行政犯理論的代際更新與本土建構

文/馬春曉

問題意識與觀察視角

當前的中國經濟刑法學主要以教義學的規范分析方法為主，初步厘定了經濟刑法學的基礎概念，就經濟犯罪的規范解釋和立法原理形成了初步的共識，但也存在著理論根基不足、知識脈絡不清、總論體系缺乏等問題。

行政犯罪是經濟犯罪的上位概念，行政犯的成立以違反前置行政法規為前提。經濟犯罪的特殊性很大程度上源于行政犯獨有的內在構造，而行政犯基礎教義學理論的薄弱也是經濟刑法學缺乏重大進展的主要原因之一。因此，需要審視我國的行政犯理論并予以本土化，體系性地建構中國經濟刑法學。

刑法注釋學階段行政犯的理論起步

以1990年《國際刑法學協會第14屆代表大會綜述》為標志，學界開始關注到行政犯與行政刑法的理論，結合域外學說，主要討論了如下問題：

其一，行政犯的性質。理論上存在“行政說”“刑事說”“雙重屬性說”等觀點，其中，“刑事說”是多數說。其二，行政犯的特征。行政犯兼具較強目的性、較弱倫理性等表面特征和嚴重的社會危害性、雙重違法性等本質特征，其中雙重違法性特征為中國學界獨創。其三，行政犯的類型。通過犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面的不同分類標準，將行政犯分為不同類型。其四，立足于本土理論或者借鑒域外理論，區分行政違法與刑事犯罪。

這一時期的理論研究初步展開了行政犯的基礎理論研究，但是仍存在以下不足：首先，對域外理論缺乏系統性把握，無法立足我國語境進行概念重構；其次，理論學說穿透力有限，缺乏規范性的標準提煉；最后，立法論和解釋論間界限不清，理論研究缺乏實踐性、指導性和針對性。

刑法教義學階段行政犯的理論圖景

以2007年儲槐植教授提出“要正視法定犯時代的到來”和2008年“犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調”的主題研討為標志，我國行政犯理論開啟了更加學術化、規范化的研究轉型。

（一）行政犯與法定犯概念之爭

法定犯是與自然犯相對應的概念，發端于古羅馬法，意大利學者加羅法洛認為自然犯是違背憐憫和正直兩種最基本道德的犯罪，法定犯則是法律規定應當禁止的行為。日本刑法學界認為，在加羅法洛的法定犯概念下，行政犯只是法定犯的等同概念乃至附屬概念。但近年來，行政犯概念開始興起，并對這種觀點提出了質疑。行政犯概念起源于德國，其初衷是妥善區分行政違法與刑事犯罪，限縮刑罰的邊界。行政犯是妨礙公共福利，違反行政規范的行為，而刑事犯是實質侵犯刑法法益的行為。不過，德國的行政犯是刑法之外的概念，而我國的行政犯屬于刑法的范疇。如今中國的行政犯或法定犯的概念，均對“已有的概念進行必要的解構”和“重新銘寫”，服務于中國問題的解決，即刑法應何時與如何介入行政違法行為，避免行政犯或法定犯淪為過度犯罪化的突破口。

（二）行政犯的保護法益

關于行政犯的法益，主流學說一度是秩序法益說，即行政犯侵犯了特定的行政管理秩序。將一般秩序視為法益，以違反秩序的程度為標準，“這就使得刑事犯罪與行政違法行為的界線非常模糊”。秩序法益說在存在面上缺乏規范所保護的實態物內核，在價值面上不具有限縮行政犯處罰邊界的機能。針對上述缺陷，學者們先后形成了三類新的見解。

其一是“欠缺法益說”，認為即便行政犯侵害了法益，其維護的也是抽象的法秩序，可以通過對構成要件要素的形式與實質的雙重限縮提供出罪路徑。其二是“個人法益還原說”，主張在解釋集體法益時嵌入個人法益因素，只有當某種公法益與個人法益具有同質性，能夠分解或者還原為個人法益，才能為刑法所保護。其三是“集體法益適格說”，主張集體法益并不必然隸屬于個人法益，它具有不可分配性，其適格標準在于是否具有符合憲法規定的實體性內容，因而要進一步重視構成要件的判斷作用。后兩種觀點都強調與人的關聯性，因此在大部分案件中的解釋結論都是一致的。

（三）行政犯的構成要件

相關研究主要針對行政犯構成要件的特殊類型和行政性要素兩種思路，從“面”和“點”兩個角度交叉互補、分別剖析。

首先是行政犯構成要件的特殊類型，廣泛采用空白構成要件。其次是立法設置大量的抽象危險犯，這與行政犯主要保護集體法益有關，不過也帶來了“雙重前置”問題，其后果便是入罪便捷而出罪困難。理論上提出一體化與個別化兩種出罪機制。一體化的思路認為抽象危險犯即行為具有抽象危險性的一類犯罪，其中作為結果犯的抽象危險在實質判斷中可以適用經驗法則進行反證；作為行為犯的則應從限制解釋構成要件的角度限縮抽象危險犯的成立；還有觀點主張適用《刑法》第13條“但書”作為出罪路徑。個別化的思路則認為，抽象危險犯包括不同的犯罪構造。我國存在抽象危險性犯和實質預備犯兩種類型，前者要求行為必須創設了類型化的高度危險，后者則要求行為人違反刑法規定的組織安全義務并造成行為風險外溢。

對行政犯的構成要件要素的研究，主要涉及三方面內容。其一，行政性標準在犯罪認定中的作用。學界認為行政性標準只是相對性參考而非絕對性根據，在具體個案認定中應當實質判斷。其二，行政法規在犯罪認定中的作用。一方面，行政法規變更對刑事犯罪的影響與溯及力問題，通常也必須遵循“從舊兼從輕”原則；另一方面，刑事犯罪認定中行政法規的范圍，特別是部門規章能否作為違反國家規定的參考的問題。其三，行政行為在犯罪認定中的作用。行政行為主要分為行政許可、行政處罰與行政命令，相關研究集中在行政行為在犯罪論體系中的地位。

（四）法秩序統一與行政犯的違法性判斷

行政犯具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性，法秩序統一原理解釋二者的關系問題。學者們關于違法性理論的理解與日本理論相似，體現為“緩和的違法一元論”和“違法相對論”的分歧。前者認為，法秩序統一體現為違法判斷的統一性，刑法相對從屬于行政法，應通過可罰的違法性的“質”與“量”區分雙重屬性；后者則認為，法秩序統一于合目的性，刑法相對獨立于行政法，應通過實質違法性的判斷直接區分。而德國的不法理論區分了“違法性”和“不法”的概念：違法性是違反法規范的行為與法秩序之間的沖突狀態，是一元的；不法則指通過有意識的舉止引起了可歸責的、違法的構成要件的實現，是多元的。因此，行政違法與刑事犯罪具有統一的違法性，但行政不法與刑事不法之間存在區別。

德日兩種理論對于法秩序統一原理的不同理解，源于不同經濟社會下對于法之本質的不同認識。德國學者認為，法的本質是行為規范，制裁規范的效果是威嚇性的，因此法秩序統一原理的核心在于向公民傳遞一致的行為規范指引。而日本學者認為，刑法規范首先是制裁規范，行為規范次之，因此要顧及行為在不同法域的不同法律效果，協調法秩序統一與違法判斷相對性的關系。

行政犯理論的本土構建思路

（一）解釋論的基本命題：行政違法與刑事犯罪的合理界分

1.行政犯認定的區分學說與問題

學界基于質與量的二元區分標準的不同理解，對行政犯的不法（違法性）認定主要形成了兩類學說。

第一，以違法性為基準的質量區別標準。這類學說主張借鑒日本理論，以可罰的違法性或者實質違法性為基準進行區分。可罰的違法性難以妥善解釋我國犯罪概念中獨有的罪量要素；而實質違法性則在構成要件判斷中添加了責任層面“應罰性”的判斷，通過要件（違法性）與結論（處罰范圍）循環的方式將應罰性作為違法性的前提，倒置了不法與責任的邏輯關系，因而兩種理論各有缺陷。

第二，以法益為基準的質量區別標準。這類學說主張借鑒德國理論，認為核心刑法保護個人法益，其與行政違法之間存在質的區別；但是附屬刑法規定的則是侵犯行政制度損害集體法益的行為，其與行政違法之間通常只是量的不同。問題在于，一方面，個人法益與集體法益無法精確區分“質”與“量”適用領域，附屬刑法仍有可能保護個人法益；另一方面，德國理論與中國問題存在錯位，我國行政犯制度與德國基于質量區別說的立法設想并不一致，因而在解釋上難以用德國之“尺”度中國之“量”。

2.行政犯認定的學理共識與方法提煉

其一，同一行為在行政法和刑法上合法性與違法性的判斷問題。學理共識是，行政法上合法的行為，在刑法上也是合法的；但“緩和的違法一元論”認為，行政法上違法的行為仍需要判斷是否具有可罰的違法性；“違法相對論”則認為，一般違法性的判斷沒有必要，對于后者只需要直接判斷有無實質違法性即可。

其二，刑法與行政法從屬性與獨立性的問題。在行政犯的認定上固然需要考慮行政從屬性，但是在刑事不法的判斷上，則應堅持刑法判斷的獨立性。

其三，不法行為在不同法域的不同的評價效果問題。理論一致認可，同一行為在行政法和刑法上可以產生不同的法律效果，這并不違反法秩序統一原理。

其四，承認刑法具有一定獨立性的立場下，解決刑事不法（違法性）的實質判斷標準問題。行政違法和刑事犯罪的區分存在著由違法性階層向構成要件階層轉移的共同趨勢，通過構成要件的實質解釋實現有效區分。

3.以構成要件為基準的區分方案建構思路

第一，如何解釋構成要件中的“質”與“量”。 我國構成要件中的罪量也是作為整體要素進行把握的，即便是不法程度不同，歸根結底還是該當構成要件的質的不同，量的差異實則蘊含在質的差異中。

第二，如何處理構成要件判斷中行政從屬性與刑法獨立性的關系。行政從屬性包括消極的和積極的兩方面，前者是指如果沒有違反行政法規，則刑事犯罪的基礎不存在；后者是指行政犯將行政法規作為構成要件要素，構成要件符合性以違反前置行政法規為前提。

第三，如何實質地判斷構成要件。刑事不法判斷的獨立性要求在司法適用中透過構成要件的字面含義，判斷相關行政違法行為是否達到刑罰的程度。其中包含兩種進路：一種是以法益是否受到損害為標準，另一種是判斷行為是否創設了法規范所禁止的危險，法規范所反對的危險是否在結果中實現。

（二）立法論上的時代命題：行政犯的立法模式與處罰邊界

1.行政犯的立法模式選擇

部分學者主張借鑒域外，建立一部具有穩定性的主要針對自然犯的刑法典，另行制定一部適應行政犯特性的專門刑法或者廣泛采用附屬刑法的模式。其中關鍵問題有兩點：其一，行政犯是否具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構造，需要專門立法；其二，多元立法模式是否契合我國實際，以及能否徹底解決行政犯的適用問題。

針對第一個問題，通常認為行政犯在空白構成要件、違法性認識等問題的解釋上具有特殊性，這是支撐多元立法模式的重要理由。但是我國自然犯與行政犯一體的立法體例，意味著刑法總則關于犯罪成立的規定原則上統一適用于自然犯與行政犯。在犯罪學視角下，法定犯是自然犯在現代社會發展中不斷蛻變、復制和發展的產物。而行政犯并不是獨立于自然犯的一種犯罪形式，二者共同服從犯罪現象的基本規律和內在發展趨勢的犯罪類型。因此，不能認為行政犯具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構造。

針對第二個問題，多元立法模式仍然具有諸多弊端。第一，追求刑法的穩定性在現代社會并非絕對，客觀上愈發增加的法益保護需要推動著刑法以積極的姿態介入社會防衛。第二，行政違法和刑事犯罪之間的復雜關系決定了當前刑行銜接的困難，與統一立法模式的關聯性較弱。第三，我國歷史上的多元立法模式并不成功。第四，多元立法模式帶來的“特別刑法肥大化”現象值得警醒，我國附屬刑法“附而不屬”的問題，恰恰反映了統一立法模式在罪名擴張上的節制。

雖然統一的立法模式總體契合行政犯的犯罪構造與中國實際，但現行刑法典在行政犯的立法方面仍然有較大的提升空間。

2.行政犯的犯罪化邊界

如何看待行政犯罪門檻下降的現象？首先，我國行政犯罪的罪名數量被嚴格控制，反而存在規范供給不足帶來“口袋罪”適用泛濫，科處更重刑罰的問題，必須通過適度犯罪化滿足現代社會的法益保護需求。其次，刑法是適切的處罰，謙抑主義并不反對刑法因時而動。通過謙抑原則限制司法適用范圍，以此推動行為規范與制裁規范適度分離，實現妥當處罰。再次，積極刑法觀不意味著處罰無邊界，仍需慎重平衡法益保護與人權保障。行政犯保護的多是集體法益，需要進一步發展法益理論，通過更為精確的犯罪化標準明晰處罰邊界。

行政犯的犯罪化應當根據何種標準？通常認為，行政犯突破了傳統犯罪化的標準：法益保護或損害原則。當前的基本共識是，必須借助合比例原則，以輔助性的法益保護作為行政犯的犯罪化標準。同時仍需思考如下問題：法益原則與合比例原則之間存在何種關系；限縮冒犯原則、家長主義原則以及法律道德主義原則的標準能否提供有益的借鑒；如何建構集體法益的適格性標準等。此外，針對行政犯立法中大量的危險犯、幫助行為正犯化的前置化處罰的構成要件，還應加強立法實證基礎論證，搜集充足的樣本，對不法行為的客觀損害進行科學論證，充分聽取專家和民眾意見，使得犯罪化的理由具有說服力。