被限制于深度學習軟件的利益方中進行選擇。第三種觀點則認為可以肯定或有限肯定人工智能技術本身的法律主體屬性，通過擬制確定在繪畫過程中發揮了實質作用的深度學習軟件，受限的享有至少包括署名權在內的著作人身權。"但上述觀點都存在不足，且不足會直接成為刑法適用的障礙。比如，采取著作鄰接權保護的模式，回避著作權人的確定問題，也不予回答保護法益關于著作權人的認定，仍然需要解決被害人的確定規則，而此時被害人可能類型繁雜且數量眾多，各權利主體的利益受損程度不同，法益受損的判斷不當異化為全體受害人的損害加重，并在規范層面歸屬于一個概念的權利主體，虛化著作權犯罪的保護法益。而如果采取“孤兒作品”的保護模式，參考《著作權法實施條例》第13 條的規定，擬制的確定第一權屬人，而肯定第二或第三權屬人的身份，則可能存在正當性欠缺的疑問。在概念上人工智能繪畫沒有確定著作權人，擬制的第二權屬人無法籍此取得權利歸屬的正當性，雖然此時有權利存在的假設，但擬制的權利讓渡行為產生的是不可溯的權利主體變更效果，人工智能繪畫根本不存在所謂的第一權屬人。并且于《刑法》而言，著作權才是判斷的核心問題，著作權人因此取得著作權，除非關涉數個有權主體實施犯罪，否則其前后順序并不重要。而如果采取第三種觀點，則需要解決人工智能的法律主體資格問題，并且說明著作人身權對于權利人的依附性如何脫離權利人在保護法益的內容中得以確認，但這一確定規則目前不僅在法益內容中難以被識別具體內容，整體性的規則匱乏也使得實踐認定幾乎不可能。

不同于作品通過著作權進入到保護法益之中這一路徑，著作權人的確定在利益選擇的基礎上還涉及到具體判斷的問題。雖然關于著作權人的確定在著作權領域都可以通過解釋或立法的方式以取得形式合法性，但無法直接回答作為刑事犯罪的保護法益為何。法益作為一種法所保護的利益，雖然對實體的個體性存在沒有要求，但根據個人主義的基本要求，"法益的內容應當具備明確性，法益理論從未將某一享有該權利的主體直接作為保護法益的內容。對刑法而言，權利人的確定同時也是被害人的確定，但是權利人本身不能成為論證自己作為保護法益正當性的素材，其需要從更為具體的權利本身尋找規范根據，就此而言，將著作權人納入保護法益的內容本身并不合適。"并且，人工智能繪畫作品的著作權人確定是非常復雜的問題，在要求權利內容和相關規定作出配套調整的同時還需要建構細致的判斷規則和權利流傳模式，而這些內容對于具體的人工智能繪畫犯罪的個案判斷而言過于繁雜。在邏輯上，著作權受到侵害的事實只要能夠為裁判者所確定，法益受到侵害的事實也就可以肯定，而基于不同的立場選擇深度學習軟件的設計者、使用者或者其他的法律主體作為本案被害人之一，并不直接影響構成要件判斷和法益受損事實的觀察，在法益內容中增加著作權人既無必要也徒增負擔。

因此，侵犯著作權的保護法益應當明確為著作權及著作權有關的權利，作品與著作權人不屬于保護法益的內容，刑法對人工智能繪畫的保護不籍此直接實現，而是通過對著作權的認定以實現對作品和著作權人的間接保護。換言之，關于構成要件的解釋不應當完全依附于《著作權法》關于作品和著作權人的認定規則，相較于著作權，刑法對于作品的保護采取更為緩和的態度，對于著作權人的認定和作品屬性也依賴于著作權和著作鄰接權，這同時也符合《刑法》和《著作權法》在規范目的上的不同，前者更重視版權的規范使用，而后者更重視創新激勵。

（二）構成要件的重新調整和解釋

肯定人工智能繪畫可以具備作品取得的可能，不意味著無差別地將所有的人工智能繪畫作品都認定為作品。并且，無論是否認可人工智能繪畫的作品屬性，通過對卷積神經網絡模型的利用和學習，人工智能繪畫都已經大量出現在實踐之中。2023 年1 月12 日，最高人民法院和最高人民檢察院公布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《知識產權司法解釋（意見稿）》），對《刑法》第217 條作出了更為細致的規定，要解決人工智能繪畫所面臨的困境，還應當考慮《知識產權司法解釋（意見稿）》中的相關規定。

1. 單獨犯罪的歸責視野

在絕大多數利用深度學習軟件進行人工智能繪畫的情況中，都不存在共同犯罪的情形，往往是深度學習軟件的使用者獨立犯罪。在廣義的犯罪參與形式的視角下，深度學習軟件本身的運行過程可能會以網絡中立幫助行為的范疇加以討論。

問題在于，考慮中立幫助行為的可歸責性，無論在結論上對處罰范圍采取何種立場，都已經超越了單獨犯罪的視野進行責任審查。若認為深度學習軟件的設計屬于網絡中立幫助行為，在降低其主觀罪過條件的情形下，認為可能知道和知道可能皆屬于應當知道的范圍，"基于對開源工具的利用，會不當得出所有的深度學習軟件設計者都是潛在的共同犯罪人的結論。網絡犯罪中網絡技術行為本身屬于無價值行為，開源技術放大了這一屬性，基于對開源工具的利用，任何個體和集體都可以復制、設計和優化屬于自身的深度學習軟件，從單獨犯罪的角度來看，這一過程屬于行為人為實施犯罪而進行的犯罪預備行為，而不是可歸責的網絡治理幫助行為。

深度學習軟件的利用通過客觀上的因果力疊加，在因果關系鏈條上與行為人使用深度學習軟件的行為具備關聯，從對犯罪所起的實質作用的角度來看，可能將單獨犯罪擴張為共同犯罪。但這一幫助行為通過因果關系所證立的參與性不代表其行為的可罰性，以犯罪參與行為的角度對單獨犯罪的行為結構進行審查有違反罪責自負原則的風險，是以單獨歸責為名行為他人罪行負責之實。若行為人不具備主觀上的故意，若沒有證據能夠證明深度學習軟件設計者對行為人人工智能繪畫犯罪行為進行了不法加工，都不能將已經具有完整行為結構的類型化框架打破，逾越單獨犯罪的歸責視野。

2. 營利目的的主客觀統一

行為人要構成侵犯著作權罪必須具備主觀上的營利目的，這也是間接目的犯的基本內涵，而在客觀上則必須具備侵犯著作權的手段行為。人工智能繪畫所帶來的問題是，在作品尚未出現、著作權或著作鄰接權沒有取得、權利人沒有被確定時，如何規制此時的營利行為。在肯定人工智能繪畫作品屬性的情況下，問題在于行為人對自身享有著作權的作品的使用不可能構成侵犯著作權罪，只有當行為人進行人工智能繪畫創作時的學習素材屬于侵權作品之時，行為人才有構成犯罪的可能。此時，既然人工智能繪畫尚在“繪制”過程之中，行為人的行為也停止于人工智能繪畫作品生產，僅通過利用該過程直播賺取報酬，就不存在目的行為的實現可能。雖然間接目的犯不以目的行為的行使和實現為構成要件行為，但是若行為人自始不以非法利用人工智能作品產出后進行營利，也就難以肯定行為人在進行畫作“繪制”時具備營利的目的。

為了填補這一處罰漏洞，需要首先明確營利作為犯罪目的受到的客觀行為行使不能的觀察限制。營利目的所期待的利益不僅包括直接利益，還包括間接利益，“……通過廣告等其他方式間接獲得收益，這也是以營利為目的侵犯他人著作權的一種情況。”"因此，直播等形式的不同，不影響對行為人營利目的的評價。在肯定人工智能繪畫的作品屬性時，若行為人實施人工智能繪畫的學習素材構成了對其他著作權的侵犯，其創作過程的營利就可以被評價為過程性營利，即便行為人利用自己享有著作權的作品不構成犯罪，但其過程性的侵權使用也可以被評價為具備了營利目的，在證明上不再以目的行為的實現為輔助，也從規范層面排除了“刑法處罰合法行為”的疑問。

而對于那些不具備作品屬性的人工智能來說，面對受限于行為人不以作品產出后的營利行為行使為目的的客觀情況，需要明確過程性營利的概念，肯定此時尚在“繪制”過程中的人工智能繪畫作品被擬制地認為取得了作品屬性，行為人利用該作品追求不法利益當然構成著作權犯罪。只不過，與一般的著作權不同的是，此時是為實現法益保護目的的一種構成要件判斷過程的法律擬制，是為了解決《刑法》第217 條關于作品規定的邏輯判斷，并不意味著任何法律主體因此取得了著作權，在刑事裁判之外該人工智能繪畫仍然不屬于作品，具有權利實現的實體權利取得仍然以《著作權法》的規定為標準。

3. 復制發行的重新界定

《知識產權司法解釋（意見稿）》第10 條規定明確了復制發行的具體內涵，規定“復制是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品、錄音錄像制品制作一份或者多份的行為；發行是指行為人以出售的方式提供他人作品、錄音錄像制品原件或者復制件的行為。”與傳統繪畫不同的是，人工智能繪畫的復制行為可以被拆解為兩個行為，即基于對深度學習軟件的使用，包括素材搜集和素材導入（關鍵詞設置）兩個行為。在傳統繪畫中，復制行為的違法性由繪制行為獨立說明，而人工智能繪畫則需要通過兩個行為共同證立，且不存在可分的違法性概念。從行為結構的角度來看，也可以認為單獨實施的素材搜集或素材導入行為不具備違法性，從文義解釋的角度來看，其也不符合《知識產權司法解釋（意見稿）》關于復制要求“制作一份或者多份”的規定。對發行行為而言，雖然人工智能繪畫行為構造的最后一部分行為也構成獨立的發行行為，但存在過程性營利無法評價為發行行為的解釋困境。過程性營利不僅意味著作品尚不存在，同時也意味著這一過程不屬于提供原件或復制件的行為，因為行為人對外提供的僅是制作原件或復制件的過程，且他人不具備獲得該原件或復制件的可能，若此時限于“原件或者復制件”的規定，則會使得過程性營利不存在可規制的客觀行為。

因此，對于人工智能繪畫需要重新明確復制、發行行為的含義。應當將復制發行解釋為既復制且發行的行為，并將發行行為限制為首次發行。"對于復制行為，應當認為在人工智能繪畫的復制行為中必須包括深度學習軟件能夠運行的完整過程，違法性需要通過素材搜集和素材導入（關鍵詞設置）行為予以共同說明。換言之，行為人僅僅實施了其中一個行為，則不能被評價為侵犯著作權罪所要求的復制，這同時也是限制處罰范圍不當擴張的基本要求，排除將深度學習軟件設計者的正常行為納入處罰的刑事風險。并且，應當對“原件或者復制件”進行擴大解釋，將制作原件或者復制件的過程也納入發行的語義范圍，即行為人首次將深度學習軟件使用過程進行提供的行為也應評價為發行行為，而非僅限于首次對技術輸出結果的提供。

4. 網絡傳播的擴大解釋

對于“通過信息網絡向公眾傳播”的行為，《知識產權司法解釋（意見稿）》第10 條第2 款也進行了規定，明確為“通過互聯網等有線或者無線的方式提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品、錄音錄像制品”的行為。但是，僅僅向公眾提供美術作品的制作過程是人工智能繪畫營利的主要方式，這一行為方式不符合《知識產權司法解釋（意見稿）》的相關規定。從規范旨趣來看，行為人通過利用人工智能繪畫創作過程進行營利的行為，實質是通過向公眾展示具有區分性的關鍵詞和素材選擇以獲取報酬，已經可以稱之為向公眾傳播的行為，而這一過程又屬于人工智能繪畫行為結構中不可分的一部分，所以可以認為，只要當行為人在實施了相關行為，但僅對部分行為向公眾提供的，也應當視為以整體行為向公眾傳播。而對于沒有實際提供，但是為提供采取了必要措施且結果上進入了公眾滿足的合理狀態的，應當評價為“通過信息網絡向公眾傳播”。"需要強調的是，即便如此，如果不將作品的概念擴大解釋為包括創作美術作品的過程，也無法處理上述行為，對于行為人僅向公眾提供部分行為展示的情況，解釋的阻礙不僅在于對客觀違法行為的理解，還包括對承載著法益保護目的的客體的確定。

因此，有必要對人工智能繪畫中通過利用信息網絡向公眾傳播人工智能繪畫創作過程的行為進行擴大解釋，將素材搜集行為和導入素材、設置關鍵詞的行為在違法性上整體看待，對于部分行為片段的展示視為對行為整體的展示，但不能違反行為人必須實施上述全部行為的規定；同時，將作品的保護范圍擴大至作品創作過程，對于尚未取得著作權或不可能取得著作權的人工智能繪畫而言，通過在概念上前置著作權以實現構成要件評價的正當性，但為與《著作權法》相銜接，則應當明確除在構成要件判斷之外不產生權利取得效果，相關權利的取得與消滅依照《著作權法》的規定進行判斷。

五、余論

人工智能繪畫改變了過去美術作品所具有的特點，在進行美術創新的同時也在影響著美術作品創作過程這一概念。相較于版權法在人工智能繪畫作品屬性認定和法律保護態度上的爭議聚焦，刑法關于人工智能繪畫的相關研究則較少。當下大量的人工智能繪畫制品在網絡空間傳播，已經對普通的美術作品創作者的合法權益、美術作品創作所營造的藝術環境和社會公眾的正常生活秩序造成了巨大的影響。在刑法適用上，侵犯著作權罪存在著許多問題，這些問題涵蓋了從法規范目的到構成要件要素解釋等多個方面，對人工智能繪畫的著作權犯罪認定困境解決亟需更加深入的研究。