作品非同質化代幣糾紛中的著作權法適用問題研究

摘要：著作權交易是區塊鏈及非同質化代幣技術發揮優勢的重要領域，絕大部分作品非同質化代幣銷售平臺均以內容創作者為主要服務對象，力求解決創作者在藝術品市場中收益較低的問題。與傳統作品交易模式相比，作品非同質化代幣交易模式具有唯一性、不可刪除性、可溯性與自動執行性等區別性特征。當前司法實踐對于作品非同質化代幣銷售行為的規制同時援引了《民法典》第127 條的數據與網絡虛擬財產保護條款，以及《著作權法》中的信息網絡傳播權條款。由于法律層面上的“數據”一詞并不包含作品的數字化復制件，故對于作品非同質化代幣銷售行為的規制不應援引《民法典》第127 條。目前來看，作品非同質化代幣銷售行為不會突破發行權窮竭規則。另外，信息網絡傳播權的調整范圍受領域、行為、結果三個種差的限定。為應對非同質化代幣及將來可能出現的其他技術對法律適用帶來的挑戰，可以將信息網絡傳播權中的行為限定要素，即“提供”，解釋為向公眾直接或者間接地提供作品，以使立法文本保持適當的靈活性。

關鍵詞：非同質化代幣；著作權法；《民法典》；數據保護條款；信息網絡傳播權

一、引言

非同質化代幣（non-fungible tokens，簡稱NFT）具有唯一性與特定性，不同代幣之間無法像貨幣一般被自由替換或相互取代。由于傳統法學理論傾向于認為知識產權的客體可以被無限復制，不具備稀缺性，因此當非同質化代幣技術被運用于知識產權領域時，引發了一定的轟動，這一點常常也被描述為使知識產權客體具備了人為稀缺性（scarcity）。盡管稀缺性理論本身還存在探討的空間，但這至少反映出非同質化代幣技術對于知識產權法所造成的直覺性沖擊。非同質化代幣及區塊鏈技術本身對所依附的對象并不挑剔，房屋及限量版球鞋等實體物、股權、債券、門票、會員資格等都可以通過非同質化代幣技術在區塊鏈上進行交易。不過目前非同質化代幣技術的主要運用場景仍然是數字藝術品領域，其與區塊鏈技術的結合引爆了一個新型的數字藝術品交易市場，并在全球范圍內迅速蔓延開來，我國的司法實踐目前也已出現了相關案件。作品非同質化代幣交易 模式有助于解決一些在傳統作品交易模式下較為棘手的問題，對“一物二賣”情形的減少、追續權的實現、著作權集體管理制度的改進3 等都能起到推動作用。此種交易模式并未突破著作權法的基本理論，也不會完全取代傳統作品交易模式，但與智能合約、數字簽名等技術的結合，為著作權交易主體提供了一種新的選擇，為著作權法實踐帶來了一些新的景象。總體而言，區塊鏈及非同質化代幣技術通過降低作品傳播過程中的中介費用來提高創作者的最終收益，使得藝術家們可以越過傳統市場中的出版商、發行商等中間商而直接尋找到愿意為其作品支付費用的人。 事實上，盡管非同質化代幣技術在2017 年便已開始小規模地引發關注，但使其成為現象級新聞的事件恰好落在著作權領域。2021 年，藝術家Mike Winkelmann 在拍賣平臺佳士得以6900 萬美元出售了其數字藝術品《每天：前5000 天》，推特網創始人Jack Dorsey也以250 萬美元出售了其第一條推文的非同質化代幣。這兩起事件的發生使非同質化代幣技術在全球范圍內得到廣泛討論，2022 年以來我國也有越來越多的明星創作者宣布進入該領域。直至當下，解決某些著作權執行問題以使內容創作者的利益實現最大化已經成為各式各樣作品非同質化代幣銷售平臺的主要追求目標及經營理念，內容創作者也成為非同質化代幣技術的主要服務對象。在以太坊官網列出的非同質化代幣網絡六大區別性特征中，其中三項都直接針對創作者與藝術作品。"面對這樣一種良性的發展潛力，其涉及的著作權法問題也應被充分討論，以保證權利義務關系的平穩運行。

二、作品非同質化代幣交易模式及其區別性特征

作品非同質化代幣交易是互聯網科技演變過程中所形成的一種新型作品交易模式，與傳統作品交易模式相比，其主要具有如下區別性特征：

第一，唯一性。唯一性是非同質化代幣技術最大的特點。在傳統作品交易模式下，被交易的同種作品復制件之間具有可替換性，這種可替換性在數字作品復制件上體現得尤為明顯。而在作品非同質化代幣交易模式下，交易雙方借助技術手段實現了形式上的交易對象特定化。通過將作品與特定字符、數據或者代碼關聯起來的方式，使同一區塊鏈上每一作品只對應唯一的非同質化代幣識別碼。 非同質化代幣之所以能夠實現唯一性，是因為區塊鏈上儲存有與其唯一對應的哈希數值（hash），也被稱作哈希值。哈希值是一個唯一的字母數字符號串，用于證明發生了計算并記錄下該數據。哈希是一種算法，也是現代密碼學得以建立的基石，其特征在于無論輸入何種長度的內容，哈希算法都能夠隨機輸出標準長度的字符。例如在比特幣交易中，“ Alice sends Bob 1BTC”這一交易信息可以被轉換為一串隨機字符。 這串字符就是哈希值，具有確定性。哈希算法還有一個優良的屬性：即使輸入的內容只有輕微的差別，最終輸出的結果卻會有較大的不同。 因此哪怕原始記錄只是被輕微地篡改了一下，這種篡改在結果上也會表現得非常明顯，非常容易被察覺出來。 雖然實踐中也存在對已上鏈作品稍加修改后重新鑄入非同質化代幣的情況，但修改之后的作品在同一區塊鏈內仍舊只對應唯一的非同質化代幣識別碼。這一特性使得非同質化代幣可以成為指示給定對象的唯一標識。

第二，不可刪除性。在傳統作品交易模式下，被交易的作品載體或其數字復制件本身可被事后銷毀或刪除。但在作品非同質化代幣交易模式下，區塊鏈的去中心化特征使得僅僅在部分節點（node）刪除作品的行為無法使作品徹底在區塊鏈上消失。這一特征有時也被研究者表述為只可追加性（append-only），即只能添入新信息而無法刪除舊信息，除非區塊鏈上的所有節點都同意將其刪除。 但是由于分布于全球各地的自愿參與區塊鏈維護的每臺計算機都是節點，故這種下鏈刪除幾乎沒有可能。實務中許多非同質化代幣平臺會在必要的時候刪除相關被鑄入非同質化代幣的作品，例如OpenSea等便常有此操作。但這只能使訴爭作品從銷售平臺上消失，而無法使作品在區塊鏈上徹底消失。正因如此，許多平臺都提供通過關聯錢包的方式將舊平臺的作品非同質化代幣遷移至新平臺的服務。 從技術上看，行為人既可以選擇將作品或其復制件存儲于區塊鏈上，也可以通過外部鏈接的方式將作品或其復制件存儲（也稱托管）于區塊鏈之外的數據存儲控制系統之中，而區塊鏈上僅存有作品的數據特征。由于區塊鏈存儲空間目前尚無法實現無限擴容，第一種方式往往需要高昂的成本，因此大部分情況下行為人都更愿意選擇第二種方案。即便如此，一旦作品或其復制件被人為地存儲于區塊鏈之上，下鏈刪除便幾乎無法實現。不可刪除性對于著作權侵權糾紛的處理來說可能并不是一件好事，因為這意味著那些未經著作權人允許而被擅自上鏈的作品可能將永遠存在于區塊鏈之上，會造成停止侵害責任承擔方式在實質意義上的無法實現。

第三，可溯性。在傳統作品交易模式下，除權利出讓者之外的交易主體常常無法通過有效的手段確知作品之上是否發生過，以及發生過何種前期交易。但在作品非同質化代幣交易模式下，作品最初的上鏈者、上鏈時間、在鏈上的流轉次數，以及交易主體等信息都能夠被永久性記錄下來，且無法被篡改。 這就為著作權權利受讓者進行權源調查提供了便利，有利于交易安全性的提高。例如，傳統的線下一對一式的著作權交易模式中常常發生“一物二賣”的情形。而在區塊鏈上，所有作品的權利人及交易次數都可查具且不可篡改，即便是在作品已上鏈而交易雙方仍選擇線下交易的時候，當事人依然可以通過非同質化代幣平臺對相關作品進行權屬調查，只要其可以主動或被動地知悉作品所在的區塊鏈，這樣就大大降低了“一物二賣”的發生頻次。交易價格也會更加趨于公平，不會僅僅因為信息誤差而出現權利人對不同的使用人收取差額較大的轉讓或許可費的情況。有研究指出，“節點越少、算力越集中、區塊鏈越短，中心化程度就越高，理論上任何交易都可以回滾，完全沒有抗篡改性可言。” 但考慮到目前絕大多數作品非同質化代幣銷售都是通過公鏈或聯盟鏈進行的，且面向全球運作，節點數量較多，以至于交易回滾幾乎難以實現，故只要消費者在事先知悉相關作品存在于高熱度區塊鏈上，這種防篡改性大體上仍舊能夠成立。

第四，自動執行性。借助智能合約，作品非同質化代幣交易模式能夠實現合同條款的自動執行，能夠使從前不易落實的權利得到一定程度的實現。以追續權為例，一般認為盡管追續權在理論上有其合理性，但在可操作性上存在較大的困難，即便賦予創作者追續權，實務中創作者也不見得能夠及時知曉作品在二次流轉中究竟產生了多大的收益。美國版權法之所以拒斥追溯權，原因之一也在于執法困境，即所謂“在總體上并不透明的傳統藝術市場中存在執行困難”。 而在區塊鏈上，賣家可以在上鏈之時便設置自己選定的或者平臺預先設定的二次銷售提成比，當作品被再次出售后，原始賣家甚至可以借由平臺功能自動獲得價款的一定比例，直接免去了索要追續權價款的協商過程與訴訟程序。盡管要真正地實現追溯權還需要克服平臺間的互操作性等問題，但區塊鏈及非同質化代幣技術確實在一定程度上能夠使原先不易落實的權利得到實現，也能夠使著作權的流轉變得更加安全高效。

三、法律發現：《著作權法》抑或是《民法典》

一方面，《著作權法》以作品為中心，為著作權人利益的保護建立起了系統的規則體系，因此圍繞作品而產生的糾紛常常首先考慮適用《著作權法》。但《著作權法》意義上的作品屬于抽象范疇， 不以物質載體為限。無論是將作品固定在物質載體之上，還是將其轉化為數字形式，都可以受到《著作權法》的保護。同時，越來越多的創作活動依托計算機軟件而展開，許多作品在創作伊始便以數據形式存在。另一方面，為應對互聯網的發展，2020年立法機關在制定《民法典》時在“民事權利”一章寫入了數據與網絡虛擬財產保護條款，第一百二十七條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”然而作品的數字化副本在網絡空間本身是以數據方式而存在的。因此當《民法典》作為《著作權法》的上位法正式引入數據與虛擬財產保護條款之后，一些問題會隨之顯現：《民法典》第127 條中的“數據”概念是否包含《著作權法》中的作品？如何看待《民法典》第127 條中的“數據”與《民法典》第123 條知識產權條款中的“作品”之間的關系？具體到作品非同質化代幣糾紛之上，問題主要體現為：對于權利人的保護，應當援引《著作權法》還是《民法典》？

（一）當前作品非同質化代幣糾紛中的法律選用

從技術上看，既可以選擇將作品的數字復制件存儲在包含非同質化代幣識別碼的數據文件中，也可以選擇不將其存儲于其中，均不影響非同質化代幣識別碼唯一性功能的發揮。但由于區塊鏈上的儲存空間并非無限，選擇將作品的數字復制件存儲于非同質化代幣識別碼所在的數據文件中會帶來較高的成本，因此目前來看，在絕大多數情況下，數據文件中都不包含作品的數字復制件。那么數據文件中還可能包含著哪些內容呢？“雖然在通常情況下，除了明顯的例外，包含非同質化代幣的數據文件夾并不包含GIF、JPEG 等媒體文件，但也確實包含了一些能夠在預定條件下執行命令的代碼，即所謂的智能合約。” 除哈希值（即非同質化代幣識別碼）以外，數據文件中通常還包含智能合約等數據。據此有觀點認為購買者所獲得的是有關于加密貓（cat）的知識（knowledge），有觀點認為購買者所獲得的是元數據（metadata）， 也有觀點認為實際上購買的是信息（information）。 故在大多數情況下，文件夾中包含著智能合約與非同質化代幣識別碼等底層數據，在少數情況下，也包含作品的數字化復制件。

面對以數據形式存在的智能合約、非同質化代幣識別碼以及作品，法官面臨著如何將這些事實性客體對應至法律概念的問題。目前我國正式進入訴訟程序的作品非同質化代幣糾紛只有一件，該案一審判決載明：“NFT 交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系。” 該案參審法官在后續發表的期刊論文中指出：“NFT 數字作品……應屬于虛擬財產范疇”“NFT 數字作品交易中轉讓的對象本質上是一種受法律保護的財產性權益而非財產權利”。該案二審判決載明：“NFT 數字作品作為網絡虛擬財產受到民法保護時體現為一種財產性權益”“NFT 數字作品交易的對象系底層文件為數字化作品的數字藏品。就受讓NFT 數字作品的用戶而言，其既獲得了該份數字作品所呈現的作品內容，又獲得了具有唯一性指向的該份NFT 數字藏品”。 理論研究中也存在類似觀點，“非同質化代幣交易模式在技術上打造的是數字化內容的買賣關系”“當一件數字作品復制件以NFT 形式存在于交易平臺上時，就被特定化為一個具體的數字商品”“數字商品是一種虛擬財產”“非同質代幣化交易模式在技術上打造的是數字化內容的買賣關系，而非對一項數字財產的使用許可，亦非對一項知識產權的許可授權。” 通過使用“數字化內容”“數字藏品”“數字商品”等修飾性用語來對作品及其非同質化代幣進行刻畫描述，法官也傾向于將被鑄入了非同質化代幣的作品定性為網絡虛擬財產。在非同質化代幣第一案的二審判決書中，法官引用了《民法典》第127 條關于網絡虛擬財產的規定?“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”且同時指出，非同質化代幣數字藏品因具有虛擬性、稀缺性、可交換性、可支配性與排他性而符合網絡虛擬財產的特征，具有財產利益的屬性，故非同質化代幣數字作品作為網絡虛擬財產受到民法保護時體現為一種財產性權益。 從法律依據選擇的角度來看，在作品非同質化代幣交易的法律定性問題上，當前司法實踐援引了《民法典》中的數據與網絡虛擬財產條款。然而在侵權判定上，卻援引了《著作權法》，這可能會違反一致性要求。

（二）法律層面上作品與數據之間的關系

非同質化代幣文件夾中主要可能包含非同質化代幣識別碼（哈希數值）、智能合約以及作品的數字化復制件。就作品與非同質化代幣識別碼的關系而言，如果離開了作品或者其他可被鑄人非同質化代幣識別碼的對象，非同質化代幣識別碼本身并不具備使用價值。非同質化代幣識別碼存在的意義在于指示他者，其存在具有依附性。同樣，對于智能合約來說也是如此，其與傳統的紙質合約一樣，在交易中只發揮輔助性的作用。一旦脫離了交易對象及交易內容等實質性部分，合約本身便會喪失掉其存在的意義。但如果脫離文字版合約，交易活動仍然可以達成，實踐中存在大量經由口頭協議達成的交易。無論是智能合約，還是非同質化代幣識別碼，都無法脫離被鑄造的對象而單獨存在，它們在交易中僅處于次要地位，其存在的目的在于為交易提供輔助性服務，促進交易活動的順利完成。因此在非同質化代幣問題上，關鍵是要處理作品與作品的數字化復制件之間的關系。“以往的數字作品交易，是以著作權本身為交易內容……然而，NFT 數字作品交易，是以數字作品的復制件為交易內容。” 不過解決這個問題，對于著作權法理論來說并不困難。因為除了美術及攝影作品原件之上存在展覽權限制之外，作品及其副本之間并不存在保護效力上的差別。

從日常用語及事實層面來看，作品的數字化復制件在網絡空間中是以二進制符號的方式存在的，即以數據的方式存在。除了作品的數字化復制件之外，電子郵箱、軟件賬號等也屬于數據，故作品的數字化復制件屬于數據的一種，如此似乎對于作品的數字化復制件的保護可以援引有關數據的規定。但若從規范的層面來看，法律意義上的“數據”并不等同于日常用語中的“數據”，一來將紙面數據排除在外，二來將以文字、圖像、視頻形式表現的信息排除在外。 同時，盡管數據具有無形性，但它不符合傳統理論對于智力成果的預設。知識產權主要包括著作權、專利權與商標權，前兩者屬于智力成果范疇。有觀點認為，將來數據保護可能會被納入知識產權的范圍，《民法總則》第127 條規定的數據， 可以成為數據專有權的客體， 而對于數據專有權則一般認為具有知識產權性質。 但數據的保護也有可能自成一體，而不被納入知識產權之中。即使立法機關在將來決定采用專有權的方式對數據進行保護，并將其納入到知識產權的體系之中，數據專有權與著作權也更可能并列而居，并且需要在保護范圍上作盡量明確的區分。重疊保護在我國知識產權體系內部通常不會被直接認可，例如，實用藝術品是否可以同時受到著作權法與專利法的保護，長期以來便存在較大的爭議。

《民法典》第127 條所規定的“數據”概念，其外延要小于日常生活中的“數據”概念，一些有可能以網絡數據形式表現出來的對象被納入到了其他法律規則的保護范圍之中。例如，隱私信息便被納入到了《個人信息法》的保護范圍之中。《個人信息法》（2021 年）第4 條將個人信息定義為“是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息”，其保護對象即主要是以數據形式存在的個人信息。又例如，以數據形式存在的企業經營信息，可以通過《反不正當競爭法》中的商業秘密條款進行保護。總體來看，2020 年《民法典》新增加的數據保護條款更多地具有兜底的性質。故作品的數字化復制件不屬于127 條中“數據”的規制范圍。

（三）調整作品非同質化代幣交易的規范基礎

現有司法實踐在對作品非同質化代幣交易進行法律定性時，援引了《民法典》中的數據與虛擬財產保護條款，而在侵權判定上卻援引了《著作權法》中的信息網絡傳播權條款。即在保護與否的問題上以數據保護作為正當性基礎，在具體規制上以信息網絡傳播權為正當性基礎。其中暗含的邏輯是“作品及其非同質化代幣”屬于“數據”（或網絡虛擬財產）的一種。

作品是著作權的保護對象，對于作品非同質化代幣糾紛的規制要首先考慮適用《著作權法》。《民法典》雖然引入了數據與虛擬財產保護條款，但只作了概括式規定，亦無相關配套部門法進行規則細化。數據與網絡虛擬財產的對象范圍有多大，一方面取決于實踐中究竟會涌現出多少種數據類型，另一方面也取決于規范層面上各個部門法之間對于數據類型進行調控的相互分工。若單看“數據”與“虛擬財產”這兩個日常概念，其外延較大。以“數據”為例，作品、專利、商標、商業秘密、個人信息、電子商務信息等時常以數據的形式而存在，但以數據形式存在并非這些客體的本質特征，規范意義有限。因而用數據法統轄這些單行法的實際意義可能有限，也無必要，更具現實性的做法是將《民法典》第127 條中的“數據”限定在一定范圍之內，將已由單行法提供系統性保護規則的客體予以排除。對于雖然以數據形式存在，但是滿足其他部門法保護要求的，應優先適用部門法規則。另外，從法律文義上來看，網絡虛擬財產與數據目前并未被《民法典》上升為一項完全與物權、債權、知識產權相并列的民事權利，而僅作為民事權益而存在。出現這種情況的主要原因在于相較于物權、知識產權等權利來說，數據及虛擬財產權益出現的時間較晚，還未形成較為成熟的規則體系。無論是在理論中還是在實踐中，共識程度相對較低。在存在其他可供選用的明確規則的情況下，援引《民法典》中的兜底性規定進行判決可能不是一項較好的選擇。再者，侵犯數據與虛擬財產權益的典型行為是擅自竊取，例如盜竊玩家的游戲裝備等，作品非同質化代幣交易的行為模型與此存在較大的差異。當然，如果行為人的行為的主要對象即是非同質化代幣識別碼本身，以至于作品與非同質化代幣識別碼的主次地位發生了徹底顛倒，則可以考慮援引《民法典》第127 條。綜上，在通常情況下，對作品非同質化代幣交易進行規制的規范基礎在于《著作權法》，而非《民法典》第127 條。

四、侵權判定：發行權抑或是信息網絡傳播權

在侵權判定上，作品非同質化代幣糾紛主要涉及的案件模型是：被告未經同意而擅自將他人作品鑄入非同質化代幣并上鏈至非同質化代幣平臺進行銷售的行為，侵犯原權利人的何種權利。從2021 年開始，美國開始出現了一些相關的著作權訴訟，其中社會反響較大的有兩件： 一是2021 年6 月， 唱片公司Roc-A-Fella起訴其聯合創始人Damon Dash，指控其試圖將歌手Jay-Z 的專輯鑄造為非同質化代幣并進行拍賣，紐約聯邦地區法院最終裁定原告勝訴，并向被告發布了禁止修改、出售或以其他方式處置訴爭唱片的限制令。 二是2021 年11 月，制作公司Miramax 在加州聯邦法院起訴著名導演昆汀·塔倫蒂諾，指控其違反合同和侵犯版權，試圖將《低俗小說》的部分手寫電影腳本鑄造為非同質化代幣并進行拍賣，該案最終以雙方當事人的和解而告終。 這兩個案件都沒有對銷售被鑄入了非同質化代幣的作品的行為究竟侵犯何種著作權具體權項的問題作出回答。

（一）作品非同質化代幣交易中使用作品的主要方式

2021 年，昆汀·塔倫蒂諾宣布將與其奧斯卡獲獎電影《低俗小說》有關的七個片段鑄造為非同質化代幣并在全球最大的非同質化代幣交易平臺OpenSea 上進行拍賣，內容包含原始手寫劇本及昆汀的評論音頻。 與此同時昆汀表示，世界上再多的錢也不能夠讓其放棄自己電影的劇本手稿。 這一事例常被評論者用來證明非同質化代幣技術的優越性，“由于可以在不放棄任何權利及物理占有的情況下向粉絲傳播作品，非同質化代幣由此變得具有價值”。 這是否意味著作品非同質化代幣交易不涉及任何作品使用問題呢？雖然在互聯網經濟時代，新型商業模式不斷涌現，與傳統的情形相比，人們對作品及其非同質化代幣的使用表現出一些不同。例如，“在粉絲經濟時代，NFT 數字作品的社交屬性更為明顯，具有身份象征和群體認同的意義”。 不過這種身份象征與群體認同的實現也需要通過對作品的使用來實現。很難想象消費者在購買作品及其非同質化代幣之后，不對作品施加任何形式的使用（例如在社交平臺分享自己的購買記錄），就能夠實現這種身份效益。從消費者心理來看，其購買作品及其非同質化代幣時，對于被允許在某種程度上使用作品必定是有期待的，哪怕這種使用在實務中常常會被限縮在十分狹小的范圍之內。消費者不會容忍自己擁有一種名義上為所有權但實際上十分受限的權利，這會推動法律的改進。 因此盡管非同質化代幣技術的出現使得使用作品的具體情景與目的發生了變化，但實際上，使用方式并未發生實質性的改變。

實務中非同質化代幣銷售平臺在提供服務時往往會同時提供相應的著作權條款，這被稱之為Tamp;Cs（Terms and Conditions），有時也被稱為服務條款（Terms of Service）。有域外研究將作品非同質化代幣之上可能存在的著作權協議條款及條件分為“入場許可”（incominglicenses） 與“ 出場許可”（outgoing licenses），前者指創作者同意將作品放入非同質化代幣平臺時的著作權協議，后者指購買者通過平臺購買被鑄入了非同質化代幣的作品時的著作權協議。 以老牌拍賣公司佳士得為例，自2019 年新冠疫情以來，佳士得公司線下拍賣業務規模的縮水迫使其轉頭開拓線上拍賣業務，因此進入了非同質化代幣領域。在其官網公布的全球各地區《業務規定》中，都對非同質化代幣業務規范作了詳細的說明。以倫敦地區的《業務規定》為例，有關非同質化代幣的附加說明就占據了整個規定四分之一的篇幅，足見其對非同質化代幣拍賣的重視。因此可以認為佳士得的做法具有一定的代表意義。佳士得中國香港地區《業務規則》附則第五部分對于非同質化代幣購買者所可能面臨的風險作了如下陳述：（a） 您確認購買拍賣品即表示對NFT 本身擁有所有權，包括存儲、出售及轉讓NFT 的權利，但如同智能合約中所列受以下約束：（i）任何須對該NFT 支付的NFT 后續費用；（ii）該NFT 的任何轉售限制；（iii）該NFT 的任何潛在到期日。除了智能合約上明確列出的權利（如有）外，您對拍賣品的購買并不附帶，包括明示或默示，該 NFT 所代表的數碼資產的任何其他權利（包括但不限于當中或相關的著作權或其他知識產權）。為免生疑，未經賣方事先許可（如授予許可，將在智能合約中列明）或權利持有方的事先許可，您無權銷售或以其他商業方式使用數碼資產。《業務規定》所列您在數碼資產（如有）及該 NFT 上的權利將在您對該 NFT進行后續出售、轉讓、處置、銷毀或其他方式讓與時將立即終止。

根據該陳述，購買者在佳士得拍賣獲得被鑄入了非同質化代幣的作品之后只享有存儲、出售及轉讓的權利，而無權以其他商業性方式進行使用。除了拍賣公司之外，目前全球范圍內也存在許多專門從事非同質化代幣數字藝術品銷售的新型平臺，其中規模較大的有OpenSea、Makersplace、Nifty Gateway、SuperRare、Foundation、Rarible、CryptoKitties、CryptoPunks 等。除此之外，也存在許多藝術家的個人非同質化代幣項目。在以上平臺及項目中，Makersplace 允許購買者使用、發行、展覽及轉售被鑄入了非同質化代幣的作品，但禁止其他商業性使用。Nifty Gateway 官網的服務條款中列明，網站會給予使用者有限的、非排他的、不可轉讓的、可撤銷的許可，但使用者不能在此之外發行、出版、廣播、再現、復制、轉發或公開展示任何創作者內容或發布者內容，也不能基于這些內容創作衍生作品。SuperRare的服務條款表明，購買者享有有限的、全球性的、不可轉讓的、不可再許可的合法展示自己擁有該收藏品的權利，例如出于分享目的而在社交平臺、數字畫廊等互聯網平臺展示該作品。收藏家也有權出售、交易、轉讓或使用該被鑄入了非同質化代幣的作品。但不可將其用于商業性用途。Foundation 的服務條款則表明，購買者有權出售、交易、轉讓、在有限的范圍內使用數字藝術品，但不得將數字藝術品或其基礎藝術內容用于商業用途，除非創作者明確單獨授予此類權利。 與這些較為嚴格的使用限制不同的是，CryptoKitties 等則采用了較為寬松的出場許可，購買者除了可以復制、展示、轉售被鑄入了非同質化代幣的作品之外，還可以將其用于商業目的，只要年總收入不超過十萬美元。

從以上商業實踐可以看出，雖然各個非同質化代幣銷售平臺在“出場許可”的松緊程度上存在差別，但幾乎都會通過協議的方式使購買者在一定程度上獲得存儲、復制、公開被鑄入了非同質化代幣的作品的權利。這種許可雖然是銷售平臺的主觀自愿，但實際上也是出于商業實踐的需要，如果不進行這種許可，非同質化代幣交易本身便很難運轉。首先是對作品的存儲。首次上鏈者需要將作品存儲于區塊鏈或信息托管空間之中，購買者則會涉及將作品存儲至自有設備之中。其次是對作品的復制。由于“計算機無法在不復制信息的情況下傳輸信息在目前是一條公理，” 在交易的過程中也有可能會發生對作品的數字化復制。再者，是對作品的公開。除了在極少數情況下當事人選擇以盲盒方式轉售被鑄入了非同質化代幣的作品之外，在絕大多數情況下，銷售都需要在非同質化代幣銷售平臺公開展示相關作品，這使得不特定多數人可以欣賞或接觸到該作品。也正因如此，域外有研究認為，在缺乏進一步的著作權協議的情況下，購買被鑄入了非同質化代幣的作品的一方能夠從中獲得默示的非排他性許可。

（二）作品非同質化代幣交易是否會突破發行權窮竭規則

在作品非同質化代幣交易的問題上，域外絕大多數研究都會將是否適用發行權窮竭規則納入討論范圍。我國非同質化代幣第一案的一審與二審判決也都對此問題作了特別說明，均認為擅自將作品鑄人非同質化代幣并進行銷售的行為不屬于發行權的規制范圍：一審判決認為被告行為不落入發行權規制范圍的原因在于該案并不屬于有形載體的所有權轉讓或贈與；二審判決認為被告行為不落入發行權規制范圍的原因在于銷售過程中并未發生物權的轉移，且案件所涉及的也不是經合法授權而制作的復制件。"除此之外，作品非同質化代幣交易不會突破發行權窮竭規則的原因還在于：第一，設置發行權窮竭規則的規范目的是調和物權與著作權的沖突，當這種沖突不存在的時候，便沒有適用該規則的空間。在作品非同質化代幣交易中，即使雙方彼此約定轉移著作權，也不會發生物權與著作權的競合。盡管作品及其載體（可以理解為計算機存儲器）的所有權人也會發生分離，但在發行權窮竭情境中，主體分離的模型是：著作權人（物權出讓人）―作品使用人（物權受讓人）。而在作品非同質化代幣交易中，模型則是：著作權人―平臺（物權人）―作品使用人。在交易的過程中，作品載體的物權人并未發生轉移，一直都是區塊鏈管理者或信息托管空間的管理者。實際上，以上從事實模型角度所進行的闡釋已經是一種較為寬容的理解了，如果采取更為嚴苛的態度，則甚至可以質疑，在作品非同質化代幣交易中，是否真的有以實體物形式存在的作品載體。人們只是習慣性地將傳統的“作品―載體二分法”類推到了網絡領域，將計算機存儲器理解為網絡領域中的各種信息的物質載體，但非要為網絡信息在思維上安排一個“物質載體”究竟在規范上有多大的意義，還有進一步探討的空間。第二，發行權窮竭規則是否應當適用于數字網絡空間是一項正在爭論中的議題，但這一議題的出現有一個重要的技術背景，即“傳輸之后即刻刪除”（forward and delete）技術的發明。這一技術被認為較先由美國音樂網站ReDigi 在2011 年左右引入，可以在數字音樂作品的購買人轉賣作品之后即刪除出賣人設備上的數字化復制件。ReDigi 也在相關案件中試圖挑戰傳統的發行權窮竭規則。"但目前非同質化代幣及區塊鏈技術在這一問題上并未帶來新的突破，故暫時沒有必要在作品非同質化代幣交易模式中專門討論發行權用盡的問題。也就是說，在發行權用盡問題上，作品非同質化代幣交易尚未表現出足夠的特殊性。就算發行權窮竭規則最終得到了突破，那也是因為互聯網本身的緣故，而不是因為非同質化代幣技術的出現。

（三）信息網絡傳播權對作品非同質化代幣交易的規制

根據我國《著作權法》第10 條的規定，信息網絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。由于作品非同質化代幣交易涉及對作品的存儲、復制與公開，因此主要有可能侵犯到著作權人的信息網絡傳播權。

非同質化代幣銷售平臺與區塊鏈之間通過網絡鏈接相連。目前有研究從深層鏈接的角度來思考作品非同質化代幣交易中的侵權問題，認為大多數作品非同質化代幣交易都采用外鏈的形式（即作品或其數字復制件并不存儲于區塊鏈上，而是托管于另外的數據存儲控制系統之中，并運用超鏈接技術將作品或其數字復制件與區塊鏈上的數據文件相鏈接），并援引我國、美國及歐盟對深層鏈接問題的裁判思路來檢驗作品非同質化代幣銷售的著作權合法性問題。"深層鏈接問題的基本案件事實是：作品被合法地展示在原告網頁之上，被告未經原告允許而擅自通過鏈接跳轉的方式使公眾在被告網站感知到作品，導致公眾往往并不知曉作品其實來源于原告網站。因此深層鏈接問題的基本行為模型是：原告合法展示?被告擅自鏈接?公眾感知到作品。而作品非同質化代幣銷售模式則表現出一些不同。其基本案件事實是：原告享有對訴爭作品的合法著作權，被告未經允許而擅自將作品或其數字復制件托管在數據控制系統之中（或直接存儲于區塊鏈上），并通過超鏈接的方式將作品鑄幣并上鏈，進而使公眾感知到作品。也即上鏈者未經原著作權人同意而擅自將他人作品搬運至非同質化代幣平臺進行銷售。其基本的行為模型是：被告擅自展示（于數據托管系統之中或區塊鏈之上）?被告擅自鏈接?公眾感知到作品。因此解決深層鏈接問題的思路便較難順暢地被運用到作品非同質化代幣銷售模式之中。意即將注意力集中于“鏈接”，其實無助于解決作品非同質化代幣交易的問題，需要跳出技術視角，從信息網絡傳播權的整體加以考慮。

盡管我國現行《著作權法》（2020 年）第10 條存在兜底性規定（即“應當由著作權人享有的其他權利”），理論上講不是必須要將作品非同質化代幣交易行為納入信息網絡傳播權的規制之下，才能使著作權人的權利得到保護，但通過信息網絡傳播權對其進行規制仍舊是首選。從國際上看，自18 世紀末期開始，著作權法開始頻繁地應對新型傳播手段所帶來的影響，唱片機等機械設備催生出機械表演權，無線電技術催生出廣播權，有線電技術催生出有線傳播權，衛星傳播技術進一步促進了人們對廣播權的認識。 而20 世紀90 年代，互聯網技術的普及也直接催生出國際公約中的向公眾傳播權，我國則將其轉換為信息網絡傳播權，以應對數字技術的挑戰。從制度設計的藍圖來看，信息網絡傳播權是專為調整互聯網空間內發生的著作權侵權而生的一項財產權，擔負著維護作品網絡傳播秩序的使命。從我國的立法狀況來看，2001 年立法機關在《著作權法》中引入信息網絡傳播權時，將其規定為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，2010 年修法時未作變更，2020 年修法時仍舊未作實質性變更，而只是刪除了“作品”二字，將其規定為“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。20年未作修改，且在短期內也不會修法，可見立法機關對于該條款的現實適應性抱有較大的期待。在此情況下，對信息網絡傳播權的解釋不宜過于嚴格，而應保持一定的靈活性。但司法實踐對此還存在較大的爭議，對信息網絡傳播權的解釋有時較為審慎。例如在著名的快看案中，二審法院便對立法文本中的“提供”作了限縮解釋，認為構成侵犯信息網絡傳播權不僅要求屬于初次上傳，而且必須是初次將作品上傳并存儲于服務器之上。 如果依照嚴格的解釋路徑，那么不僅可以增加“初次上傳”“上傳至服務器”的要求，還可以增加“必須使公眾能夠直接獲取到作品”等要求。據此，作品非同質化代幣交易中的某些情形便無法落入信息網絡傳播權的規制范圍中：第一，在作品非同質化代幣交易模式中，銷售平臺與區塊鏈之間雖然可以通過非同質化代幣等技術保持同步，但大體上處于平行狀態，若行為人只是將他人作品上傳至區塊鏈，而沒有進一步在銷售平臺進行展示，則無法滿足“使公眾直接獲取到作品”的條件。第二，若行為人私自將他人先前已從銷售平臺下架，但仍舊存在于區塊鏈上的作品重新上架至銷售平臺，則也無法滿足“初次上傳”的要求。

從邏輯上講，事物范圍的大小由種差及種差的數量決定，每增加一個種差，范圍便會相應地縮小一次。《著作權法》第10 條規定，信息網絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。從立法文本及理論上來看，信息網絡傳播權的調整范圍也主要受三個種差的限定：領域、行為、結果。

一是就領域限定而言，立法文本未作明文規定。從國際公約的發展歷史來看，向公眾傳播權出現的目的是專為權利人在數字環境下提供充分且有效的保護。"我國語境下的信息網絡傳播權本有望對作品的信息網絡傳播行為進行全面性規制，但考慮到2020 年我國立法機關在修訂《著作權法》時仍舊堅持“在其選定的時間和地點獲得作品”的要求，又為了將網絡直播行為納入著作權的調控范圍，輾轉在廣播權中添加了“有線”要素，將網絡直播行為歸入廣播權的射程范圍。因此信息網絡傳播權的領域便不是所有的網絡傳播行為，至少要將網絡直播行為排除在外。由于在通常情況下，作品非同質化代幣交易不屬于網絡直播行為，故在領域限定上滿足要求。

二是就行為限定而言，在立法文本中體現為“以有線或者無線方式向公眾提供”。其中“有線”與“無線”采用A 與非A 的邏輯表述，相當于對全集的描述，因此可能也就不再具備規范上的界分意義，只具有引導及“宣誓”效力。重點轉向了對“提供”一詞的解釋。以往司法實踐中存在對“提供”的限縮理解，例如要求是初次提供，又或者要求是直接提供。 由于在作品非同質化代幣交易的情境下，若行為人只是將他人作品上傳至區塊鏈，而沒有進一步將其展示在銷售平臺，則無法滿足“直接提供”的條件。如果是行為人私自將已經存在于區塊鏈的作品非同質化代幣重新“拉回”銷售平臺，則也無法滿足“初次提供”的條件。為此可以將“提供”解釋為向公眾直接或者間接地提供作品。“間接提供理論”也有助于應對將來可能出現的其他技術手段，以使立法文本保持較大的靈活性。

三是就結果限定而言，在立法文本中體現為“使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。由于公眾不可選定時間與地點的直播行為已經被納入廣播權的調整范圍，故無論是公眾可以自由選定感知作品的時間與地點，還是無法自由選定，都已然可以為立法所囊括。因而擴大或限縮解釋的沖突也就表現得不太明顯。

四、結語

每當出現新的作品創作或傳播技術，著作權法理論都需要進行自我檢視，評估自身是否能夠順利應對，將新情況解釋入現有的規范結構之中。在司法審判的過程之中，首先需要基于對案件基本事實的認定而框定出可供援引的法律范圍，再進一步確定具體應當適用的條款。與作品有關的糾紛應適用《著作權法》本無爭議，但在《民法典》引入數據與網絡虛擬財產保護條款后，實踐中出現了法律選用上的混亂。在規范層面上對數據（或網絡虛擬財產）概念與作品概念的范圍進行界分，有助于提高法律援引的正確性。《民法典》第127 條中的“數據及網絡虛擬財產”的對象范圍究竟有多大，以及如何處理該條與其他單行法之間的關系，是可以進一步研究的主題。另外，透過對作品非同質化代幣交易這一具體情景的分析，可以發現，應當對我國《著作權法》中的信息網絡傳播權作更具靈活性的解釋，以適應司法實踐的需要。