單位犯罪的有效治理

文/陳瑞華

問題的提出

本文擬通過對一個合規考察案例的分析，討論檢察機關在采取分案處理措施時所考慮的若干因素，并對分案處理的理論根據重新作出總結。本文認為，表面看來，分案處理使責任人員受到嚴厲處罰，卻使涉案單位逃脫法網，這似乎有違刑事司法的統一性和公平性。但實際上，無論是“放過單位”還是“處罰責任人員”，都符合一種統一的司法理念，也就是一種建立在實用主義哲學基礎上的有效單位犯罪治理理論。

作為一種為重大單位涉罪案件分案處理提供正當根據的理論，有效單位犯罪治理理論有別于傳統的以自然人犯罪為基礎的理論，具有四個方面的基本要素：一是不再固守傳統的單位犯罪理論，不再將單位責任與個人責任視為一個不可分割的整體，而是將單位責任與個人責任區別對待，重視單位因未盡管理義務所承擔的失職責任；二是不再固守所謂的“雙罰制”，而是對單位和個人的定罪附隨后果作出全面平衡，避免企業因被定罪而帶來資格剝奪等災難性后果，防止各方利益受到損失；三是不再過分強調罪責刑相統一的理念，而是對那些采取補救挽損和修復法益措施的涉案企業，啟動附條件不起訴程序，使其獲得程序出罪的機會；四是不再強調對涉案企業通過刑事處罰來發揮特殊預防和一般預防功能，而是通過堵塞管理漏洞，消除制度隱患，改變企業治理結構，實現企業的“自我監管”，有效發揮預防單位再次犯罪的效果。

對一個案例的分析

檢察機關之所以對重大單位涉罪案件作出分案處理的程序安排，除了有不得不對責任人員提起公訴的考慮以外，更主要的是針對涉案單位所實施的犯罪行為，進行全面的綜合治理。

首先，涉案公司發生犯罪的主要原因，是從事業務活動的管理人員和員工受到外部居間人員的誘惑，與大量空殼公司開展了“票貨分離”的黃金交易，而公司管理層放任了這種具有犯罪風險的業務模式，公司本身在合規風險防控和財務管理方面存在明顯的漏洞和隱患，也沒有建立任何法律風險審查機制，對于這種異常交易方式的發生存在著嚴重的管理失職行為。其次，避免使涉案單位面臨滅頂之災，是對其實施犯罪治理的前提條件。與責任人員的定罪后果相比，對涉案企業定罪所帶來的后果，不僅將給企業帶來滅頂之災，而且會嚴重損害社會公共利益。因此，要加強對涉案單位的有效犯罪治理，就不應使其承受定罪所帶來的附隨后果，而是對其采取一種替代定罪量刑的合規整改方式。再次，鼓勵涉案單位采取補救措施，降低犯罪的社會危害性，是對其實施有效犯罪治理的必要保障。涉案企業所采取的這些認罪、配合和補救的措施，可以為實現經營方式和商業模式的去犯罪化創造條件。最后，采取有針對性的犯罪預防措施，是有效控制單位犯罪的關鍵舉措。

單位與個人的責任分離

在檢察機關主導的合規不起訴改革探索中，針對重大單位涉罪案件的合規考察問題，出現了將單位與責任人員進行分案處理的改革探索。而支撐這一改革探索的重要根據，就是建立在單位法律人格獨立基礎上的責任區分理論。

首先，按照當代公司法的基本原理，公司是依法設立并具有獨立法律人格的商業組織。其次，在通常情況下，單位犯罪可以分為兩種基本形態：一是系統性單位犯罪，也就是企業集體決策實施的故意犯罪；二是非系統性單位犯罪，也就是企業內部主管人員或其他責任人員，以企業名義并為追求企業的利益所實施的犯罪。相對而言，至少在非系統性單位犯罪案件中，單位對犯罪行為的發生并不存在直接故意，而主要是因為管理存在漏洞、制度存在隱患、治理結構存在缺陷而承擔失職責任。

這種強調單位與責任人員獨立承擔刑事責任的理念，在我國刑法和相關司法解釋中也已經得到初步承認。而在合規不起訴改革探索中，無論是對涉案企業的合規不起訴，還是對責任人員的單獨起訴，都體現了對單位與責任人員進行責任區分的理念。

按照單位獨立人格理論，涉案企業實施有效的合規計劃，可以在有效治理犯罪方面發揮積極作用。而涉案企業采取合規整改措施，實施有效的合規計劃，這與主管人員和其他責任人員一般沒有直接的關系，更不應成為對這些責任人員予以寬大處理的直接依據。畢竟，企業建立有效的合規計劃，既不能說明責任人員在主觀上不再具有追求、放任犯罪結果的意志，也不能證明責任人員具有矯正行為模式、預防再次犯罪的實際表現，因此，企業合規整改成功不能成為對責任人員“程序出罪”的依據。

企業定罪附隨后果的規避

對自然人而言，判處刑罰似乎要比定罪帶來更為嚴重的后果。但就單位涉罪案件來說，判刑所帶來的主要是判處罰金，也就是一種剝奪其部分財產的附加刑。而定罪所帶來的則不僅僅是一種權威譴責和道義否定，更主要的是一系列帶有資格剝奪性質的附隨后果。

定罪附隨后果的第一種形式是在法院作出生效有罪裁決前后，行政機關對企業依法作出的“正式行政處罰”。這些旨在限制或剝奪企業生產經營和市場準入資格的行政處罰，在各項法律、行政法規中得到了確立，并成為使違法企業承受嚴重后果的處罰措施。

定罪附隨后果的第二種形式是在法院作出生效有罪裁決后，行政機關對企業采取的“非正式制裁”措施。這些“非正式制裁”措施盡管沒有被確立在行政處罰法之中，也不屬于“正式的行政處罰”，但卻使被定罪的企業受到長期性甚至永久性的懲罰，使其生產、經營、貸款、招投標、交易、上市等受到不同程度的負面影響，甚至會使企業陷入災難性的境地，面臨破產倒閉的危險。這些“非正式制裁”措施通常由國家機關或具有公共管理職能的組織以規范性文件的形式確立，將被定罪的企業排除在準入資格之外。

而這些打擊和后果最終都程度不同地損害社會公共利益。首先，定罪的附隨后果嚴重損害了單位利益相關者的利益。其次，定罪的附隨后果造成當地政府的利益受到侵害。最后，定罪的附隨后果可能造成國家利益的損害。

通過對定罪附隨后果的認真衡量，我們可以得出結論，在重大單位涉罪案件中實行分案處理的方式，對涉案單位采取合規整改措施，作出附條件的不起訴決定，而對直接責任人員提起公訴，這可以最大限度地減少利益相關者、當地政府和國家的利益損失，有助于對涉案企業進行有針對性的犯罪治理，發現導致單位犯罪發生的內在結構性成因，防止單位犯罪的再次發生。

法益修復的效應

對于涉案單位，之所以適用合規考察程序，并根據其合規整改的效果，可以作出程序出罪的處理，是因為單位采取了諸多認罪悔罪、停止犯罪行為、配合刑事調查、賠償、挽損等補救措施，發揮了修復法益、減少社會危害后果的作用。

檢察機關對涉案企業適用合規考察程序，要以涉案企業放棄訴訟對抗、進行訴訟合作為前提。在認罪認罰的前提下，涉案企業停止犯罪行為，這是與檢察機關進行訴訟合作的又一前提條件。

在傳統的對抗性司法程序中，檢察機關通常要在刑事追訴活動中投入大量司法資源。而涉案企業一旦申請合規考察，作出合規整改的承諾，并采取積極配合刑事調查的行動，就可以使檢察機關不再將工作重點放在追求定罪結果上面，不僅大大節省了人力、物力和財力投入，而且在涉案企業的配合和支持下，檢察機關可以發現更多的犯罪線索和犯罪行為，查處更多的直接責任人員。

在傳統的對抗性司法程序中，即便涉案企業的犯罪行為給被害人或被害單位造成了重大的經濟損失，涉案企業也不愿主動承擔民事賠償責任，從而造成了加害方與被害方矛盾的激化。而在涉案企業申請合規考察的案件中，檢察機關通常都會責令其積極賠償被害人的損失，或者與被害人達成刑事和解協議，在真正解決賠償被害人問題的前提下，與被害方達成和解和諒解。

在涉案企業申請合規考察的案件中，檢察機關通常會責令其采取繳納行政罰款、補繳稅款、繳納違法犯罪所得、修復為犯罪所破壞的環境資源這些補救挽損措施，這無疑可以大大降低犯罪所造成的社會危害后果，產生明顯的修復法益效果。而涉案企業為修復法益所采取的措施，也只能成為對涉案企業寬大處理的依據，而不能成為對直接責任人員進行寬大處理的依據。

預防犯罪的效果

在重大單位涉罪案件中實行分案處理的方式，是實現有效預防犯罪理念的制度保障。

首先，通過督促涉案企業采取合規整改措施，實施合規計劃，可以有效發揮預防犯罪的作用。一是通過合規內部調查，涉案企業可以準確地進行合規風險識別和評估，從而有針對性地采取合規整改措施。二是通過改造公司治理結構，將合規管理提升到與決策管理、經營管理和財務管理并駕齊驅的戰略高度，可以有效地發揮防范和監控違法犯罪行為的作用。三是針對所發生的犯罪類型，建立專項合規計劃，使其成為企業上下一體遵循的行為準則。四是在合規風險識別和評估的基礎上，建立一套針對合規風險的管理流程，發揮合規體系在事先防范、事中監控和事后應對方面的積極作用。

其次，在對涉案企業督促合規整改的同時，對直接責任人員提起公訴，使其受到嚴厲的定罪判刑，這可以從兩個方面發揮有效預防單位犯罪的作用。一方面，唯有讓對犯罪負有直接責任的高管和員工承擔刑事責任，使其承受定罪后果并受到嚴厲的刑事處罰，被“剝奪違法所得的利益”，才能對后來上任的高管和員工產生有效的威懾和嚇阻效果，避免重蹈覆轍，重新走上犯罪的道路。另一方面，對直接責任人員追究刑事責任，本身也是合規整改的有機組成部分。這種內部懲戒措施可以為企業進行實質性的合規整改創造基本的條件。

最后，無論是對單位合規整改，還是對直接責任人員提起公訴，都有助于推動企業形成依法依規經營的合規文化，這對于單位犯罪的有效治理，是一種重要的助推器。從消極的角度來看，可以使全體高管和員工受到震懾，逐漸形成一種“不敢違規經營”的文化；而從積極的層面來講，則可以鼓勵高管和員工積極舉報違規行為，形成一種“自覺遵守法規”的習慣。

對若干質疑的回應

首先，所謂的“單位與責任人員刑事責任不可分離說”。根據這一觀點，只要單位主管人員和其他責任人員以單位的名義實施了犯罪行為，并且違法犯罪所得由單位獲得的，單位就應承擔刑事責任。

考慮到絕大多數單位犯罪都是非系統性單位犯罪，責任人員所要承擔的其實是與自然人犯罪案件相似的刑事責任，而單位承擔的則主要是因管理有漏洞、制度有隱患、治理有缺陷而形成的失職責任。正是因為在絕大多數單位涉罪案件中，單位責任和個人責任形成的基礎具有實質性差異，我們才應當采取分案處理的方式。

其次，所謂的“追究個人刑事責任以單位構成犯罪為前提說”。根據這一觀點，單位構成犯罪既是追究單位刑事責任的依據，也是追究主管人員和其他責任人員刑事責任的依據。

“雙罰制”固然是處理單位犯罪問題的基本原則，但它不是絕對的，在例外情形下，或者在無法追究單位刑事責任的情況下，“單罰制”也是一種必要的制度選擇。不僅如此，在重大單位涉罪案件中，檢察機關并沒有對涉案單位采取“實體出罪”的處理方式，而是承認其在實體上構成犯罪的前提下，對其采取了“事后合規，程序出罪”的處理方式。

再次，所謂的“企業與高管命運連帶說”。根據這一觀點，涉案企業與企業責任人員的命運是不可分離的，唯有對責任人員與企業同時采取寬大處理的方式，才能最終實現對企業特殊保護的目標。

在那些可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件中，這種觀點具有一定的合理性。但是，在重大單位涉罪案件中，無論是主管人員還是其他責任人員，都應依法被判處三年有期徒刑以上刑罰，根本不符合適用“相對不起訴”的法定條件，檢察機關對其作出相對不起訴，是沒有法律依據的。

最后，所謂“單位重罪不可寬恕”的思路。根據這一觀點，對于涉嫌犯有較重犯罪的單位，檢察機關對涉案單位啟動合規考察并作出相對不起訴的決定，明顯缺乏法律依據。

這混淆了“相對不起訴”與“附條件不起訴”的區別。檢察機關經過合規考察，對合規整改成功的單位所作的“合規不起訴”，其實并不等于“相對不起訴”，而屬于一種“附條件不起訴”。

結論

作為一種程序安排的分案處理，建立在單位責任與個人責任分離的基礎上。與此同時，鑒于對單位定罪極可能帶來一系列的附隨后果，對單位犯罪進行有效治理的前提，不是對其實施嚴刑峻法，而是不使其承受這樣的嚴重后果，給予其開展合規整改的機會。不僅如此，要開展有效的單位犯罪治理，需要涉案單位采取積極措施，停止犯罪行為，配合刑事執法活動，采取補救挽損措施，最大限度地減少犯罪造成的社會危害后果。最后但并非不重要的是，涉案企業應針對造成犯罪發生的內在結構性成因，改變公司治理方式，消除制度隱患，堵塞管理漏洞，實現經營方式和商業模式的“去犯罪化”，這是對單位犯罪進行有效治理的關鍵環節。