見義勇為相對免責之提倡

摘 要： 雖然絕對免責的制度設計在一定程度上可以激勵社會公眾見義勇為，但是也存在種種弊端，須詳加反思。從立法上看，我國絕對免責的規(guī)范設計在世界范圍內實屬罕見。司法實踐中，法官為應對錯綜復雜的案件事實，也很難一概予以免責。若訴諸學說，緊急無因管理中管理人存在故意或重大過失時尚應負責，遑論還存在防衛(wèi)過當和避險過當?shù)某C正機制。故而，見義勇為免責的范圍應受到限制。具體路徑應有兩條：一是嚴格限定見義勇為的構成要件，如自愿、緊急等，降低法院適用第184條的頻率，以實質限縮絕對免責的范圍；二是在案件事實亦符合侵權行為或不適法無因管理時，以比例原則為標尺，追究行為人的賠償責任。總之，相對免責平衡了救助人與受助人之間的利益，符合社會公眾樸素的法情感，調和了個體正義與社會正義之間的矛盾與沖突，因此是可行的解釋選擇。

關 鍵 詞： 見義勇為； 相對免責； 緊急無因管理； 侵權行為； 請求權競合

中圖分類號： D 913 ""文獻標志碼： A"" 文章編號： 1674-0823（2023）02-0186-07

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第184條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”該條絕對免除了救助人的民事責任。根據(jù)立法者作出的解釋，該條是為了“免除見義勇為者的后顧之憂”，“培育見義勇為、樂于助人的良好社會風尚”［1］。這一看似出發(fā)點很好的法律規(guī)范，實則存在不小的制度弊端。筆者以為，該條存在的問題主要包括：一是造成體系違反。《民法典》第981條第1句規(guī)定：“管理人管理他人事務，應當采取有利于受益人的方法。”不適法無因管理①將導致?lián)p害賠償，《民法典》第184條不考慮救助人行為方式而采取絕對免責的立場與此相悖。因為從某種程度上而言，見義勇為就是一種緊急無因管理。在學理上，緊急管理人要負故意或重大過失的賠償責任。相同的行為模式卻引發(fā)不同的法律后果，實屬不當。二是見義勇為過程中的侵權行為被不當免責。例如，行為人假借緊急救助之名而行侵權行為之實，由于有見義勇為這層“外衣”，很容易被絕對免責。這雖主要是法律適用問題，但絕對免責的規(guī)則設計在一定程度上助長了不公平結果的發(fā)生。三是絕對免責的規(guī)則設計能否鼓勵見義勇為存疑［2］。良好道德風尚的養(yǎng)成，應該是移風易俗、潛移默化的過程。且不說“好人法”②條款并不一定為普羅大眾所熟知，即使行為人知悉，筆者也以為在相當大程度上，行好事者是出于自身高尚的道德品質，而不是由于絕對免責的規(guī)范設計。基于此，筆者反對絕對免責，并認為相對免責是較好的解釋路徑。

一、否定絕對免責的理由

1. 世界鮮有見義勇為絕對免責的立法例

有關鼓勵社會公眾見義勇為的立法例在世界范圍內有兩種形式。一是在普通法系國家廣泛存在的好撒瑪利亞人法（good Samaritan laws），其目的在于豁免救助人因救助行為而導致受助人人身損害甚至死亡時的法律責任，以便打消其施救的顧慮。二是大陸法系國家普遍確立的救助義務制度（duty to rescue），主要以對見危不救者施加民事乃至刑事責任的手段，迫使其實施救助行為。筆者以為，這兩種立法模式或采取正面激勵的方式給予救助人一定程度之豁免，或采取反面譴責的方式給予其一定形式之懲罰這并不意味著大陸法系國家對見義勇為只有懲罰機制。正相反，在德國，即使救助人采取一定合理措施，但最終還是導致受助人一定程度受損，其仍可以免于被追責。這說明兩種立法例有所交融。，都實現(xiàn)了鼓勵見義勇為之目的，可謂殊途同歸。但值得注意的是，一定的法律保護并不意味著絕對免除施救者的法律責任。例如，美國阿拉巴馬州“好人法”就對見義勇為者的民事責任豁免進行了限制，其限制條件包括施救者的職業(yè)、是否要求支付報酬、主觀目的、過錯程度、免責時間等參見Code of Ala.§6-5-332（current through Acts 2020，No.20-1～20-206）.。阿拉斯加州也有類似規(guī)定，并在收費數(shù)額、救助事項、主觀過錯等方面對免責條款作出限制參見Alaska Stat.§ 09.65.090（current through 2020 SLA，ch 32）.。加拿大安大略省規(guī)定，救助人存在重大過失（gross negligence）時應承擔責任，澳大利亞亦同［3］。大陸法系國家或地區(qū)，如德國、日本及我國臺灣地區(qū)，均持相對免責立場。《德國民法典》第680條規(guī)定：“事務管理以避開可能對本人發(fā)生的急迫危險為目的的，管理人只需對故意和重大過失負責任。”［4］《日本民法典》第698條規(guī)定：“管理人為避免本人的身體、名譽或者財產遭受急迫危害而管理事務時，非有惡意或者重大過失，對由此發(fā)生的損害不負賠償責任。”［5］我國臺灣地區(qū)“民法典”第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事物之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失外，不負賠償之責。”這些條文均未免除行為人存在故意和重大過失時所引發(fā)的法律責任。

在《民法總則》出臺之前，我國“好人法”的地方立法大多也持相對免責立場［6］。如2013年8月1日生效的《深圳經濟特區(qū)救助人權益保護規(guī)定》第4條規(guī)定：“被救助人主張救助人在救助過程中未盡合理限度注意義務加重其人身損害的，應當提供證據(jù)予以證明。”該條款間接承認了救助人在救助過程中因故意或重大過失，造成被救助人人身損害時的賠償責任。2016年3月1日生效的《杭州市文明行為促進條例》第31條規(guī)定：“被救助人主張其損害是由救助人造成的，或者主張救助人在救助過程中未盡合理限度注意義務加重其損害的，應當依法承擔舉證責任。”這與上一條款有異曲同工之妙。當然，也有救助人絕對不承擔責任的立法例。2017年7月1日生效的《南京市院前醫(yī)療急救條例》第20條第3款第2句規(guī)定：“緊急現(xiàn)場救護行為受法律保護，因緊急現(xiàn)場救護對患者造成損害的，依法不承擔法律責任。”但這僅是少數(shù)。

實際上，《民法總則》第184條（現(xiàn)《民法典》第184條）通過之前的數(shù)次立法草案，都采取相對免責立場［7］。其典型者，如2017年3月12日提交的草案修改稿。該修改稿第183條第2款規(guī)定：“受助人能夠證明救助人有重大過失造成自己不應有的重大損害的，救助人承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！睆呐e證責任、是否有重大過失等方面，對救助人在特殊情況下承擔民事責任予以嚴格限定。但在交付表決時，全國人民代表大會認為該條款難以免除見義勇為者的后顧之憂，不利于培育見義勇為、樂于助人的良好社會風尚，予以刪除，故形成《民法總則》第184條的格局。在立法過程中該條款修改之頻繁，足以證明其所引發(fā)的爭議。在實施緊急救助行為時，救助人故意或因重大過失造成受助人損害的，應承擔適當?shù)拿袷仑熑危@樣的法理至少為部分立法者所接受。第184條在世界范圍內獨樹一幟，屬實具有回應型立法的色彩，但其能否在中國社會發(fā)揮實效尚需檢驗。

2. 錯綜復雜的司法實踐反對絕對免責

從2017年10月1日至2020年11月8日，法院以《民法總則》第184條為法律依據(jù)作出的裁判文書為15件筆者在中國裁判文書網上以“法律依據(jù)：《中華人民共和國民法總則》第一百八十四條”為檢索條件，共檢索到16篇法律文書，其中基層人民法院14篇、中級人民法院2篇。其中（2019）吉0102民初170號判決書重復1次，故有效文書為15篇。，剔除不相關者（包括條文書寫錯誤）尚有8件8個案件分別為：（2020）豫1328民初415號、（2020）川0723民初114號、（2019）湘0202民初3082號、（2018）湘0421民初1300號、（2018）粵0402民初8029號、（2017）云2823民初952號、（2020）遼08民終1700號、（2019）湘04民終1337號。。將案件特點歸納如下：

首先，有的案件事實過于復雜或無法查清，法官援引舉證責任規(guī)則，徑直判決未舉證證明存在侵權行為的受助人（原告）敗訴趙成妹、劉某等訴易武鎮(zhèn)曼臘村民委員會、巖轟罕、毛光才、周婷、甘學能、易武鎮(zhèn)農業(yè)技術推廣服務站及第三人李秀梅、李東敏生命權糾紛案，云南省勐臘縣人民法院民事判決書（2017）云2823民初952號；常承如訴尹某1生命權、健康權、身體權糾紛案，湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院民事判決書（2019）湘0202民初3082號。。這是以程序事項回避了實體事項——是否構成緊急救助。為了達到息訟目的，法官多對案件嘗試調解。假使最終救助人需承擔一定賠償責任，即便輕微，也會挫傷社會公眾見義勇為的積極性。這說明法官并未積極適用《民法典》第184條。

其次，在判斷行為人是否構成見義勇為時，救助行為是否具有故意或重大過失成為重要的判斷依據(jù)。換言之，嚴重的主觀過錯可能導致“見義勇為”向侵權行為突變。同時，主觀目的也較為重要張軍輝訴陳程、中國人民財產保險股份有限公司銀川市中山支公司侵權責任糾紛案，四川省鹽亭縣人民法院民事判決書（2020）川0723民初114號。。司法實踐中有的法官認為，行為人在實施救助過程中存在失誤的，應承擔相應的民事責任上訴人齊玉英與被上訴人王日洪、原審被告李旭因機動車交通事故責任糾紛案，遼寧省營口市中級人民法院民事判決書（2020）遼08民終1700號。。這說明法官并沒有采取“一刀切”絕對免責的做法，而是結合全案作出判決，事實上并未忽視見義勇為中的侵權責任問題。

最后，法官在依據(jù)《民法典》第184條判案時，為了實現(xiàn)處理結果的公正，弱化了“緊急”的場景要求，如把推輪椅過馬路也視為一種緊急救助行為常承如訴尹某1生命權、健康權、身體權糾紛案，湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院民事判決書（2019）湘0202民初3082號。。同時，也弱化了“自愿”的主觀意圖，如忽視救助人是否具有救助義務，而把是否收取費用作為“自愿”的唯一依據(jù)岳茂圓、王勇訴中交二公局第四工程有限公司、中交第二公路工程局有限公司衡陽制梁場、泰安市泰山區(qū)偉業(yè)工程設備租賃處、劉訓軍提供勞務者受害責任糾紛案，湖南省衡陽縣人民法院民事判決書（2018）湘0421民初1300號。。甚至在存在救助義務的前提下，也援引第184條進行說理李杰、劉琴琴訴韋舉望、周尊峰、朱國民、李典生命權糾紛案，廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書（2018）粵0402民初8029號。，這會導致免責范圍的不當擴張。

分析上述案例可以發(fā)現(xiàn)，法官在司法實踐中大體遵循了《民法典》第184條的立法宗旨，在符合見義勇為構成要件時，堅決認定絕對免責，這有利于社會互助風氣的形成。但也應看到，有的法官為了息訟的需要，降格了見義勇為的構成要件，如自愿、緊急等，這使責任豁免范圍出現(xiàn)不當擴張。另外，行為目的、主觀過錯等也成為法官考慮見義勇為是否成立的標準。緊急救助并不排除侵權責任的成立，見義勇為絕對免責在實踐中不甚恰當。這說明司法實踐要求對絕對免責進行限縮，但又不能將原本構成見義勇為的行為一概轉換為侵權行為。筆者以為，較好的辦法是在認可見義勇為的基礎上，作出一定的責任認定。這一超越見義勇為與侵權行為的第三條道路，為民法學說提出了新的挑戰(zhàn)。

3. 緊急無因管理學說亦反對絕對免責

關于見義勇為的民法性質，眾說紛紜。有學者持無因管理說［8］，認為實施緊急救助行為可以產生救助人的損害填補請求權，因此可以視為產生債的一種形式。大陸法系民法理論將債的發(fā)生原因歸納為兩類，即意定之債和法定之債。結合緊急救助行為的發(fā)生場景，受助人通常不會或者來不及對救助人發(fā)出請求救助自己的要約，所以排除意定之債，緊急救助行為應當屬于法定之債。加之對法條加以檢視，緊急救助行為是指救助人在緊急狀態(tài)下對受助人施以救助，包括對其人身、財產利益加以保護。由此看來，緊急救助行為的性質更類似于傳統(tǒng)民法理論上的無因管理［9］。其典型規(guī)定如我國臺灣地區(qū)“民法典”第172條：“未受委任，并無義務，而為他人管理事物者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人之方法為之。”此條是關于無因管理構成要件的規(guī)定。兩相比較而言，救助人為使受助人脫離險境而自愿實施緊急救助行為的，在法律性質上應屬于無因管理。又“民法典”第175條表明：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事物之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失外，不負賠償之責。”此條即學界所云之緊急無因管理。該條在第172條基礎上新增了“急迫危險”的構成要件，是第172條的特殊形態(tài)，但似乎與緊急救助行為的性質更為相符。比較法上有類似的立法例，也多有將救助行為明確歸為無因管理之類型中的主張［10］。因此，緊急無因管理說有其合理性，并且屬于學界通說［11］。

當然，也有學者在此基礎上作了進一步闡發(fā)，認為緊急救助行為是無因管理中的一個特殊情形，應當將其從無因管理中分離出來，適用專門的法律加以規(guī)范調整［12］。當作為特別法的《民法典》第184條不足以解決實踐問題時，可以轉而適用作為普通法的第121條實際上，緊急救助行為具有較為獨立的請求權基礎，如《中華人民共和國民法通則》第109條、《民通意見》第142條、《人身損害賠償司法解釋》第15條、《侵權責任法》第23條、《民法總則》第184條。民法賦予緊急救助行為相對獨立的理論地位。。相關理由有：一是緊急救助行為的主體只能是自然人，而無因管理可以由自然人、法人或其他組織實施。例如，我國臺灣地區(qū)無因管理的案件類型多集中于“代繳款項型”［13］，其實施主體也涉及法人。二是緊急救助行為一般涉及三方主體的法律關系，但無因管理僅涉及管理人和本人。三是與無因管理相比，緊急救助行為增加了具有緊迫性、危險性的情境要求。四是無因管理偏重于“私人善”，屬于傳統(tǒng)私法的范疇；緊急救助行為指涉社會正義，屬于社會法范疇。有學者稱，（民法通則）第93條與第109條是從不同淵源繼受相同制度的重復立法。但第109條將無因管理的適用范圍從財產性事務擴張到生命、健康的保全，已作出自己的理論貢獻［14］。見義勇為在民法上從一般無因管理中剝離出來，旨在擺脫準契約的立法模式，其實質是因為見義勇為具有不同于一般助人為樂的價值［15］。見義勇為要實現(xiàn)特殊的調整目的，即鼓勵、支持舍己為人的高尚品德［16］。上述分析都顯示出緊急救助行為與無因管理的不同。

在微觀層面上，也有學者將救助行為分為侵害制止型和搶險救災型，并分別加以論述。侵害制止型救助行為以正當防衛(wèi)為典型（如甲搶劫乙，丙揮刀制止）。這既可以定性為正當防衛(wèi)，也可以依《民法典》第184條定性為緊急救助行為。搶險救災型救助行為以緊急避險為代表（如甲遭遇地震被困于破損之房屋，乙于危急關頭挺身而出將甲救出）。這同樣既可以定性為緊急避險，又可以定性為緊急救助行為。所以，自愿實施緊急救助行為和正當防衛(wèi)、緊急避險等互有交叉。但緊急救助行為的范圍似乎不限于此。例如，甲遭遇車禍生命垂危，癱倒于途，乙見狀將其救起并送醫(yī)救治，則正當防衛(wèi)及緊急避險均無法適用。所以，自愿實施緊急救助行為無法完全為前述二者所囊括。

綜上，見義勇為屬于緊急無因管理。由于具有溢出私人領域的社會意義，它應具有一定的獨立價值。作為專門的行為規(guī)范，《民法典》第184條與第121條構成特別法（條）與普通法（條）的關系。同時，將緊急救助行為區(qū)分為侵害制止型和搶險救災型，則《民法典》第181條、第182條同樣可構成第184條的特別法。《民法典》規(guī)定，防衛(wèi)過當及避險過當要承擔責任，基于相似案件相似處理的法理原則，見義勇為行為中存在故意或重大過失時，也應承擔相應法律責任。

二、相對免責的建構

1. 嚴格界定構成要件以實質限縮免責范圍

制定出來的法律必須得到遵守，否則有違法治國家的精神。《民法典》第184條雖存在一定不足，但應在對其進行解釋的基礎上合理適用，而不是全盤推倒重來。筆者以為，結合前文所述的立法、學說和案例的觀點和做法，對于這一規(guī)范的解釋需注意如下幾點。

（1） 主體是自然人。《民法典》將民事主體分為自然人、法人和非法人組織。由于法人及非法人組織是擬制主體，其并無生理意義上的軀干和四肢，因此并無能力實施緊急救助行為。又因緊急救助行為具有無因管理的性質，所以其為事實行為。事實行為雖可能包含意思表示，但這并不重要，決定其法律后果的依然是法律規(guī)定。因此，救助行為之實施并不需要救助人具有行為能力。故十歲之孩童雖尚年幼，但若能跳水救人，則法律雖不提倡，也應肯認此屬緊急救助行為。

（2） 民事主體無救助義務無救助義務的構成要件為多部地方性法規(guī)所強調。如《河南省見義勇為人員獎勵和保障條例》第3條：“本條例所稱見義勇為，是指非因法定職責、法定義務或者約定義務，為保護國家利益、社會公共利益或者他人人身、財產安全，挺身而出，制止正在發(fā)生的違法犯罪行為或者救人、搶險、救災的合法行為。”《天津市見義勇為人員獎勵和保護條例》第2條：“本條例所稱見義勇為是指不具有法定職責、法定義務或者約定義務的人員，為保護國家利益、社會公共利益或者他人的人身、財產安全，挺身而出，同正在發(fā)生的違法犯罪行為作斗爭，或者在搶險、救災、救人中事跡突出的行為。”。《民法典》第184條強調，救助人主觀上屬于自愿。自愿的字面意思是“自己愿意而沒有受強迫去做”，與強迫、強制等是反義詞，顯示當事人未受法律上的約束。這里的約束主要指救助的作為義務。作為義務的來源很多，主要的如法定義務和約定義務。法定義務指法律明文規(guī)定救助人具有必須對受助人展開救助的義務。如《民法典》第822條規(guī)定：“承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客。”客運合同的承運人對旅客的救助義務即是法定義務。當承運人實施救助行為時，由于是履行法律義務，并非自愿，因此不符合第184條的構成要件。又如，《人民警察法》第21條規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助。”這說明警察有救助公民的法定義務，因此其救助行為也不屬自愿。其他負有法定義務的主體還有現(xiàn)役軍人、消防員、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、監(jiān)護人、成年子女、教育機構、負有安全保障義務第三人等［17］。約定義務的典型，如受助人委托救助人保護自身安全的委托合同，基于合同義務也難謂救助人的救助行為屬于自愿。有學者指出，實踐中負有約定義務的人員，如保安員、治安巡防員等，也在一定程度上被納入見義勇為的行政確認中，只是其前提是權益未獲完全保障或事跡未被充分宣傳表彰。筆者以為，這類案件需查明保安員或巡防員的職責。一般意義上，他們并沒有與歹徒殊死搏斗以保衛(wèi)人民群眾生命財產安全的義務，因此在為此類行為時，仍不妨認定其為自愿。值得注意的是，近年來理論界有將作為義務擴大的趨勢［18］。其他救助義務的來源，還有先行行為、特殊關系［19］、慣例等。

（3） 救助行為在緊急狀態(tài)下實施。緊急狀態(tài)的認定要結合平常人的判斷標準和行為人的認知能力、判斷能力來綜合考量［20］。在緊急狀態(tài)下，救助人難以進行長時間思索，而選擇了他所認為合適的救助方法。此時，即使救助行為具有可替代性，也應對行為人采取適當寬容的認定態(tài)度，因為這畢竟是“馬后炮”般的立場。有觀點認為，緊急狀態(tài)（或危險狀態(tài)）應當是指救助人實施行為時可能受到生命健康等人身損害風險的威脅。筆者以為，這是對救助人的苛求。實際上，救助人可能因為擁有一定的專業(yè)技能，不一定會陷于與受助人同樣的危險中。例如，甲不諳水性，在即將溺亡之際大聲呼救，乙聞訊趕到將甲救起。由于乙具有游泳技能，并未遭遇人身急迫危險。因此，《民法典》第184條所言“緊急”狀態(tài)只存在于受助人一方即為已足受助人意圖酒后駕車的，也屬于緊急狀態(tài)。參見云南省勐臘縣人民法院民事判決書（2017）云2823民初952號。。

（4） 救助行為應當為他人或社會利益。既然法條用語為“救助行為”，則至少有兩方主體參與，自救不在其列。值得注意的是，受助人有較為寬廣的范圍，如國家、集體、他人等，其利益可分為人身利益和財產利益。此處所言利益，應當以合法利益為限。若僅受助人的財產遭受危險，是否屬于緊急狀態(tài)？筆者以為應采否定說。畢竟與人身利益相比，若只是財產利益損害，還達不到緊急狀態(tài)的程度但是，司法實務中有不同觀點。當泵車有傾覆危險時行為人對其進行救援的，法院認定其屬于“緊急救助”。參見湖南省衡陽市中級人民法院民事判決書（2019）湘04民終1337號。，所以救助行為指向的對象至少應包括他人的人身利益。另，救助行為不必專為他人利益，救助人兼為自身利益的也屬之（如鄰家著火，救助人為避免殃及自身而將火撲滅）。此處也應區(qū)分主觀目的與客觀結果，若救助人主觀上有實施救助行為的意思，但在實際上并未減少受助人因侵權行為遭受的損失，則救助人依然構成《民法典》第184條所稱緊急救助行為。這是因為，見義勇為在緊急、危難時刻發(fā)生，救助人著實無法控制結果本身，而且見義勇為的精髓在于鼓勵善舉、培育社會互助的氛圍。

（5） 救助行為導致受助人額外損害。受助人在侵權損害之外，又受到了額外損害，且此損害與救助人的救助行為有因果關系。這意味著損害不能是不可抗力、第三人原因、侵權人原因以及受助人自身原因所導致的。同時，若救助人在實施救助行為時故意侵犯受助人人身財產權利，則已超出《民法典》第184條的規(guī)范目的，是實質上的侵權行為，應當按照侵權責任法中的過錯責任原則承擔民事責任。若救助人造成第三人損害構成緊急避險的，則應按照第182條處理，構成侵權行為時也應承擔民事責任當然，此處問題比較復雜，完全按照緊急避險或侵權行為處理都不甚恰當。有學者建議，綜合運用避險過當、行政補償、政府承擔補充責任等方式，解決無辜第三人受到損害的賠償責任問題。因為這不是本文主要考慮的問題，故不深究。參見張卉林：《論見義勇為致無辜第三人損害之侵權責任的承擔》，載《齊魯學刊》2018年第1期，第83頁。。

當符合上述構成要件時，救助人實施救助行為即使造成受助人損害，也不承擔民事責任。有學者進一步分析，這種不承擔責任究竟是責任成立層面的，還是責任承擔層面的“不承擔民事責任”這一表述在我國現(xiàn)行法語境中仍是一種模糊性的表達，因為其既可指涉因民事責任不成立而救助人不應承擔民事責任，也可指涉民事責任成立但因存在其他應考量因素，而令救助人免于承擔責任。參見房紹坤、張玉東：《論緊急救助情形下救助人不承擔責任的條件——以〈民法總則〉第184條為分析對象》，載《比較法研究》2018年第6期，第68頁。。筆者以為應屬前者。因為正當防衛(wèi)與緊急避險都是對行為人侵權責任構成要件的否定，刑法上也將這兩項制度納入三階層犯罪論體系的考量中。因此，一旦被認定為緊急救助行為，則救助人的侵權責任不成立。

2. 請求權競合時適用侵權行為或無因管理規(guī)則

根據(jù)請求權競合的一般理論，當行為人的一個行為同時滿足不同請求權基礎的構成要件時，法官可以適用不同法律條款以確定權利人所享有的請求權。《民法典》第184條的規(guī)定過于抽象，甚至有所疏漏，當某一行為符合該條規(guī)定時，有可能同時構成《民法典》第1 165條所稱過錯侵權和第979條第2款所稱不適法無因管理［21］。

《民法典》第184條雖然有著獨立的構成要件和法律效果，但卻不屬于完整的請求權規(guī)范。《民法典》第1 165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”當救助人基于過錯而給受助人帶來不應有的重大損害時，應當承擔侵權責任。《民法典》雖刪除了“重大過錯”，但這并不意味著救助人可故意實施侵權行為。有刑法學者指出：“重大過失致受助人重傷或死亡的緊急救助行為，不用承擔民事責任卻可能構成相應過失犯罪，進而導致刑民秩序的沖突。其根源乃因該條免責范圍過寬而存在立法漏洞。基于法秩序統(tǒng)一性的要求，此種沖突有必要予以消解。”［22］在司法實踐當中，法官可以合理規(guī)避第184條的免責條款，而徑行適用侵權行為的相關規(guī)定。當然，此類做法容易招致質疑，認為法官背離了立法者的目的。誠然，法官不得創(chuàng)造法律，只能遵守法律，但生活實踐難免脫離立法者當初的設想——趁火打劫之人也時常有之。合理避開第184條若能達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，也未嘗不可。

不適法無因管理也有適用的余地。救助人不適法的救助行為可以包括客觀上不利于受助人或者違反受助人明示或可推知的意思的行為，也包括救助人在救助過程中惡意造成損害的行為［23］。不適法無因管理產生債的效果，這一觀點為大陸法系國家或地區(qū)所接受意大利法認為，可將委托合同類推適用于無因管理。受托人對于委托人（本人）的給付義務及附隨義務，也是不適法無因管理的外化。參見肖俊：《意大利法中的私人救助研究——兼論見義勇為的債法基礎建構》，載《華東政法大學學報》2014年第4期，第47頁。。若救助人的救助行為在效果上根本無法救助受助人，或者受助人在明顯意思清醒、具有表達能力的情形下拒絕救助行為，而救助人仍予實施的這里蘊含著社會學理論，即每個人是自己利益的最佳判斷者。，則應當構成不適法無因管理，承擔相應的民事責任。這也契合了之前對《民法典》第184條的性質分析。無因管理的規(guī)則畢竟是一般法條，將其適用于緊急救助場合，也能涵攝具體案情。

在判斷行為人是否具有故意（惡意）或重大過失時，比例原則具有十分顯著的作用。該原則最先適用于公法領域特別是行政法中，此后逐漸擴張至刑法、訴訟法以及民法領域刑法領域，如姜濤著《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學》2013年第1期；民法領域，如鄭曉劍著《比例原則在民法上的適用與展開》，載《中國法學》2016年第2期；訴訟法領域，如秦策著《比例原則在刑事訴訟法中的功能定位——兼評2012年〈刑事訴訟法〉的比例特點》，載《金陵法律評論》2015年第2期。。在《民法典》第184條的語境下，具體包括三個方面：救助手段應當有助于救助目的；救助行為應當對受助人造成最輕的損害；最輕損害的救助方式與所要追求的目的之間在效果上是均衡的。若救助行為不利于救助目的的達成，救助手段不適當，手段與目的之間不均衡，則可以此來追究救助人的民事責任，至于賠償數(shù)額，則要依據(jù)偏離程度由法官自由裁量。

總之，在司法實踐中，法官要綜合考慮案件各方面的因素，如救助行為合目的性、損害后果程度、情況是否緊急、額外損害后果能否避免等，來決定對救助人是否予以免責。當案件不符合《民法典》第184條的構成要件時，就要考慮不適法無因管理以及侵權行為。到底適用前者還是后者，其區(qū)別在于行為人是否有救助他人的意思：如果行為人有救助意思，只是方法不當，則適用前者判案；如果行為人沒有救助意思，而是利用緊急情況伺機侵害受助人的人身及財產權益，則應認定為侵權行為。在訴訟活動中，受助人（原告）對此負有舉證責任。此外，法官也應適當考慮社會公眾對審判結果的接受程度。如在見義勇為中，當事人踢斷試圖實施盜竊者的肋骨，雖超出救助限度，但仍要認定為緊急救助行為，并予以免責。這是為了追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

三、結 語

“盡管為了在社會中確保法治的實施，一個由概念和規(guī)則構成的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創(chuàng)制這些規(guī)則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹慎行事，以免毫無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。”［24］《民法典》第184條作為中國式“好人法”的頂層設計，自頒布之日就受到人民群眾的擁護和好評。人們深感此為良法，今后再也不會出現(xiàn)“彭宇案”中救人者反被訛和“小悅悅案”中無人施救的窘境了。但民法學界不能止步于此，而應深刻剖析法條背后的社會效果［25］。誠然，絕對免責條款能鼓勵社會公眾見義勇為，但制度設計不能只是某個單一價值的競技場，管理他人事務終究是介入他人私法自治權的行為，因此，需考慮救助人與受助人之間的利益平衡。一概免除救助人的故意或重大過失責任，也不符合一般社會公眾的法情感，不利于調和個體正義與社會正義之間的矛盾與沖突。筆者建議，可以嚴格界定見義勇為的構成要件，以限縮其絕對免責的范圍。若案件事實實在無法認定為見義勇為，則侵權行為和不適法無因管理不失為可行的裁判路徑。

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Advocacy of relative exemption of doing boldly what is righteous

ZHANG Hao-liang

（Shi Liang School of Law， Changzhou University， Changzhou 213164， China）

Abstract： Although the institutional design of absolute exemption can inspire people to do boldly what is righteous， but there are various disadvantages， which must be reflected in detail. From the perspective of legislation， the normative design of absolute exemption in China is rare in the world. In judicial practice， in order to deal with the complex facts of cases， it is also difficult for judges to exempt without exception. If explained in theory， in emergency management without cause， the manager should be responsible for intentional or gross negligence， let alone there are correction mechanisms of excessive defense and excessive risk avoidance. Therefore， the scope of doing boldly what is righteous should be limited. There should be two specific paths. The first path is to limit the constituent elements of doing boldly what is righteous strictly， such as voluntariness and urgency， etc. and reduce the application frequency of Article 184 of the court， so as to limit the scope of absolute exemption substantially. The second path is when the facts of the case are also in line with the tort or the management of inappropriateness without cause， the compensation liability should be investigated of the actor based on the principle of proportionality. In short， relative exemption balances the interests between the rescuer and the recipient， conforms to the simple legal emotion of the people， and reconciles the contradictions and conflicts between individual justice and social justice. Therefore， it is a feasible choice of interpretation.

Key words： doing boldly what is righteous; relative exemption; emergency management without cause; tortious conduct; concurrence of claims

（責任編輯：郭曉亮）