國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的擴(kuò)張與中國的策略選擇

李?yuàn)檴?/p>

(云南財(cái)經(jīng)大學(xué) 法政學(xué)院，云南 昆明 650221)

國際商事仲裁中的“可仲裁性”是指，按照應(yīng)當(dāng)適用的法律，哪些爭議可以通過仲裁來解決。(1)寇麗：《現(xiàn)代國際商事仲裁法律適用問題研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013年版，第84頁。一國法律允許仲裁解決的爭議事項(xiàng)即為該國劃定了仲裁范圍，仲裁范圍外的爭議不得提交仲裁解決。爭議事項(xiàng)不可仲裁性反映出國家對(duì)于用司法而非仲裁解決該爭議所具有的特別利益。(2)Albert Jan van den Berg：The New York Arbitration Convention of 1958，the Hague：Kluwer Law and Taxation Publishers，1981，p.367.如果仲裁所涉爭議按照一國法律不可仲裁，仲裁裁決就會(huì)被撤銷或被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。但上世紀(jì)末本世紀(jì)初以來，很多法域的仲裁法改革，要么對(duì)可仲裁性不作規(guī)定，要么以“可以自由處分”作為判斷可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)，要么將不可仲裁性限定在“公共政策”或“法律明確禁止仲裁”的范圍內(nèi)。這些法域的法院在司法實(shí)踐中亦對(duì)不可仲裁性持更加謙抑的態(tài)度，特別是對(duì)于國際仲裁，不輕易以爭議事項(xiàng)不可仲裁為由否定仲裁裁決。立法和司法的雙重協(xié)奏，促使國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)范圍不斷擴(kuò)張。傳統(tǒng)上因涉及強(qiáng)行法適用和公共政策而不可仲裁的爭議，如與競爭、破產(chǎn)、證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)、消費(fèi)合同、特許權(quán)、稅收、貿(mào)易制裁、腐敗賄賂等有關(guān)的爭議，現(xiàn)在在許多法域都已經(jīng)可以仲裁。

可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張是國際商事仲裁發(fā)展的趨勢(shì)，已經(jīng)引起國內(nèi)學(xué)界關(guān)注研究，但研究成果基本都集中于介紹特定種類的爭議在其他法域由不可仲裁到可以仲裁的轉(zhuǎn)變，論證其具有可仲裁性的理論基礎(chǔ)，主張我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)或明確這些爭議的可仲裁性。例如，有學(xué)者從公力救濟(jì)替代理論、成本收益理論之視角論證了反壟斷糾紛的可仲裁性，提出了反壟斷爭議可仲裁性的判斷標(biāo)準(zhǔn)及我國反壟斷糾紛仲裁機(jī)制的構(gòu)建。(3)胡程航：《論反壟斷糾紛的可仲裁性判斷及實(shí)施機(jī)制》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2023年第1期。有學(xué)者分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力爭議可以仲裁的理論基礎(chǔ)和域外實(shí)踐，提出了我國推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力爭議仲裁的基本路徑。(4)孫子涵：《我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力爭議仲裁的理論基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期。這些研究局限于探討特定種類爭議的可仲裁性，難免存在“只見樹木，不見森林”之虞。在構(gòu)建完善“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)之背景下，《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)修訂在爭議事項(xiàng)可仲裁性問題上面臨或維持或擴(kuò)張之選擇。要作出科學(xué)合理的選擇，必須首先澄清國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的制度機(jī)理，慎思其可能帶來的負(fù)面效應(yīng)與危害。但這些方面的研究成果尚付闕如，本文意在以更加宏觀的視角對(duì)這些問題進(jìn)行分析研究，冀對(duì)修訂《仲裁法》相關(guān)條文有所裨益。

一、國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的主要原因

國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張是既成事實(shí)，必然有其原因和合理性。對(duì)于國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的理據(jù)或原因這一重要問題，國內(nèi)外僅有極個(gè)別學(xué)者在相關(guān)論著中附帶提及和粗略論證，且不同學(xué)者的觀點(diǎn)大相徑庭。有論者認(rèn)為，主要原因在于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和新經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的涌現(xiàn)。(5)趙健：《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，北京：法律出版社，2000年版，第187～189頁。有論者認(rèn)為，原因在于國家整體利益考慮、承擔(dān)《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)規(guī)定的責(zé)任、對(duì)國家仲裁制度和仲裁員水平的信任、減輕國家法院的過度擁擠等。(6)楊良宜等：《仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，北京：法律出版社，2006年版，第514頁。有論者認(rèn)為，原因在于市場經(jīng)濟(jì)的深化與拓展、當(dāng)事人意思自治的深化與拓展、全球化時(shí)代的交互影響和對(duì)仲裁本質(zhì)的理性認(rèn)識(shí)。(7)歐明生：《民商事糾紛可仲裁性問題研究》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2013年版，第130～139頁。基于對(duì)國際商事仲裁理論與實(shí)踐的理性認(rèn)知，筆者以為，國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張是如下四個(gè)因素共同作用的必然結(jié)果。

(一)擴(kuò)張內(nèi)因：當(dāng)事人意思自治的拓展

國際商事仲裁是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。(8)Julian D.M. Lew，Loukas A. Mistelis &Stefan M. Kr?ll：Comparative International Commercial Arbitration， the Hague：Kluwer Law International，2003，p.244.國際商事仲裁之所以成為解決國際商事爭議最常用的方式，根本原因在于其充分體現(xiàn)和尊重當(dāng)事人意思自治，當(dāng)事人在自主自愿基礎(chǔ)上達(dá)成仲裁協(xié)議。有效仲裁協(xié)議的要素之一，就是要明確界定提交仲裁解決的爭議事項(xiàng)。當(dāng)事人在約定提交仲裁的爭議事項(xiàng)時(shí)，可能會(huì)有意無意突破法律規(guī)定的可仲裁事項(xiàng)范圍，將法律規(guī)定的不可仲裁的爭議提交仲裁。這就會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人意思自治與法律的強(qiáng)制性規(guī)定及其體現(xiàn)的公共政策的沖突與協(xié)調(diào)問題。

對(duì)此，著名國際貿(mào)易法專家施米托夫曾經(jīng)指出：“仲裁條款是合同中的一個(gè)特殊類型的條款，應(yīng)該首先考慮的總是實(shí)施當(dāng)事人關(guān)于通過仲裁解決他們之間的爭議的意圖。……對(duì)該規(guī)則的唯一限制只能是基于公共政策的要求。”(9)[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年版，第626頁。也就是說，只要不涉及公共政策或者雖然涉及但不會(huì)損害公共政策，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可仲裁協(xié)議的有效性，滿足和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人仲裁解決爭議之意圖。是故，仲裁庭和法院一般都不會(huì)輕易否定仲裁協(xié)議的有效性。特別是在國際商事仲裁中，面對(duì)當(dāng)事人提交的按照特定國家法律不可仲裁解決的爭議事項(xiàng)，仲裁庭和有關(guān)國家法院往往會(huì)基于仲裁的國際性、尊重當(dāng)事人意思自治、爭議事項(xiàng)與本國沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系因而不會(huì)損害本國公共政策等因素之考量，傾向于認(rèn)定仲裁協(xié)議有效，默認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性。由此一來，公共政策的適用范圍受到嚴(yán)格限制，意思自治原則的適用范圍不斷擴(kuò)大。(10)張艾清：《國際商事仲裁中公共政策事項(xiàng)的可仲裁性問題研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第6期。實(shí)踐表明，特定種類的爭議由不可仲裁到可以仲裁，都始于當(dāng)事人約定的推動(dòng)。如果當(dāng)事人不充分行使意思自治的權(quán)利，嚴(yán)格依法只將法律規(guī)定的可以仲裁的爭議提交仲裁，就不可能出現(xiàn)可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的現(xiàn)象。可以認(rèn)為，當(dāng)事人行使意思自治的權(quán)利以及仲裁庭和法院對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，是國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張的內(nèi)在原因。

(二)擴(kuò)張外因：國際商事仲裁的競爭優(yōu)勢(shì)

與訴訟及其他替代爭議解決機(jī)制相比，仲裁具有終局性、快捷性、程序靈活性、保密性和專業(yè)性等比較優(yōu)勢(shì)。相較于國際民事訴訟和國際商事調(diào)解，國際商事仲裁具有兩大核心競爭力。一是更高程度的中立性和公正性。如果不選擇仲裁，發(fā)生爭議后又不能達(dá)成妥協(xié)或和解，就只能到一方當(dāng)事人所在國法院進(jìn)行訴訟。在訴訟中，法院地一方當(dāng)事人相較于外國當(dāng)事人，他們更加熟悉本國的司法制度和訴訟程序，能夠獲得更加充分的信息，享有更多的便利，總體上處于更加有利的地位。更重要的是，任何國家的法官事實(shí)上都會(huì)偏向于其本國當(dāng)事人，這一現(xiàn)象普遍存在，在有些案件中還有很好的理由。(11)Peter Cornell &Arwen Handley，Himpurna and Hub：International Arbitration in Developing Countries， International Arbitration Report， Sept. 2000.故法院訴訟不適合于解決國際商事爭議。而如果選擇仲裁，基于意思自治原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇中立的仲裁地和中立的仲裁員，可以選擇適用于案件的程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范，從而保證仲裁裁決更加公平公正。(12)Mahmood Bagheri：International Contracts and National Economic Regulation：Dispute Resolution through International Commercial Arbitration， the Hague：Kluwer Law International，2000，p.105.二是裁決具有更強(qiáng)的全球可執(zhí)行性。無論是訴訟還是仲裁，最終目的都在于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益。國際商事爭議的顯著特點(diǎn)是其國際性，由此決定了判決或裁決往往需要他國承認(rèn)與執(zhí)行。國際社會(huì)至今沒有承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的全球性多邊國際公約，一國法院作出的判決往往只能在該國得到強(qiáng)制執(zhí)行。法院判決難以跨國承認(rèn)與執(zhí)行，是國際商事交易當(dāng)事人不愿意選擇訴訟的又一重要原因。仲裁的圖景則完全不同。現(xiàn)今已有172個(gè)國家加入了承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的《紐約公約》，在任一締約國作出的仲裁裁決，其他171個(gè)締約國的法院都有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行，除非存在公約第五條明確列舉的可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的七種有限情形。

正是由于具有中立性、公正性和裁決可全球執(zhí)行性，國際商事仲裁被譽(yù)為“唯一適合于解決國際商事交易中產(chǎn)生的或與此相聯(lián)系的爭議的程序”(13)[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年版，第628頁。。也正是由于國際商事仲裁具有的競爭優(yōu)勢(shì)，商人們總是希望用仲裁方式解決其全部跨國爭議，而不管特定國家法律有何禁止或限制。當(dāng)有關(guān)國家法律出于公共政策等考慮而禁止或限制將某種爭議提交仲裁解決時(shí)，他們也總是試圖突破這些禁止或限制。如果沒有這些獨(dú)特優(yōu)點(diǎn)和競爭優(yōu)勢(shì)，商人們只會(huì)拋棄國際商事仲裁，就不可能出現(xiàn)可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張的現(xiàn)象。因此可以認(rèn)為，國際商事仲裁的競爭優(yōu)勢(shì)是催生國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的外在原因。

(三)擴(kuò)張推力：國家支持仲裁的政策

可仲裁事項(xiàng)的范圍同一個(gè)國家的司法對(duì)仲裁的態(tài)度密切相關(guān)。仲裁與訴訟是相互競爭的關(guān)系，各國法律在承認(rèn)仲裁的同時(shí)又賦予法院對(duì)仲裁的監(jiān)督權(quán)。在仲裁發(fā)展史上的很長時(shí)期，各國法院在行使司法監(jiān)督職能時(shí)，對(duì)仲裁普遍持不信任甚至敵視態(tài)度。例如，英國法院在司法實(shí)踐中長期對(duì)仲裁不信任，認(rèn)為法院的管轄權(quán)不容當(dāng)事人以任何方式予以剝奪。(14)王小莉：《英國仲裁制度研究(上)——兼論我國仲裁制度的發(fā)展完善》，載《仲裁研究》2007年第3期。美國法院在歷史上也長期認(rèn)為仲裁協(xié)議不具有可執(zhí)行性，法院可以以仲裁協(xié)議剝奪了法院管轄權(quán)且有悖公共政策而撤銷仲裁協(xié)議。(15)高曉力：《國際私法上公共政策的運(yùn)用》，北京：中國民主法制出版社，2008年版，第213頁。由于對(duì)仲裁不信任，法院對(duì)爭議事項(xiàng)是否可以仲裁的認(rèn)定嚴(yán)加管控和嚴(yán)格解釋。在如此生態(tài)環(huán)境中，仲裁受到司法嚴(yán)重打壓，不可仲裁性原則被各國法院頻繁援引，(16)[美]加里.B.博恩：《國際仲裁：法律與實(shí)踐》，白麟，等譯，北京：商務(wù)印書館，2015年版，第109頁。可仲裁事項(xiàng)被嚴(yán)格限定在法律許可的范圍內(nèi)，不可能擴(kuò)張。

但近幾十年來，隨著仲裁日益常態(tài)化、規(guī)范化和制度化，特別是在“訴訟爆炸”時(shí)代為了減輕法院自身負(fù)荷與壓力，各國法院對(duì)仲裁的態(tài)度逐漸轉(zhuǎn)向信任、接納，甚至支持。仲裁不再被認(rèn)為是對(duì)司法和司法權(quán)的侵犯，而被視為一種能夠公平解決爭議的機(jī)制。(17)張艾清：《國際商事仲裁中反壟斷爭議的可仲裁性問題研究》，北京：法律出版社，2016年版，第60頁。在這種理念支配下，越來越多的法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇仲裁的自由，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人仲裁意圖的實(shí)現(xiàn)。在對(duì)待可仲裁性問題的態(tài)度上，傾向于弱化司法干預(yù)和監(jiān)督，不再輕易支持一方當(dāng)事人提出的爭議事項(xiàng)不可仲裁的抗辯。自《紐約公約》生效以來，以爭議事項(xiàng)不可仲裁為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的情形極其少見。(18)Herbert Kronke，Patricia Nacimiento，Dirk Otto &Nicola Christine Port：Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：A Global Commentary on the New York Convention， the Hague：Kluwer Law International，2011，p.305.最新統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，以爭議事項(xiàng)不可仲裁作為抗辯理由的案件，抗辯成功率僅為15%。(19)Roger P. Alford，Crina Baltag，Matthew E.K. Hall &Monique Sasson：Empirical Analysis of National Courts Vacatur and Enforcement of International Commercial Arbitration Awards，J. INT’L ARB， 2022(39).

法律服務(wù)市場競爭是現(xiàn)代國家間競爭的重要內(nèi)容，建設(shè)國際爭議解決中心是一些國家或地區(qū)確立的競爭目標(biāo)。為此，美國、英國、法國、瑞典、瑞士、新加坡、香港等國家和地區(qū)都轉(zhuǎn)向奉行支持仲裁的政策。要支持仲裁和建設(shè)國際仲裁中心，就必須弱化司法對(duì)仲裁的干預(yù)，放寬“不可仲裁性”限制。在那些爭取構(gòu)建國際爭議解決中心的國家和地區(qū)，其仲裁法或相關(guān)立法中不再有“可仲裁”或“不可仲裁”的爭議清單，只是籠統(tǒng)地規(guī)定涉及公共政策的爭議不可仲裁。不難設(shè)想，如果一個(gè)國家或地區(qū)限制可仲裁的爭議事項(xiàng)范圍，某類爭議在該國或該地區(qū)不可仲裁而在其他國家可以仲裁，勢(shì)必將該類爭議的仲裁推向其他國家或地區(qū)，從而失去競爭優(yōu)勢(shì)。恰如有論者指出，國家基于成為國際仲裁中心的目的，轉(zhuǎn)而站在支持仲裁的立場上，其結(jié)果是可仲裁事項(xiàng)范圍日益擴(kuò)張。(20)杜新麗：《國際商事仲裁理論與實(shí)踐專題研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年版，第9～10頁。

(四)擴(kuò)張引力：域外立法的影響

國際語境下的“可仲裁性”問題取決于法律選擇與適用。在國際商事仲裁的不同階段，都可能提出爭議事項(xiàng)是否可以仲裁的問題。在不同階段，法院或仲裁庭適用的法律可能是不同的。在訴訟階段，受理訴訟的法院會(huì)適用法院地法判定爭議事項(xiàng)是否可以仲裁；在仲裁階段，仲裁庭或法院通常會(huì)適用仲裁地法；在裁決撤銷階段，法院會(huì)適用裁決作出地法(通常但不必然是仲裁地法)；在承認(rèn)與執(zhí)行階段，法院會(huì)適用承認(rèn)與執(zhí)行地法。例如來自A、B兩國的當(dāng)事人約定在C國適用D國法律進(jìn)行仲裁，仲裁庭在E國作出裁決，勝訴方到F國或更多國家去申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行。由于不同國家的法院在不同階段通常都會(huì)適用其本國法律，故上述國家的法律都有可能得到適用。如果其中一些國家認(rèn)為爭議事項(xiàng)可以仲裁，而另外一些國家認(rèn)為爭議事項(xiàng)不可仲裁，就會(huì)出現(xiàn)相互矛盾或沖突的結(jié)果。

為了避免出現(xiàn)矛盾和沖突，一些國家的立法，特別是司法實(shí)踐，會(huì)考慮該爭議在其他相關(guān)國家是否可以仲裁，會(huì)區(qū)分國內(nèi)仲裁和國際仲裁加以不同對(duì)待。特別是，與國內(nèi)仲裁案件相比，國際仲裁案件與法院地國聯(lián)系較為松散甚至沒有聯(lián)系，對(duì)法院地國的影響較小甚至沒有，故法院對(duì)國際爭議的可仲裁性往往持更加寬松的態(tài)度，不輕易以國內(nèi)法規(guī)定否定國際性質(zhì)的同類爭議的可仲裁性。(21)張艾清：《國際商事仲裁中反壟斷爭議的可仲裁性問題研究》，北京：法律出版社，2016年版，第66頁。美國法院的實(shí)踐最為典型。在一系列案件中，美國聯(lián)邦最高法院主張?jiān)趪H爭議領(lǐng)域中適用國際禮讓原則，不能把國內(nèi)不可仲裁的觀念機(jī)械地適用于國際仲裁；他們認(rèn)為，狹隘的國家利益應(yīng)當(dāng)服從于日益增長的國際貿(mào)易的廣泛利益，任何具有國際商事性質(zhì)的仲裁協(xié)議或裁決都可以得到執(zhí)行，而不管其是否與傳統(tǒng)的可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)或公共政策標(biāo)準(zhǔn)相一致。(22)Jay R. Sever：The Relaxation of Inarbitrability and Public Policy Checks on U.S. and Foreign Arbitration：Arbitration out of Control？Tulane Law Review， 1991(6).法國、英國、瑞士等國的立法或司法實(shí)踐還主張，不應(yīng)當(dāng)適用特定國家的法律來判定國際爭議事項(xiàng)的可仲裁性，出現(xiàn)了認(rèn)定爭議事項(xiàng)可仲裁性的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。(23)石現(xiàn)明：《國際商事仲裁協(xié)議獨(dú)立性新解》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第2期；劉曉紅：《國際商事仲裁專題研究》，北京：法律出版社，2009年版，第33～35頁。在很多國家，某類爭議由不可仲裁到可以仲裁大都是從國際仲裁開始的，涉及反壟斷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、破產(chǎn)、腐敗賄賂的國內(nèi)爭議不可仲裁的，而同樣涉及這些問題的國際爭議則可以仲裁。故可認(rèn)為，是不同國家立法的相互影響，進(jìn)一步刺激了國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的擴(kuò)張。

二、國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的消極效應(yīng)

雖然國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張既有立法和司法實(shí)踐基礎(chǔ)，又有內(nèi)在外在原因和動(dòng)力，總體上亦符合國際商事仲裁發(fā)展和國際商事爭議解決之需要。但由于可仲裁事項(xiàng)與公共政策、可自由處分等概念不可避免地糾纏在一起，對(duì)這些模糊概念采取不同立場予以彈性解釋，就會(huì)對(duì)爭議事項(xiàng)可仲裁性得出不同結(jié)論。善意的擴(kuò)大解釋，可能成全相關(guān)爭議事項(xiàng)的可仲裁性；反之，則會(huì)限縮可仲裁的爭議事項(xiàng)范圍和仲裁的存在空間。國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張，由國際商事仲裁庭裁決關(guān)涉公共政策或強(qiáng)行法適用的爭議，可能會(huì)產(chǎn)生一系列消極后果。這是其辯證效應(yīng)。

(一)侵蝕國家司法主權(quán)

司法主權(quán)是國家主權(quán)獨(dú)立的重要表征，司法也是公正的最后防線，故國家有義務(wù)設(shè)立和維持法院等司法機(jī)構(gòu)為民眾提供爭議解決服務(wù)。另一方面，在純粹私法領(lǐng)域，國家應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，允許當(dāng)事人將其有權(quán)自由處分的爭議提交仲裁等替代性、民間性爭議解決機(jī)制解決，在一定程度上讓渡司法管轄權(quán)和司法主權(quán)。仲裁之民間性和私人性，決定了它只能裁決私人之間當(dāng)事人可以自由處分的爭議，不得介入公法和強(qiáng)行私法領(lǐng)域。為了保證本國公法和強(qiáng)行私法規(guī)范得到一體遵循，國家將這些爭議確定為法院專屬管轄范圍，不允許仲裁介入。

爭議事項(xiàng)的可仲裁性“是一國法律在可仲裁與不可仲裁的爭議事項(xiàng)之間劃出的一條明確的界限”(24)劉想樹：《中國涉外仲裁裁決制度與學(xué)理研究》，北京：法律出版社，2001年版，第57頁。，“界定了契約自由之終點(diǎn)和司法公權(quán)之起點(diǎn)”(25)Thomas E. Carbonneau &Francois Janson：Cartesian Logic and Frontier Politics：French and American Concepts of Arbitrability，Tul J Int’l &Comp L， 1994(2).。可仲裁事項(xiàng)的范圍與國家司法管轄權(quán)的范圍呈此消彼長的關(guān)系。可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張，及于公法和強(qiáng)行私法爭議，必然會(huì)限縮國家法院的專屬司法管轄權(quán)范圍，侵蝕國家司法主權(quán)，破壞公法和強(qiáng)行私法的統(tǒng)一實(shí)施。國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張及于公法爭議，還會(huì)壓縮有關(guān)國家根據(jù)實(shí)際情況制定或調(diào)整管控市場經(jīng)濟(jì)的政策和法律的空間，危及國家經(jīng)濟(jì)管理主權(quán)。

(二)損害國家公共政策

商人的目標(biāo)追求是自身利益最大化，可能置國家、社會(huì)和他人利益于不顧。為了維護(hù)市場交易秩序，調(diào)整規(guī)制商事交易行為，防止當(dāng)事人將交易成本外部化進(jìn)而對(duì)公共政策造成損害，許多國家制定了反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、證券法等法律，介入私人商事交易活動(dòng)。這些公法的公開、統(tǒng)一、有效實(shí)施，對(duì)于維護(hù)一國的市場經(jīng)濟(jì)秩序和公共政策至關(guān)重要。

國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張及于涉及公法和強(qiáng)行私法適用的爭議，可能會(huì)損害有關(guān)國家的公共政策。國際商事仲裁都是保密的，對(duì)于這類公法爭議的整個(gè)仲裁程序甚至仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，社會(huì)公眾難以及時(shí)知曉，國家及其監(jiān)管部門難以有效監(jiān)督。國際商事交易當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)私人利益最大化，有可能利用仲裁來規(guī)避對(duì)其不利的強(qiáng)制性公法規(guī)范的適用。國際商事仲裁庭和仲裁員不是國家機(jī)構(gòu)和國家公職人員，不像法院和法官那樣負(fù)有保證國家法律統(tǒng)一實(shí)施的義務(wù)，他們可能根本不熟悉，因而難以正確適用特定國家的強(qiáng)制性公法規(guī)范，也可能為了迎合當(dāng)事人或尊重當(dāng)事人選擇的實(shí)體法而拒絕適用本應(yīng)適用的有關(guān)國家的公法規(guī)范。這樣一來，就會(huì)使那些旨在防止交易成本向外轉(zhuǎn)移給第三人的強(qiáng)制性法律規(guī)范得不到有效實(shí)施。如果第三人能夠利用這種方式規(guī)避強(qiáng)制性規(guī)范，商業(yè)規(guī)制的全部圖景就會(huì)改變，因?yàn)樗幸?guī)范都將變成任意性規(guī)范，當(dāng)事人就能夠?qū)⒃S多被強(qiáng)制內(nèi)部化的成本外部化。這種伎倆破壞了旨在使私人成本與社會(huì)成本協(xié)調(diào)一致的強(qiáng)制性法律，可能減損社會(huì)福利。(26)Andrew T. Guzman：Arbitrator Liability：Reconciling Arbitration and Mandatory Rules， Duke Law Journal， 2000(5).這是反對(duì)國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的主要原因，也是各國對(duì)“可仲裁事項(xiàng)”施以“公共政策”限制的出發(fā)點(diǎn)和最終目的。

(三)減損仲裁裁決的合法性

如果可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)展到涉及公法和強(qiáng)行私法適用的爭議，仲裁裁決的合法性將可能難以得到保證。公法和強(qiáng)行私法是任何人都必須遵守的，必須得到有效和統(tǒng)一執(zhí)行。但在國際商事仲裁中，當(dāng)事人享有極大的法律選擇自主權(quán)。如果涉及公法和強(qiáng)行私法適用的爭議也可以仲裁，當(dāng)事人出于規(guī)避法律之目的，完全可能不選擇適用本應(yīng)適用的較為嚴(yán)厲的公法和強(qiáng)行私法。如上所述，即使當(dāng)事人沒有進(jìn)行法律選擇，出于迎合當(dāng)事人以便獲得更多被指定的機(jī)會(huì)，仲裁員也愿意而且能夠選擇適用對(duì)雙方當(dāng)事人均更加有利的法律。

在一項(xiàng)調(diào)查中，90%的仲裁員相信他們可以輕松自由地忽略或忽視有關(guān)國家的公法和強(qiáng)行私法規(guī)范。(27)張圣翠：《國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版，第40頁。也就是說，當(dāng)今的國際商事仲裁活動(dòng)實(shí)際上是處于非法化或規(guī)范性不足的狀態(tài)。由此，本應(yīng)適用的公法和強(qiáng)行私法會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人的選擇或仲裁庭的利益平衡而被排除適用，取而代之的可能是不合理的法律適用，裁決結(jié)果也可能是不合理的。國際投資仲裁是仲裁介入公法爭議的典型例子，近年來引起一些國家政府質(zhì)疑和國內(nèi)外學(xué)術(shù)界熱議，進(jìn)而推動(dòng)ICSID仲裁改革的國際投資仲裁合理性、合法性危機(jī)就是最好例證。

(四)降低爭議處理結(jié)果的確定性

國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張及于涉及公法和強(qiáng)制性私法的爭議，會(huì)增大爭議處理結(jié)果的不確定性。首先，仲裁裁決不一定能得到其他國家承認(rèn)與執(zhí)行。前述涉及公法和強(qiáng)行私法的爭議只在少數(shù)仲裁大國或主要國際商事仲裁中心所在國可以仲裁，而在大多數(shù)發(fā)展中國家仍不可仲裁。來自發(fā)展中國家的當(dāng)事人，出于規(guī)避本國強(qiáng)行法或者看重國際商事仲裁優(yōu)點(diǎn)之考慮，會(huì)選擇到允許將這些爭議提交仲裁的國家仲裁，而仲裁裁決又可能需要向一方當(dāng)事人本國或其他不允許將該類爭議提交仲裁的國家申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行。按照《紐約公約》的規(guī)定，承認(rèn)與執(zhí)行地國法院會(huì)依據(jù)其本國法律認(rèn)定該爭議事項(xiàng)是否可以仲裁，極有可能最終判決或裁定拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決，致使?fàn)幾h處理結(jié)果難以預(yù)測(cè)。

其次，可能會(huì)導(dǎo)致爭議處理結(jié)果不一致。在不具有可仲裁性之前，公法爭議和強(qiáng)行私法爭議只能由制定這些法律的國家法院管轄和裁判，不會(huì)出現(xiàn)挑選法院的情況，判決結(jié)果總體上是一致的。而當(dāng)這些爭議可以仲裁后，由于國際仲裁庭在作出裁決時(shí)可能不適用或不嚴(yán)格適用這些公法和強(qiáng)行私法，就會(huì)出現(xiàn)法院判決與仲裁裁決結(jié)果不一致的情形，還會(huì)出現(xiàn)不同仲裁庭作出不一致的仲裁裁決的情形，導(dǎo)致爭議解決結(jié)果缺乏確定性和可預(yù)見性。

三、我國應(yīng)對(duì)國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張的策略選擇

國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張是雙刃劍。合理把握和界定可仲裁事項(xiàng)和不可仲裁事項(xiàng)的界限，實(shí)現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)與平衡是關(guān)鍵，既不能固守傳統(tǒng)的不可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)，也不能無限制地?cái)U(kuò)張可仲裁事項(xiàng)范圍。在構(gòu)建“一帶一路”爭議解決機(jī)制和修訂《仲裁法》背景下，我國應(yīng)當(dāng)理性看待其他國家國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的擴(kuò)張，作出恰當(dāng)?shù)牟呗赃x擇和合理的制度安排。

(一)適度擴(kuò)大涉外商事仲裁的可仲裁事項(xiàng)范圍

“一帶一路”倡議贏得了沿線國家的積極支持和高度贊譽(yù)，但“一帶一路”經(jīng)貿(mào)合作必將催生大量國際經(jīng)貿(mào)爭議，需要有與之相適應(yīng)的爭議解決機(jī)制。2018年1月23日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議通過的《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》，提出積極培育并完善訴訟、仲裁、調(diào)解有機(jī)銜接的爭端解決服務(wù)保障機(jī)制，切實(shí)滿足中外當(dāng)事人多元化糾紛解決需求。“一帶一路”建設(shè)堅(jiān)持市場化運(yùn)作，公司企業(yè)是“一帶一路”建設(shè)的重要主體，“一帶一路”建設(shè)爭議主要是不同國家私人主體之間的商事爭議。仲裁是解決國際商事爭議的最佳方法和常用方式。筆者以為，構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制的重點(diǎn)和關(guān)鍵應(yīng)是改革完善我國涉外商事仲裁制度，提升我國涉外商事仲裁的國際競爭力。

要提升我國涉外商事仲裁的國際競爭力，一個(gè)重要舉措就是確立和奉行支持仲裁的政策，擴(kuò)大涉外仲裁可仲裁事項(xiàng)的范圍。我國現(xiàn)行《仲裁法》第2條和第3條采用正向和反向列舉方式嚴(yán)格限定了可仲裁事項(xiàng)范圍，這些規(guī)定同樣適用于在我國進(jìn)行的涉外商事仲裁。我國在加入《紐約公約》時(shí)作出了“商事保留”，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《紐約公約》的通知也以列舉方式界定了可以仲裁的商事爭議的范圍。按照我國現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐，前述在其他國家或地區(qū)可以仲裁的涉及強(qiáng)行法適用或公共政策的很多爭議在我國是不可仲裁的，或者可否仲裁在立法上是不明確的。例如，在我國法院2015-2021年受理的6個(gè)與反壟斷有關(guān)的仲裁案件中，當(dāng)事人之間均有仲裁協(xié)議，但法院判決認(rèn)定反壟斷糾紛不可仲裁的就有4個(gè)，反壟斷糾紛仲裁存在法律障礙。(28)胡程航：《論反壟斷糾紛的可仲裁性判斷及實(shí)施機(jī)制》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2023年第1期。“一帶一路”倡議提出了許多創(chuàng)新性的經(jīng)貿(mào)合作模式和構(gòu)想，“一帶一路”經(jīng)貿(mào)合作呈現(xiàn)出異型化、多樣化、復(fù)雜化特征，“一帶一路”建設(shè)中必將出現(xiàn)許多新型爭議，依據(jù)我國現(xiàn)行《仲裁法》，有些爭議可能是不可仲裁的。如果當(dāng)事人希望通過仲裁而不是訴訟來解決這些爭議，他們就只能選擇到那些認(rèn)可這些爭議的可仲裁性的國家或地區(qū)去仲裁，我國涉外商事仲裁將因此失去競爭優(yōu)勢(shì)。為促進(jìn)我國涉外商事仲裁的發(fā)展，為滿足當(dāng)事人將“一帶一路”建設(shè)爭議提交仲裁解決的需要和追求，筆者主張適度擴(kuò)大我國涉外商事仲裁的可仲裁事項(xiàng)范圍。

一是《仲裁法》修訂應(yīng)當(dāng)改變涉外商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的立法模式，概括性地規(guī)定當(dāng)事人可自由處分的爭議，包括附帶涉及強(qiáng)行法適用和公共政策的爭議，均可仲裁。(29)《仲裁法(修訂)》(征求意見稿)第二條規(guī)定：“自然人、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。下列糾紛不能仲裁：(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；(二)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。其他法律有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。”該條規(guī)定與現(xiàn)行《仲裁法》第二條和第三條相比，僅有個(gè)別文字表述差異，并無實(shí)質(zhì)性修訂。就“一帶一路”建設(shè)爭議而言，只要是商事主體之間的爭議，無論是否是商事爭議，無論是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，無論是否關(guān)涉有關(guān)國家強(qiáng)行法適用和公共政策，都應(yīng)可以仲裁，并應(yīng)鼓勵(lì)當(dāng)事人通過仲裁方式解決爭議。立法還應(yīng)當(dāng)以某種方式明確規(guī)定，商事主體之間附帶涉及競爭法、破產(chǎn)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、證券法、侵權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等特定類型的復(fù)合型爭議均可仲裁。在司法實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)樹立支持信任仲裁的理念，對(duì)在我國進(jìn)行的涉外商事仲裁，如對(duì)所涉爭議事項(xiàng)是否可以仲裁存在疑義，則應(yīng)盡可能推定其可以仲裁；對(duì)在我國法院尋求承認(rèn)與執(zhí)行的外國仲裁裁決，只要不損害我國公共政策，均應(yīng)承認(rèn)所涉爭議的可仲裁性，不輕易支持被申請(qǐng)人提出的爭議事項(xiàng)不可仲裁的抗辯。

二是適時(shí)撤回加入《紐約公約》時(shí)所作的“商事保留”。雖然《紐約公約》允許締約國作出“商事保留”，但公約本身沒有對(duì)“商事”作出界定，不同國家對(duì)“商事”的理解差異較大，故172個(gè)締約國中只有57個(gè)作出了“商事保留”，大多數(shù)主要國際商事仲裁中心所在地國，如英國、法國、瑞士、瑞典、新加坡等，都沒有作出“商事保留”。即使在那些已經(jīng)作出“商事保留”的國家，絕大多數(shù)法院也都對(duì)“商事”做寬泛解釋。(30)Herbert Kronke，Patricia Nacimiento，Dirk Otto &Nicola Christine Port：Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：A Global Commentary on the New York Convention，the Hague：Kluwer Law International，2011，p.13.我國最高法院關(guān)于執(zhí)行《紐約公約》的通知也只是采用概括定性加不完全列舉的方式來界定“商事”的范圍，所列舉的商事爭議范圍本身也已經(jīng)突破了“商事”這一概念的傳統(tǒng)外延。基于此，為彰顯我國對(duì)涉外和國際仲裁的包容態(tài)度和支持立場，吸引外國當(dāng)事人選擇到我國仲裁，便利外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行，以及我國涉外仲裁裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行，筆者建議適時(shí)撤回我國對(duì)《紐約公約》所作的“商事保留”，進(jìn)一步放寬對(duì)可仲裁事項(xiàng)的限制。撤回“商事保留”后，如果在其他締約國作出的非商事爭議的仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行會(huì)對(duì)我國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法治等產(chǎn)生負(fù)面影響或損害，我國法院仍然可以動(dòng)用公約第5條第2款第2項(xiàng)之“公共政策”理由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。

(二)堅(jiān)守涉外商事仲裁不可仲裁事項(xiàng)的邊際

盡管各國法律規(guī)定不同，但均認(rèn)為國際商事仲裁應(yīng)以當(dāng)事人合意為前提，而當(dāng)事人意思自治又總會(huì)受到各種限制，如“當(dāng)事人雙方談判實(shí)力對(duì)等”“不侵犯第三方或國家利益”“不違反公共政策”“不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”等。當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁的自由也應(yīng)當(dāng)受到必要限制。筆者主張，我國在適度擴(kuò)大涉外商事仲裁可仲裁事項(xiàng)范圍的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定和堅(jiān)持下列爭議，包括“一帶一路”建設(shè)中的下列爭議不可仲裁，只能訴訟解決。

一是單純涉及政府管理的爭議。商事性是國際商事仲裁的根本屬性，爭議的商事性，或所涉權(quán)利義務(wù)的可自由處分性，是爭議具有可仲裁性的前提條件。國際商事交易，包括貿(mào)易、投資、融資、金融、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，大多受有關(guān)國家，特別是東道國法律的嚴(yán)格監(jiān)管。國際商事領(lǐng)域的爭議既有平等主體之間的交易爭議，又有國家或政府與交易當(dāng)事人之間的管理爭議。附帶涉及政府監(jiān)管的國際商事交易爭議在本質(zhì)上仍然是商事爭議，仍然可以仲裁解決，但以仲裁及其裁決不違反有關(guān)國家的強(qiáng)制性法律規(guī)范和不侵犯有關(guān)國家的監(jiān)管主權(quán)為前提。單純因?yàn)檎畬?duì)國際商事交易活動(dòng)的監(jiān)管而引發(fā)的政府與私人之間的爭議本質(zhì)上屬于行政爭議，涉及國家主權(quán)及其行使，理當(dāng)不可仲裁解決。事實(shí)上，即使在那些國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張的國家，單純涉及政府管理的爭議迄今為止仍不可仲裁解決。為維護(hù)我國國家主權(quán)，確保我國對(duì)涉外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)實(shí)施有效監(jiān)管，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持單純涉及我國政府管理行為的爭議不可仲裁之原則和底線。

二是單純涉及強(qiáng)行法適用的爭議。強(qiáng)行法包括公法和強(qiáng)行私法。公法和強(qiáng)行私法關(guān)涉一國的基本社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、倫理道德和價(jià)值觀念，體現(xiàn)一國的重大公共政策，不允許當(dāng)事人私自處分。單純涉及公法，如憲法、刑法、行政法和經(jīng)濟(jì)管理法等適用的爭議，在任何國家都不可以仲裁。涉及諸如婚姻、家庭、繼承、監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)等領(lǐng)域的強(qiáng)行法適用的民事爭議，由于當(dāng)事人不能自由處分，通常也是不可仲裁的。但對(duì)于國際商事交易爭議，即使涉及強(qiáng)行法的適用，如涉及反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、反商業(yè)賄賂法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和破產(chǎn)法等的適用，只要仲裁庭能夠準(zhǔn)確解釋和正確適用應(yīng)當(dāng)適用的有關(guān)國家的強(qiáng)行法，保證不影響或損害有關(guān)國家的公共政策，則可以仲裁。實(shí)際上，所謂國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張，主要指的就是后一類爭議以前不可仲裁而現(xiàn)在可以仲裁。我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持單純涉及我國強(qiáng)行法適用的爭議不可仲裁。但如果爭議只是附帶涉及我國強(qiáng)行法適用，或者單純涉及外國強(qiáng)行法適用而該外國允許仲裁，則該爭議仍可仲裁解決。

三是其他單純涉及公共政策的爭議。盡管“可仲裁性”與“公共政策”是不同概念，具有不同指向和旨趣，但“公共政策”是判斷爭議“可仲裁性”的最基本、最常用的標(biāo)準(zhǔn)。涉及公共政策的爭議當(dāng)事人無權(quán)自由處分，當(dāng)然不能由民間仲裁庭仲裁解決。正因?yàn)槿绱耍魏螄叶疾辉试S將涉及本國公共政策的爭議提交仲裁解決。即使在那些可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)張的國家，不管法律是否明確列舉可仲裁事項(xiàng)的范圍，實(shí)踐中都將爭議涉及“公共政策”作為“可仲裁”的例外。我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持涉及我國公共政策的爭議不可仲裁。當(dāng)然，對(duì)于“一帶一路”建設(shè)中的商事爭議和其他國際商事爭議，我們不應(yīng)僅僅因?yàn)樵摖幾h按照我國法律涉及公共政策，但事實(shí)上爭議處理結(jié)果并不關(guān)涉我國公共政策，而否定其可仲裁性。

(三)嚴(yán)格對(duì)公共政策和強(qiáng)行法適用的司法審查

如前所述，如果國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張及于涉及強(qiáng)行法適用和公共政策的爭議事項(xiàng)，國際商事仲裁當(dāng)事人出于自身利益最大化的考量，可能會(huì)通過選擇仲裁地或?qū)嶓w問題準(zhǔn)據(jù)法之方式規(guī)避本應(yīng)適用的有關(guān)國家的強(qiáng)行法，仲裁庭也可能出于迎合當(dāng)事人之目的而不適用本應(yīng)適用的有關(guān)國家的強(qiáng)行法。由此一來，有關(guān)國家制定強(qiáng)行法的目的就會(huì)落空，強(qiáng)行法所體現(xiàn)的公共政策將會(huì)受阻。司法是公正的最后防線，也是保證法律統(tǒng)一實(shí)施和維護(hù)公共政策的最后手段。可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張帶來的這些消極后果，只能由司法予以控制和補(bǔ)救。有論者在主張反壟斷糾紛可以仲裁的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)需要對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查，使超越糾紛法律性質(zhì)的社會(huì)公共利益得到保護(hù)。(31)童肖安圖：《社會(huì)公共利益視角下壟斷糾紛可仲裁性研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期。通過司法審查確保反壟斷糾紛中的消費(fèi)者權(quán)益、社會(huì)公共利益未招致?lián)p害，實(shí)現(xiàn)仲裁解決反壟斷糾紛的有效性和公正性。(32)胡程航：《論反壟斷糾紛的可仲裁性判斷及實(shí)施機(jī)制》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2023年第1期。筆者同樣認(rèn)為，我國在擴(kuò)大可仲裁事項(xiàng)范圍的同時(shí)，必須強(qiáng)化司法審查監(jiān)督。

為了防止當(dāng)事人利用國際商事仲裁規(guī)避強(qiáng)制性法律規(guī)范和損害公共政策，美國和歐盟等在承認(rèn)競爭法爭議可仲裁性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)對(duì)仲裁裁決進(jìn)行后續(xù)司法審查，保留法院對(duì)仲裁員是否適用競爭法進(jìn)行“二次審查”(second look)的機(jī)會(huì)。(33)Gary B. Born：International Commercial Arbitration， the Hague：Kluwer Law International，2009，pp.796～797.美國和歐盟法院的這一做法同樣適用于其他涉及強(qiáng)行法適用和公共政策的仲裁裁決。其他許多國家在允許可仲裁事項(xiàng)范圍擴(kuò)張的同時(shí)，也都強(qiáng)化司法審查監(jiān)督。如果仲裁裁決沒有正確適用本應(yīng)適用的本國強(qiáng)行規(guī)范或損害了本國公共政策，裁決作出地國法院往往會(huì)撤銷仲裁裁決，承認(rèn)執(zhí)行地國法院也都會(huì)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。

筆者因此主張，我國在擴(kuò)大涉外仲裁可仲裁事項(xiàng)范圍，允許當(dāng)事人將附帶涉及公共政策和強(qiáng)行法適用的爭議提交仲裁解決的同時(shí)，為了保證我國的強(qiáng)行法得到有效實(shí)施，切實(shí)維護(hù)我國的公共政策，我國法院應(yīng)當(dāng)在仲裁裁決撤銷程序和外國仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行程序中，強(qiáng)化司法監(jiān)督，嚴(yán)格審查仲裁程序和仲裁裁決是否正確地解釋和適用了應(yīng)當(dāng)適用的我國強(qiáng)行法，是否損害我國的社會(huì)公共利益，并給予相應(yīng)司法補(bǔ)救。對(duì)于在我國進(jìn)行的“一帶一路”建設(shè)爭議仲裁，我國法院還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)仲裁裁決是否符合我國所倡導(dǎo)的“一帶一路”建設(shè)的政策立場的審查，確保仲裁裁決符合“一帶一路”倡議的宗旨、目標(biāo)和原則等政策主張。為保障“一帶一路”建設(shè)項(xiàng)目東道國國家主權(quán)，維護(hù)項(xiàng)目東道國公共政策，確保東道國法律實(shí)施，作為“一帶一路”倡議的提出者和推動(dòng)者，我國司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)在撤銷程序和承認(rèn)執(zhí)行程序中加強(qiáng)對(duì)“一帶一路”爭議仲裁裁決是否遵守和適用應(yīng)當(dāng)適用的“一帶一路”國家的強(qiáng)行法以及是否符合有關(guān)國家的公共政策的審查監(jiān)督，合理審慎地把握其中的可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)沿線國家在可仲裁性中所寄托的公共政策，尊重沿線國在可仲裁事項(xiàng)上的關(guān)切和基本立場。

四、結(jié)語

爭議事項(xiàng)可否仲裁是國家劃定的司法管轄權(quán)和仲裁管轄權(quán)的界限，可仲裁事項(xiàng)的范圍設(shè)定了仲裁庭管轄權(quán)的最大邊界，逾越該界線的仲裁裁決是無效的。但可仲裁事項(xiàng)的邊界不是天然的，也不是確定不變的，而是立法選擇的結(jié)果。隨著人們對(duì)仲裁認(rèn)識(shí)的發(fā)展和態(tài)度的轉(zhuǎn)變，出于尊重當(dāng)事人用仲裁方式解決爭議之愿望與需求，出于提升本國仲裁服務(wù)的國際競爭力之考量，在許多國家，特別是在主要國際商事仲裁中心所在地國，至少在國際商事仲裁中，先前基于保障強(qiáng)行法實(shí)施和維護(hù)公共政策之目的而不可仲裁解決的爭議逐步變得可以仲裁，國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的范圍不斷擴(kuò)張。國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的擴(kuò)張有其必然性、合理性和正當(dāng)性，我國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)可仲裁事項(xiàng)擴(kuò)張之國際趨勢(shì)，適當(dāng)擴(kuò)大涉外仲裁和國際仲裁的可仲裁事項(xiàng)范圍，凡是當(dāng)事人有權(quán)自由處分的爭議都應(yīng)可以仲裁解決。這在構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制之當(dāng)下尤應(yīng)如此。

任何事物有利必有其弊，國際商事仲裁可仲裁事項(xiàng)的擴(kuò)張亦有其消極作用和負(fù)面效應(yīng)。我國在擴(kuò)大涉外仲裁可仲裁事項(xiàng)范圍，允許將附帶涉及強(qiáng)行法適用和公共政策的爭議提交仲裁解決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守單純涉及政府行政管理、單純涉及強(qiáng)行法適用及其他單純涉及公共政策的爭議不可仲裁之底線原則，將這些爭議列入法院專屬管轄的范圍。對(duì)于那些附帶涉及強(qiáng)行法適用和公共政策的仲裁及其裁決，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化和嚴(yán)格司法監(jiān)督，授權(quán)法院對(duì)這些仲裁裁決進(jìn)行“二次審查”，確保仲裁裁決正確適用我國的強(qiáng)行法，符合我國的公共政策。