涉賭博類刑事案件的定性難題

文/上海市嘉定區人民檢察院課題組

伴隨著社會生活的發展變化，涉賭博類犯罪呈現出網絡化、類型分化多元等顯著特征，加之立法和司法解釋層面雖有修訂卻不周延等因素，導致該類案件的罪名認定存在一定爭議，表現在開設賭場罪與賭博罪如何進行界分、開設賭場罪的入罪要件和標準為何、涉賭博類犯罪的犯罪金額如何認定和“情節嚴重”如何把握等問題。

本文認為，開設賭場罪的成立并非以賭博罪的成立為前提，而應具有獨立的入罪標準；涉賭博類犯罪金額對案件證據狀況依賴性強；對該類案件“情節嚴重”的認定應遵循一致化原則等。

定性難題的原因分析

隨著互聯網技術的發展，涉賭博犯罪模式呈多樣化特征。突破地域限制人員聚集的便利性和電子金融支付業務的發展，為賭博這類對人員、資金依賴性極強的違法犯罪活動提供了條件，客觀上使其得以“蓬勃發展”。技術的發展促使網絡社會形成、發展，網絡空間發展成為網絡賭博的新的場域，突破地域藩籬的網絡賭博犯罪得以借勢生長。

涉賭博犯罪的立法呈“補丁化”特征導致法律適用難題。基本法層面看，從賭博罪入刑之后進行兩次修正，第一次是《刑修（六）》增設開設賭場罪。第二次是《刑修（十一）》進一步提升和調整了開設賭場罪的刑罰配置；增設組織參與國（境）外賭博罪。司法解釋層面看，2005年“兩高”出臺了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博刑事案件解釋》），細化了聚眾賭博罪的入罪標準、賭資的概念及處理等問題，其中第二條規定了“以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的開設賭場”。2008年，最高人民檢察院、公安部聯合制發了《關于公安機關管轄刑事案件立案追訴標準的規定（一）》，該規定中涉及賭博罪的入罪標準并未突破2005年司法解釋的規定。司法指導文件層面看，2010年《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博犯罪意見》）發布，主要規制的對象是網絡賭博犯罪，并對網絡開設賭場案件“情節嚴重”的標準進行了界定。2014年《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》發布，主要規制的對象是“利用賭博機組織賭博的行為”。再后來，2020年專門針對“跨境賭博犯罪”進行規制的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》發布，根據司法實踐發展的實際，擴展了開設賭場罪的行為類型和辦案標準，如將利用“應用程序”開設賭場類案件納入開設賭場罪的規制范圍。但該種情形并不限于跨境賭博犯罪范圍內，非跨境賭博也存在相當數量的案件屬于利用手機App開設賭場的情況。

上述涉賭博的相關立法旨在滿足司法實踐中對當下涉賭博犯罪的打擊需要，但不可否認，上述“補丁式”的規定也導致了司法實踐中的諸多辦案難題。

不同情況下如何定性

當前涉賭博類犯罪案件日益增多且犯罪手段迭代更新，出現多元類型分化，如何進行司法定性成為實踐難題。

問題一：到底是開設賭場罪還是聚眾賭博罪？

近年來，司法實踐中出現相當數量的涉網絡賭博犯罪均與各類棋牌游戲App密切相關，利用手機App進行的賭博類犯罪存在多種行為方式，其中利用互聯網建立聊天群聚集人員，并利用棋牌游戲類App提供的網絡空間進行賭博活動，在司法實踐中較為常見。如有的犯罪嫌疑人招攬賭徒至“明星上海麻將”App內某親友圈進行賭博，并從中收取臺費牟利；有的犯罪嫌疑人則是開設網絡虛擬房間，聚集他人進行賭博，以抽取“房費”名義進行抽頭漁利；再如當前司法實踐中出現的“搶紅包”類開設賭場案件，類似行為應當如何準確、恰當地定性？

問題二：對于“流動賭場”應如何認定？

從立法歷程分析可知，開設賭場罪系由賭博罪分化而來，從字面意思來看，聚集人員賭博與為賭博提供場所這兩種行為的區分看似明確，實則此兩罪在適用過程中的界限日漸不清晰。如當前司法實踐中，行為人為了逃避打擊，通過頻繁更換賭博地點的方式，多次組織人員進行賭博活動，公安機關抓獲時僅能確定最后一次賭博犯罪的金額、人數等。但根據犯罪嫌疑人、賭徒的供述，可以確認犯罪嫌疑人此前在多個臨時場地均有聚眾賭博行為，并有安排人員望風等行為。此種行為的特征是：賭博場所不固定，但賭博組織人員和參與賭博人員范圍相對固定且彼此熟悉，賭場經營模式相對固定，且次數一般達到“多次”。此種行為應當認定為賭博罪還是開設賭場罪？

問題三：涉網絡開設賭場還是組織參與國（境）外賭博？

《網絡賭博犯罪意見》規定，為賭博網站擔任代理并接受投注的行為構成開設賭場罪。然而《刑修（十一）》增加了“組織參與國（境）外賭博罪”這一罪名。目前，對于該新罪名如何適用尚缺乏相關的司法解釋。比如案件中的行為模式系犯罪嫌疑人利用境外賭博網站接受賭徒投注，并為賭徒進行結算賭資服務。該種行為模式是認定為開設賭場罪還是組織參與國（境）外賭博罪？

涉賭博類犯罪呈現多樣化特征

定性問題的深度思考

對案件進行準確定性是案件得到公平處理的前提和基礎，有利于同案同判，量刑均衡，保證法律統一適用。本文認為：

對“開設賭場”行為的內涵與外延界定應與時俱進。伴隨著技術的發展，賭博類犯罪在犯罪方式方面已經較之前線下賭博更為復雜。比如當前司法實踐中出現的“搶紅包”類開設賭場案件，其行為模式系犯罪嫌疑人采用互聯網聊天軟件聚集人員，設定賭博規則，以牟取非法利益。即移動互聯網技術迅猛發展的信息化時代，開設賭場犯罪的行為方式不會局限于“為賭博提供場所”這樣的概念內涵和外延，而是擴展至包括聚集人員、設定賭博規則；聚集人員、對賭博活動實體或者虛擬空間進行管理、控制等行為。在此背景之下，當前司法實踐中出現的，比如行為人招攬并組織賭客至棋牌類App內親友圈麻將館進行麻將賭博的行為，因其人員范圍具有特定性，行為人對該網絡賭博空間具有控制、管理權限，他人不能隨意進入該賭博空間，其行為則更符合開設賭場罪的構成要件。

對于行為性質的認定應考慮其本質屬性。對于線下開設賭場行為的認定，如果行為人在固定地點連續聚眾賭博多次的，認定開設賭場罪爭議不大。但如果犯罪行為人為逃避打擊，故意頻繁變換場地，而主要組織人員相對固定且參與抽頭漁利分成，賭博規則由其設定，應當認定為“流動賭 場”，同樣應當認定開設賭場罪予以嚴厲打擊。對開設賭場罪的認定應著重把握其控制性、開放性、持續性等本質屬性與特征。

認定組織參與國（境）外賭博罪應著重考慮其立法本意。對于為境外賭博網站擔任代理并接受投注的行為定性，基于司法實踐中認定賭博網站到底是否在境外存在證據難題，從本罪的立法背景考慮，本文認為對類似行為還是遵循從嚴打擊的基本立場。具體到個案中，還要結合案件中犯罪嫌疑人的具體行為模式進行具體定性分析。

（課題組成員：張爭輝，上海市嘉定區人民檢察院第一檢察部主任；周堯杰，上海市嘉定區人民檢察院第三檢察部業務主任；孫娟，上海市嘉定區人民檢察院第一檢察部檢察官；張倩，上海市嘉定區人民檢察院第一檢察部檢察官助理；郭潤舟，上海市嘉定區人民檢察院第一檢察部檢察官助理；盧怡璇，上海市嘉定區人民檢察院第一檢察部檢察官助理）