新發傳染病即時防控的理念選擇與制度建構

李軒

關鍵詞：即時防控；新發傳染病；合比例性風險預防原則；《傳染病防治法》修改

一、問題的提出

我國現行傳染病防治體系采取法定傳染病模式，政府應當對何種傳染病采取何種防控措施均由法律明確規定。這一模式考慮到傳染病種類的多樣性和復雜性，不可能要求政府對所有傳染病進行防控，而是根據我國社會經濟發展水平、國家財政承受能力以及該傳染病在我國的發病水平決定何種傳染病應當由政府依法予以防控。對于法定傳染病，有著較為完善的疫情預警、處置體系，在實踐中也能迅速發現并有效控制疫情。

然而，現行法定傳染病模式對新發傳染病缺乏相應的規制。在現行防治體系下，新發傳染病被涵蓋于《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第4條和第30條規定的“突發原因不明的傳染病”中。疫情發生地政府在新發傳染病被納入法定傳染病管理前只有信息報告職責，并不能進一步采取預防控制措施，也未能充分利用當地專業力量進行早期疫情判斷和應對決策。在總結此次新冠肺炎疫情防控經驗和教訓的基礎上，2020年10月2日，國家衛健委對外發布了《中華人民共和國傳染病防治法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第50條規定：“對于新發傳染病、具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病，在病原體、傳染力、致病力等情況尚不明確時，縣級以上人民政府經評估認為確有必要的，可預先采取甲類傳染病預防、控制措施，同時立即上報上級人民政府。”這一規定實質上將政府防控新發傳染病的界限由認定為法定傳染病之后提前至監測到新發傳染病之初，這不僅填補了新發傳染病從被發現到納入法定傳染病管理的期間內疫情發生地政府職權空白的問題，也使得我國疫情防控體系形成了完整的邏輯閉環，我們姑且稱其為“即時防控”制度。

“一項法律制度之所以成功，就在于它成功地在專斷的權力一端與受限制的權力一端之間達到了平衡并維持了這種平衡。”設立即時防控制度的必要性自不待言，但接踵而至的問題是這種帶有強烈“緊急權”色彩的制度是否應有限度？如果有，應當如何框定，使其在有效完成防控新發傳染病任務和合理限制公民權利之間保持合理的平衡？更重要的是，如何將這一限度落實到具體的制度設計中？本文將對上述問題展開討論，首先，明確新發傳染病的風險屬性和即時防控的風險預防措施定位：其次，將即時防控的限度轉化為風險預防理念的選擇問題，并推導出合比例性風險預防原則為即時防控指導理念的最佳選擇；最后，基于合比例性風險預防原則對即時防控進行制度構建，包括設定啟動即時防控的風險閾值和構建即時防控措施的動態調整機制兩個方面。相信通過以上探討，既能對《征求意見稿》第50條提出切實的完善建議，也能通過即時防控制度的討論深化風險預防原則的理論內涵。

一、新發傳染病即時防控的性質界定

如何清晰界定即時防控的法律屬性及制度定位，決定了該制度的具體走向。從邏輯上分析，即時防控的對象為新發傳染病，因此需要首先厘定新發傳染病的概念及性質，并在此基礎上探討即時防控的“內涵”與“外延”。

（一）新發傳染病的界定及其風險屬性

作為規范概念的新發傳染病，與法定傳染病相對應，是指傳染病的暴發、流行和危害程度均不明確，尚未納入法定傳染病管理，可能對公民生命健康造成嚴重損害的傳染病。從現有規范分析，存在“新發傳染病”“具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病”（以下簡稱“不明原因聚集性疾病”）和“突發原因不明的傳染病”概念混淆的情況。清楚厘定三者的關系，不僅反映人類對新發傳染病風險發展階段的正確認識，更關涉即時防控啟動條件設置的科學性。因《征求意見稿》事實上已以“新發傳染病”和“不明原因聚集性疾病”替代了“突發原因不明的傳染病”，故以下將著重分析該二者的聯系與區別。

人類對新發傳染病的認識規律，總是經歷“不明原因聚集性疾病—新發傳染病—法定傳染病”的過程。一種不明原因疾病，只要具備臨床表現相似性、發病人群聚集性、流行病學關聯性等特征，便可以稱為不明原因聚集性疾病，但其致病原因有食物中毒、環境污染、病原體感染等多種可能。只有通過現場流行病學調查、實驗室檢測等科學方法確定由新型病原體感染，才能稱之為新發傳染病。并且，隨著對新發傳染病暴發、流行和危害程度等信息的明確，經由國務院衛生行政部門或者國務院決定并宣布，方能確定為法定傳染病。以新冠肺炎為例，人類對新冠肺炎的認識也經歷了從不明原因肺炎到新型冠狀病毒肺炎再到“乙類甲管”傳染病并最終調整為“乙類乙管”傳染病的過程。由此可見，新發傳染病和不明原因聚集性疾病雖然都具有不確定性，但二者不是并列關系，而是人類對傳染病發展階段的認識。在沒有確定某種聚集性疾病是否具有傳染力之前，都可以統稱為不明原因聚集性疾病：隨著對該聚集性疾病致病機理的不斷明確，如若確定為由新型病原體感染引起的疾病便可定性為新發傳染病。

與法定傳染病相比，新發傳染病具有明顯的風險屬性，其有可能在任何時間、由多種來源觸發，造成的損害后果難以預測，其發現和防控過程均充滿了不確定性。2018年世界衛生組織發布的《預防傳染病優先研發行動藍圖》列舉了目前對人類威脅最嚴重的傳染病名單，其中最后一項為“X疾病”（Disease X），即代表著一種未知病原體造成的嚴重流行病。但與環境保護、食品藥品安全等領域的傳統風險不同，新發傳染病風險有其特殊性。在傳統風險領域，危險立足于現實，風險著眼于未來，風險轉化為危險的過程總是漸進式的。而新發傳染病疫情具有突發性和緊急性，在采取有效防控措施以前，其在健康人群中的傳染速率大都呈指數式。換言之，新發傳染病風險將快速轉化為危險，基于“危險防止”和“風險預防”的二律背反使得風險與危險的過渡轉換在以往關于風險預防原則適用范圍的討論中被忽視了，導致在相當長一段時間內認為傳染病防治乃至突發事件應對領域僅有危險防止之可能，而無風險預防的必要。反思此次疫情，經過兩次修訂的《傳染病防治法》所建立的法定傳染病模式缺乏對新發傳染病防控的制度設計，疫情發生地政府在監測到新發傳染病暴發風險時也未能積極有效地介入風險、化解風險。這一問題的關鍵在于現行傳染病防控體系并未將新發傳染病作為風險源而缺失了風險預防的理念以及制度安排。

（二）即時防控是對新發傳染病風險的預防措施

自新冠肺炎疫情暴發以來，習近平總書記多次強調預防對于完善疫情防控體制機制的重要性。基于此，《征求意見稿》以預防公共衛生領域重大風險為總體修訂思路，進一步完善了對新發傳染病報告、管控等方面的措施。其中第50條賦予疫情發生地政府對新發傳染病即時防控的權力，作為新發傳染病納入法定傳染病管理前的過渡安排。

作為一項重要制度創新，即時防控的理論邏輯在于以新發傳染病為風險源，為避免或減少新發傳染病暴發的嚴重危害后果，根據風險預防原則將政府防控新發傳染病的界限由納入法定傳染病管理后提前至監測到新發傳染病之初。如前述，現行法定傳染病模式中政府防控傳染病的職權是“刺激一反應”式的，即有充分證據證明傳染病的危害性，政府才能采取防控措施。但超越因果關系的新發傳染病風險極易沖垮這一范式：無論新發傳染病的病原體屬性、致病機理、傳播途徑、傳染率以及致病率等關鍵決策依據在疫情暴發后的相當長一段時間內都未明確，此時為有效控制疫情蔓延而限制公民權利的正當性需要以風險預防原則證成。為了應對新發傳染病風險，法律必須根據風險預防原則作出廣泛授權，使政府對疫情形勢的預測和判斷，對采取防控措施的種類和期限等問題具有高度裁量權，并能及時有效地組織、運用各種資源，采取有效防控措施，保護人民的生命健康和財產安全。

同時，考慮到新發傳染病風險具有突發性與緊急性，所以即時防控制度應側重于“即時”，強調“迅速”“暫時”的時間限度，其目的在于把握疫情防控的“黃金期”。實踐中，最有效的疫情防控措施往往取決于對疫情反應的快慢，要做到早預防、早處置，及早阻斷傳染源，“公共衛生應急要從被動防御邁向主動出擊”。這一轉型的根本在于激活疫情發生地政府防控的能動性，科學、合理的配置央地權限關系。考慮到2003年暴發的SARS疫情也是一種新發傳染病，因此2004年修訂的《傳染病防治法》采取開放式的法定傳染病制度，為新發傳染病納入法定傳染病管理留下制度空間。此次修法草案仍然延續這一思路，但也顯然注意到疫情發生地政府在新發傳染病疫情暴發初期過于依賴中央的指示和決策而可能耽誤早期疫情防控的問題，因此將即時防控權下放到縣級以上人民政府，實質是將新發傳染病防控的主導權由中央政府下沉到地方政府。相較于中央政府，地方政府在信息獲取的及時性、應急響應的速度性上具有天然的優勢，可以快速調動當地專業力量進行早期疫情防控。并且，當新發傳染病納入法定傳染病管理或者明確為低危險傳染病后，即時防控也失去了適用的空間而應終止其效力。

三、新發傳染病即時防控的預防理念及選擇

誠如前述，即時防控是在風險預防原則指導下提前防控新發傳染病風險的制度設計。但風險預防原則作為抽象的理念，只能證成提前采取防控措施的正當性，卻不能回應政府可以基于何種不確定性采取哪些防控措施的詰問。對該問題的不同回答不僅影響即時防控制度的具體樣態，更關涉基于公共健康而限制公民權利程度的界限劃定，是判斷即時防控“實質合法性”的關鍵性標準之一。

（一）風險預防原則的三種版本

理論上，根據對危害預期、知識結構和預防措施等內在結構要素的不同考量，可以將風險預防原則分為“弱”“強”和“合比例性”三種版本。弱風險預防原則是風險預防原則的初始版本，是指存在嚴重的、不可逆轉損害之威脅時，不能將缺乏充分的科學證據作為推遲采取預防措施的理由。該版本預防原則是相對保守的。其一，為了避免預防原則適用的泛化，將預防對象限定為可能造成“嚴重”“不可逆轉”損害的風險，對于啟動預防的風險閾值要求偏高。其二，風險是采取預防措施的必要不充分條件，弱風險預防原則只賦予政府警惕風險的義務，對于是否采取預防措施全憑政府自由裁量，實踐中預防措施往往不能通過成本效益分析而被虛置。因此，弱風險預防原則通常被認為是“對規制領域的無力補充”。

囿于對環境持續惡化的擔憂以及弱風險預防原則回應的不足，帶有“強制性”色彩的強風險預防原則應運而生。強風險預防原則是指當人類健康或環境受到威脅時，便應采取預防措施，即使在科學上還不能完全確定因果關系。該版本預防原則對風險的類型及風險閾值并沒有過多限制，甚至通過將行為風險的舉證責任倒置，由引發風險的一方承擔舉證責任，從而降低風險預防原則適用的門檻。同時，該版本預防原則以風險所可能導致的最糟糕情景為危害預期假設，以零風險為預防目的，通常傾向于采取嚴格的預防措施規避風險。事實上，一味地嚴厲禁止或限制，剝奪了社會的“機會利益”，這種不計代價的風險預防立場也很難得到理性的辯護。

“弱版”和“強版”分別代表了風險預防原則的兩種極端，政府總會面臨反應不足或反應過度的難題。歐盟委員會2000年發布了《風險預防原則公報》，為風險預防原則提供了詳細的適用方案，希冀在兩種極端中取得平衡，被稱為合比例性風險預防原則（Moderate Precaution）。這一版本的風險預防原則將比例原則的理論內核嵌入其中，要求采取的風險預防措施“必須與保障等級成比例”，并且在考量“潛在的利益和付出的代價后”決定適用的范圍和程度。具體而言，該版本風險預防原則分為風險評估和風險管理兩個階段。風險評估是指基于可獲取的科學證據對風險展開評估，確定風險閾值，只有風險超過特定閾值方能采取行動。風險管理則建立在風險評估之上，具體包括以下幾個方面：其一，在進行初步客觀的風險評估之后適用與風險水平相稱的預防措施；其二，審查風險預防措施的成本與效益之后決定其適用的范圍和程度；其三，預防措施是臨時性的，必須根據新的科學證據進行再風險評估并及時調整預防措施的適用。這一版本的風險預防原則已被歐盟及其成員國所普遍接受，并已在司法實踐中發展出更為成熟的適用公式。

（二）《征求意見稿》第50條的抉擇

從《征求意見稿》第50條的文本表達來看，立法者無疑選擇了強風險預防原則作為即時防控制度的建構理念。理由如下：其一，《征求意見稿》第50條規定即時防控的適用對象為“新發傳染病或不明原因聚集性疾病”。如前述，新發傳染病和不明原因聚集性疾病并非并列關系，二者反映的是人類對新發傳染病認識的不同階段，因此將二者并列規定為即時防控的適用對象是矛盾的。此時問題將轉變為即時防控干預界限提前的程度，即定性為新發傳染病之前還是之后的問題。立法者之所以新增“不明原因聚集性疾病”這一概念，考慮的是只用“新發傳染病”仍有可能耽誤疫情防控，將二者并列規定才能解決新發傳染病在發現之初不能被迅速定性的問題。質言之，立法者選擇了較低的風險閾值作為即時防控啟動的條件，只要出現可能具有傳染性的聚集性疾病，地方政府旋即采取即時防控措施，忽略了其是否為傳染病以及傳染力等基本信息的證據需求。不可否認，將即時防控的界限提前至某種不明原因聚集性疾病被認定為新發傳染病之前更有利于預防新發傳染病風險，但在沒有識別該種聚集性疾病是否具有傳染力之前便貿然行使即時防控權，可能導致政府的過度反應，頻繁啟動即時防控也將使得公民權利處于被恣意侵犯的邊緣。

其二，《征求意見稿》第50條規定即時防控措施為甲類傳染病預防、控制措施。甲類傳染病預防、控制措施即限制人身自由的措施，是傳染病防治體系中對公民權利限制最為嚴格的防控措施。在《傳染病防治法》初次制定中（1989年），適用限制人身自由措施的范圍被嚴格限定為甲類傳染病以及部分列舉的乙類傳染病（艾滋病、炭疽中的肺炭疽）；爾后，在時隔15年的第一次修訂中（2004年），修法者吸取了“非典”作為突發原因不明的傳染病需要及時采取隔離治療、醫學觀察等強制措施的經驗，因此將這一范圍擴展至突發原因不明的傳染病，但同時規定適用前提是“由國家衛生行政部門報經國務院批準后公布、實施”，以體現適用限制人身自由措施的嚴格性。2013年第二次修訂沿襲了這一規定。在新近公布的修改草案中，縣級以上人民政府在監測到新發傳染病時便可徑直采取甲類傳染病預防、控制措施，實質是基于強風險預防原則使得適用限制人身自由的措施逃脫了上述嚴格的程序控制。事實上，限制患者、疑似患者以及密切接觸者的人身自由是新發傳染病防控中切斷傳播途徑最直接的手段，但只有對高傳染性和高致病性的傳染病才是必要的，這也是《傳染病防治法》將法定傳染病進行分類防控的初衷。

立法者之所以選擇強風險預防原則作為即時防控制度的建構理念，緣于此次新冠肺炎疫情的易得性啟示。風險的心理學研究表明，某一風險造成的損害越容易被回憶或者想象，這一風險便被認為越有可能發生，也就越容易忽視概率而要求規制。申言之，2019年暴發的新冠肺炎疫情是“新中國成立以來發生的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發公共衛生事件”。基于對作為新發傳染病的新冠肺炎暴發導致嚴重危害后果的社會記憶，立法者選擇以新發傳染病風險可能導致的最糟糕情景為危害預期假設，為最大限度避免最糟糕情景的出現而采取最嚴格的風險預防措施，以回應公眾的擔憂。

（三）即時防控預防理念的最佳選擇

《征求意見稿》第50條采用強風險預防原則作為指導理念，是對風險預防原則授權效能的矯枉過正。仔細衡量風險預防原則授權和限權的雙重面相，決定了合比例性風險預防原則是即時防控指導理念的最佳選擇。首先，“微量風險”是風險社會的特色，將風險完全消除既不可能也不必要。風險社會中的安全從來不是有無的問題，而是程度的問題，實施風險預防本身便是有限度的預防，政府只需將風險控制在可接受水平，確立安全邊際。安全邊際旨在要求政府建立一個確保安全的最低水平，當風險可能突破這一最低標準造成危險時，政府必須運用與該風險嚴重程度相適應的預防措施予以規制。安全邊際是風險閾值的反映，即風險導致的危害達到何種程度時，采取風險預防措施才是正當的。質言之，政府只會對高于特定閾值的風險進行規制，而低于該閾值的風險屬于安全邊際內而無須政府介入。因此，即時防控應建立在風險評估的基礎上采取有限度的預防措施，在風險、安全和自由之間達到恰當的平衡。

其次，即使不確定性在某種程度上是一個黑匣子，也不意味著即時防控完全逃脫比例原則的限制。因為風險預防原則所欲規制的并不是完全假設或臆測的風險，而是主客觀相結合的建構意義上的風險。在主觀維度上，風險被理解為不確定性，即因人類知識的有限性對危害預期以及概率無法作出準確的判斷：在客觀維度上，風險被理解為感知危害預期的物質基礎，即對于危害預期判斷的初步證據。換言之，即時防控的合比例性判斷有其客觀認知基礎，亦即基于現有知識評估風險的危害預期來審查即時防控措施的合比例性。在Enhom案中，歐盟法院審查傳染病隔離措施的合理性問題時，同樣引入比例原則，將傳染病傳播的緊急性作為比例原則考量的因素之一。在Pesce案和Etimine案中，歐盟法院進一步指出：“采取風險預防措施必須使其能夠達到適當的保護水平，但不應超過實現有關立法所追求的合法目標而適當和必要的限度……禁止出現與所追求結果不合比例的負面性影響。”這意味著比例原則與風險預防原則需要緊密結合，前者應成為評價后者正當性的關鍵因素之一。

四、合比例性風險預防理念指導下即時防控的制度建構

在明晰即時防控的制度定位，并對其指導理念進行基本選擇判斷之后，我們需要以新的理念指導即時防控的制度建構，主要圍繞兩個方面展開：一是設定啟動即時防控的風險閾值，二是構建即時防控措施的動態調整機制。

（一）啟動即時防控的風險閾值設定

為了證明即時防控措施是合理的，新發傳染病風險必須滿足特定的合理性閾值。即風險閾值要從0到100的概率可能中設定啟動即時防控的節點數值，捕捉新發傳染病從發現到暴發的“拐點”。該閾值設定既不能過低，否則會造成“草木皆兵”和“狼來了”的后果；但過于嚴苛也使得即時防控難以啟動，錯失提前防控的良機。

首先，應以快速風險評估對新發傳染病進行定性分析。如前述，風險閾值的設定需要進行風險評估，而常規風險評估需要建立在嚴謹的科學實驗和論證之上，必然附帶繁重的時間成本，顯然不符合新發傳染病防控的“及時性”要求。對此，應確立即時防控中的快速風險評估程序。所謂快速風險評估，是指在新發傳染病疫情暴發早期，利用有限的相關信息，采用簡便易行的評估方法對風險的可能性及后果進行快速研判，為進一步采取預防措施提供依據的系統過程。與常規風險評估的定量分析不同，快速風險評估主要依托公共衛生專家知識、經驗和直覺對風險進行定性分析。這一過程不需要對風險及各相關要素分配確定的數值，而是賦予一個相對值，來評估已識別風險的影響和可能性。在主體上，參與快速風險評估的主體由公共衛生專家組成，而不是《征求意見稿》第8條規定的由公共衛生學、社會科學、自然科學等多學科、多領域專家組成的傳染病防治專家咨詢委員會。在評估內容上，快速風險評估以臨床特征、現場檢驗檢測等有限科學信息為基礎，結合專家的知識和經驗，對新發傳染病的傳染力和致病力作出初步判斷，屬于醫學專業判斷。在評估結果上，快速風險評估需要初步確定某種不明原因聚集性疾病是否具有傳染性以及危害性，并根據評估結果建議政府采取相應的即時防控措施。實際上，世界衛生組織專門編寫了突發公共衛生風險快速評估工作指南，用于指導成員國對各種形式的突發公共衛生風險進行快速評估。2020年國家發改委等多部門聯合印發的《公共衛生防控救治能力建設方案》（發改社會〔2020〕735號）也要求地方政府建立起相應級別的生物安全實驗室，為地方政府在發現不明原因聚集性疾病時進行快速評估奠定了組織基礎。未來國家衛生行政部門還應進一步完善快速風險評估的配套規定，修改2012年頒布的《突發事件公共衛生風險評估管理辦法》，新增快速風險評估類型，明確快速風險評估的主體、程序、期限等具體內容。

其次，應根據傳染病傳播途徑的差異構建新發傳染病癥候群防控體系。人類對新發傳染病風險并不屬于完全無知的狀態，已有研究表明，根據不同臨床癥狀，可以將新發傳染病分為發熱呼吸道、腹瀉、發熱伴出疹、發熱伴出血與腦炎腦膜炎五大傳染病癥候群。每種癥候群內傳染病的傳播途徑具有一定的相似性，如發熱呼吸道疾病一般通過空氣中的飛沫、塵埃、氣溶膠傳播，經由呼吸道感染易感人群。由此，在經過快速風險評估確定為發熱呼吸道癥候群新發傳染病時，應采取提醒人們佩戴口罩，保持社交距離，并根據該傳染病的危害性決定是否對患者、疑似患者進行單獨隔離。與之相比較，腹瀉癥候群傳染病大都經水、食物等“糞一口”途徑感染，對患者、疑似患者的單獨隔離并無特異性。由此可見，并不存在一套統一的適用于所有新發傳染病的即時防控措施，較為合理的方式是根據新發傳染病所屬癥候群選擇相適應的即時防控措施。未來在制定新發傳染病應急預案時，應以傳染病癥候群為標準采取分級分類防控的方法，構建等級化的新發傳染病風險防控體系。此種蘊含合比例性要求的即時防控措施，可以較大程度減輕即時防控的無計劃性而避免對公民權利的過度限制。

（二）即時防控措施的動態調整機制

人類對新發傳染病風險的認識是一個漸進的過程，在該過程中病原學和流行病學特征的不確定性將逐漸消退。因此，政府應當基于持續收集、開發的新信息進行再風險評估，并根據風險評估結果及時調整防控措施。相較于將即時防控措施等同于甲類傳染病預防、控制措施，采取即時防控措施動態調整機制更有利于形成和維持行政權力與公民權利之間的良性互動關系。

第一，根據最大最小值規則確定即時防控的初步措施。即時防控的初步措施關涉新發傳染病風險超過特定風險閾值時，政府應當采取何種強度防控措施的問題。此時新發傳染病仍處于較大程度的不確定性狀態，我們仍不能基于現有知識和信息對新發傳染病風險進行準確的風險評估。在此情境下，理性往往藏身于諸多可能性的主觀判斷之中，對于理性的探求則演變成為在諸多主觀可能中的優先選擇。桑斯坦認為在面對災難性風險時，最大最小值規則（maximin）是理性探求的最佳規則——政府應當注意風險的最糟糕情景，并選擇預防措施的成本和風險可能造成的損害總體負面后果最小的措施。換言之，即時防控的初步措施應當建立在快速風險評估基礎上，并基于最大最小值規則確立安全邊際，特別是《征求意見稿》第24條將原屬于國家衛健委和省一級人民政府的預警權限下放到了縣級以上人民政府，由此可以將即時防控的初步措施與預警機制有機結合起來。即疫情發生地政府在監測到新發傳染病風險時，可以徑直對外發布預警信息，采用指導、建議等非強制性手段強化人們預防新發傳染病的風險意識，并且針對新發傳染病癥候群以及風險等級確定采取初步措施的強度。這種相對“柔性”的手段一方面避免即時防控措施的選擇陷入事前無所作為的拖延狀態，另一方面也防止政府的過度反應對公民權利造成不當限制。

第二，基于新信息進行再風險評估并調整即時防控措施。即時防控措施的作出不是“一錘子買賣”，疫情發生地政府還應持續關注新發傳染病的發展變化，并基于新信息的風險評估結果及時調整即時防控措施。“我們將創造法律和制度的條件去促成社會學習和實驗的持續過程，以繼續對抗現有的約束。”這種義務包括以下兩點：首先，政府應當持續收集、開發新信息。一方面要組建專業隊伍進行流行病學調查，搜索密切接觸者、追蹤傳染源，開展實驗室檢測，明確新發傳染病的病原體屬性和傳播鏈條。另一方面要保證突發公共衛生事件信息傳輸體系的暢通，減少人為干擾，特別是在數字時代中，應當思考通過大數據抓取技術分析公共衛生事件。其次，政府應當根據新信息重新評估風險，包括對即時防控初步措施的驗證以及對后續措施調整的建議。早期措施的選擇由于信息和知識的不充分可能存在一定的偏差，必須根據新收集的信息進行一定的驗證和調整。對于傳染力和致病力比預期嚴重的新發傳染病，即時防控措施的強度也應相應加強：反之則應該降低甚至終止。這種整體上兼顧“等待”的防控措施，不僅能避免政府對風險的過度反應而過度限制公民權利，同時也能避免政府對風險的反應不足而損害社會公共健康。基于此，國家衛健委前后發布了九版《新型冠狀病毒肺炎防控方案》和《新型冠狀病毒肺炎診療方案》作為各地防控疫情的指導性規范性文件，并且于2023年1月8日將新冠肺炎由“乙類甲管”傳染病調整為“乙類乙管”傳染病，目的在于依據不斷掌握的新信息而更新新發傳染病的病原學特點、臨床癥狀、治療方案和采取隔離措施的對象、時限以及接觸隔離的標準等，體現了反思性法的特征。

結語

聰者聽于無聲，明者見于未形。立法者顯然已經注意到新發傳染病即時防控對于完善疫情防控體制機制的重要性。已公布的即時防控立法草案以強風險預防原則為指導理念，無疑能有效預防突然暴發、傳播速度較快的烈性新發傳染病風險，卻忽視了公共健康保護和公民權利限制限度之間的平衡。如今保有權力的根據不再是他們所享有的權利，而是他們所必須履行的義務。他們的權力有一個限度，這個限度就是他們履行義務所必須的權力的最小值。因此，尋求即時防控權的最小值，但又不能妨礙其有效完成防控新發傳染病的任務，決定了合比例性預防原則是即時防控制度設計的最佳指導理念。具體而言：在監測到新發傳染病風險時，應當綜合現有知識對該風險進行快速風險評估，同時以最大最小值規則選擇初步的防控措施使我們處于最低限度的安全邊際；并保持對該風險的警惕，及時收集、分析有關疫情信息，不斷縮小不確定性的范圍，根據風險評估的結果及時調整即時防控措施。以此檢視《征求意見稿》第50條，在肯定其進步意義的基礎上，還應將其進一步修改為：“在新發傳染病納入法定傳染病管理前，縣級以上人民政府應當預先采取與風險評估相適應的傳染病預防、控制措施，同時立即上報上級人民政府。”該修改建議相較于《征求意見稿》第50條在應對新發傳染病的態度是相對保守的，但卻在保障公共健康與限制公民權利、在風險預防原則和比例原則適用之間更能達到平衡，不至于失之偏頗。

（責任編輯：劉藝）